臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,99,抗,115,20100820,1

臺灣高等法院臺南分院民事裁定 99年度抗字第115號
抗 告 人 偉盟工業股份有限公司
法定代理人 甲○○
相 對 人
即 失 蹤人 丙 ○
財產管理人 乙○○
上列抗告人與相對人間分割共有物事件，對於中華民國99年7月14日臺灣雲林地方法院（99年度訴字第280號）裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、抗告意旨略以：㈠非訟事件法第36條第3項規定，民事訴訟法第232條、233條及第236條至238條之規定，於第一項（非訟事件之裁判）裁定準用之。

所準用之民事訴訟法第238條規定：「裁定經宣示後，為該裁定之法院、審判長、受命法官或受託法官受其羈束」，此即裁定之羈束力。

故為該裁定之法院、審判長、受命法官或受託法官，不得任意撤銷或變更之。

本件相對人丙○不知何在，抗告人聲請原審法院選任失蹤人財產管理人，歷經原審99年度財管字第5號、二審99年度家抗字第5號，裁定始告確定，自有上述之羈束力，原審法院選定乙○○為丙○之財產管理人，亦有代為訴訟行為之權限，亦同時認定相對人丙○屬失蹤狀態，非已死亡，原審不得任意變更之。

㈡ 民法第10條規定：失蹤人失蹤後，未受死亡宣告前其財產之管理，依非訟事件法之規定。

立法理由：「謹按失蹤人之生死及遇危難，可推定為死亡人之生死不明時，必須經過第8條所定之年限，方得宣告為死亡。

則在年限未滿，未受死亡宣告時，失蹤人所有之財產，不能不設定管理方法。

本條規定此種財產管理之方法，準依非訟事件法之規定，蓋為維持公益計也。」

準此，丙○未受死亡宣告前，法院依法律規定為其選任遺產管理人，可代為管理財產，係為維持公益，依自然年齡推算，丙○已141歲，原審認定其應已死亡，無當事人能力，惟吾國法律固有論據定有死亡宣告制度，死亡宣告後其效力有①「推定死亡」②「可推定失蹤人死亡時期」③「生存之推定」，死亡宣告後推定失蹤人死亡；

反言之在死亡宣告前推定失蹤人尚生存，此種效力稱為「生存的推定」。

原審裁定駁回抗告人之訴，害及抗告人權益等語。

二、本件抗告人起訴意旨略以：坐落雲林縣莿桐鄉○○段1126、1127、1128地號土地（下稱系爭土地），地目田，面積依序分別為433.38、525.13及1,821.45平方公尺，為抗告人與相對人丙○所共有，伊之應有部分均為33分之24、相對人之應有部分則均為33分之9，系爭土地並無因物之使用目的不能分割，亦無不分割之協議，因相對人自日據時代即失蹤，無法協議分割，嗣伊向原審聲請為相對人選任財產管理人後，起訴請求判令合併分割系爭土地云云。

三、按人之權利能力始於出生，終於死亡，此為民法第6條所明定。

又有權利能力者，有當事人能力，民事訴訟法第40條第1項亦有明文。

是死亡之人依法自不能為訴訟當事人。

再原告或被告無當事人能力者，應認原告之訴為不合法而駁回之，此觀之民事訴訟法第249條第1項第3款之規定自明。

次按失蹤人失蹤滿十年後，法院得因利害關係人之聲請，為死亡之宣告，民國（下同）71年1月4日修正前民法第8條第1項定有明文。

又民法總則施行前已經過民法總則第8條所定失蹤期間者，得即為死亡之宣告，並應以民法總則施行之日為失蹤人死亡之時，民法總則施行法第3條第2項亦有明文。

再者，以失蹤人為被告提起財產權上之訴訟時，固得由失蹤人之財產管理人代為訴訟行為（司法院院解字第3445號、院字第2728號解釋意旨參照），惟此係因失蹤人之生死不明時，必須經過民法第8條所定之年限，方得宣告死亡，在年限未滿，未受死亡宣告時，為維持公益而就失蹤人財產所設定暫時之管理方法，實則失蹤人若符合死亡宣告之相關規定，財產管理人並即有義務基於利害關係人之身分申請死亡宣告，及踐行選任遺產管理人、催告繼承人等程序，以免失蹤人財產上及親屬上之關係，瀕於不確定之情形，非僅有害利害關係人之利益，且害及公益（民法第8條、第10條立法理由參照）。

另所謂失蹤係指失蹤人離去其最後住所或居所，而陷於生死不明之狀態而言（最高法院85年度台抗字第328號裁定意旨參照），換言之，須失蹤人究生存抑死亡均不克證明，而處於生死不明之狀態，始足當之，倘綜合一切證據觀察結果，可認失蹤人確已死亡，僅因死亡時間無法確認，即對之聲請選任財產管理人，並遽以該管理人為被告就失蹤人之財產提起財產權上之訴訟時，於法自有未合。

四、本件抗告人以相對人於日據時期即他遷不知去向，迄今生死不明，而相對人與伊共有之系爭土地又無人管理，爰依非訟事件法第109條第2項規定為相對人聲請選任財產管理人，前經原審以99年度家抗字第5號民事裁定選任乙○○為相對人之財產管理人等情，固據其提出上揭案號裁定影本1份附卷可稽。

惟查：㈠相對人係生於明治3年（即民國前42年）11月22日乙節，有抗告人提出之日據時期戶口調查簿1份在卷可考，苟相對人現仍存活在世，至今已達141歲高齡，惟以現今人類生理狀態迄仍未發現有如此高齡之人瑞之紀錄。

其次，光復後，台灣地區已進行多次全民戶口普查，亦未曾發見有相對人存活之跡象或紀錄，是綜合上開事證觀之，應可認相對人確已死亡無疑。

㈡其次，相對人於明治41年（即民國前4年）1月26日自斗六廳溪洲堡蔴園庄386番地分戶後遷往何址，依戶政機關現有日據時期戶口調查簿即無資料乙節，亦有抗告人所提出雲林縣莿桐鄉戶政事務所99年1月6日第0990000022號函文影本1紙附卷為佐。

苟相對人確於是日失蹤，則自該日起迄至34年10月25日民法總則於台灣地區開始施行，相對人之失蹤期間亦已逾修正前民法第8條所定之十年期限，則仍應以民法總則施行之日為相對人死亡之時，是依前規定及說明，為使相對人之財產上及親屬上之關係儘早確定，抗告人本應聲請對相對人為死亡宣告，以維自身利益，並符社會公益，詎抗告人捨此不為，反逕以相對人失蹤為由，僅聲請為其選任財產管理人，並以此為伊達成分割系爭土地之個人目的之手段，顯與前開立法目的有違。

㈢綜上，本件抗告人對相對人起訴請求分割共有之系爭土地，揆諸前揭規定及說明，相對人既無當事人能力，復無從命抗告人補正，其訴顯難認為合法，應予駁回。

原審據以駁回抗告人之訴核無不合，抗告人指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

又民事訴訟法第238條規定：「裁定經宣示後，為該裁定之法院、審判長、受命法官或受託法官受其羈束」，此即裁定之羈束力。

故為該裁定之法院、審判長、受命法官或受託法官，不得任意撤銷或變更之，所謂「為該裁定之法院」係指狹義之法院，亦即指為該裁定之合議庭，非指非為該裁定之法官亦應受其羈束，而不得為相反之見解，併予敘明。

五、依民事訴訟法第495條之1、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 8 月 20 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 張世展
法 官 蘇重信
上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提出再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣1千元。
中 華 民 國 99 年 8 月 20 日
書記官 陳嘉琍
【附註】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。