臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,99,抗,130,20100830,1

臺灣高等法院臺南分院民事裁定 99年度抗字第130號
抗 告 人 甲○○
相 對 人 台亞石油股份有限公司
法定代理人 乙○○
上列抗告人因與相對人間再審之訴事件，對於中華民國99年7月15日臺灣臺南地方法院99年再字第8號所為駁回再審之訴裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用壹仟元新台幣由抗告人負擔。

理 由

一、按「再審之訴，應於30日之不變期間內提起。」、「前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；

其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。」

，為民事訴訟法第500條第1項、第2項前段所明定。

又「再審之訴如未於30日不變期間內提起，其再審之訴即為不合法，依同法第502條第1項規定，法院應以裁定駁回之。

故提起再審之訴之原告，如主張其再審理由知悉在後者，應就所主張之事實負舉證責任。

復按提起再審之訴，應表明再審理由，及關於再審理由並遵守不變期間之證據（民事訴訟法第501條第1項第4款），其未表明者無庸命其補正。」

，亦有最高法院60年台抗字第538號判例可資參照。

故如其未依民事訴訟法第501條第1項第4款規定，記載遵守不變期間之證據，不屬同法第121條第1項規定，書狀不合程式或其他欠缺之情形，審判長毋庸裁定命其補正，即得以其訴不合法，逕以裁定駁回。

二、茲查原審法院98年度訴字第1438號民事判決（下稱原確定判決），係於民國（下同）99年1月12日判決抗告人敗訴，於同年1月22日行公示送達，並於同年3月15日確定在案，此經原審法院調閱上開民事卷宗查明屬實，是抗告人提起本件再審之訴，其不變期間即應自99年3月16日起算至同年4月15日屆滿，乃抗告人遲至99年5月21日始提起本件再審之訴，顯逾30日之不變期間，抗告人復未表明其再審理由發生或知悉在後之證據，依上說明，本件再審之訴顯不合法。

三、抗告意旨另稱「相對人前於98年11月19日向原審起訴請求命抗告人給付新台幣240萬4488元及利息（原審98年度訴字第1438號），相對人明知抗告人並未居住戶籍地即台南縣新營市角帶里角帶圍16號，竟陳報原審法院向該處送達不到，嗣又以抗告人所在不明，對抗告人為公示送達，相對人實際上知悉抗告人之住、居所，卻指為所在不明，為此依民事訴訟法第496條第1項第6款提起再審之訴」云云。

經查：㈠相對人前以抗告人為被告，於98年11月19日起訴請求抗告人給付損害賠償金240萬4488元及利息，經原審98年度訴字第1438號受理後，先後2次送達該事件之庭期通知書於抗告人設籍之台南縣新營市角帶里角帶圍16號，並以寄存送達方式，寄存於臺南縣警察局新營分局太宮派出所，嗣原審准相對人一造辯論之聲請，而於99年1月12日以原確定判決判命抗告人應如數給付；

原確定判決正本亦由原審書記官向抗告人之戶籍地即台南縣新營市角帶里角帶圍16號為送達，因抗告人遷移不明，而由原審法院依職權於99年1月22日對抗告人為公示送達，原確定判決已於同年3月15日確定各情，業經原審依職權調取上開民事事件卷宗核閱無訛，可知原確定判決係由法院對曾受送達之抗告人，因嗣後遷移不明而依職權為公示送達，相對人於本院98年度訴字第1438號侵權行為損害賠償事件訴訟程序中，未曾指稱抗告人所在不明，亦無抗告人所稱「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟」之再審事由。

㈡再查，經原審依職權調閱相對人告訴抗告人涉嫌侵占之刑事案件（臺南地檢署97年度營他字第170號、98年度營偵字第1472號偵查卷）查對結果，顯示：相對人於97年8月14日具狀對抗告人提出涉嫌業務侵占等罪之告訴時，表明抗告人居住在其戶籍地即台南縣新營市角帶里角帶圍16號，嗣抗告人於該侵占案件在98年6月4日第一次開庭時曾到場接受臺南地檢署檢察官之訊問。

又相對人之訴訟代理人蔡草根係於99年4月22日之臺南地檢署偵查庭，始與抗告人同時到庭接受檢察官訊問。

抗告人於臺南地檢署檢察官偵訊時，雖陳稱其籍設於台南縣新營市角帶里角帶圍16號，現居於台南縣新營市○○○街1號等情，有相對人之刑事告訴、臺南地檢署前開侵占案件之歷次訊問筆錄附於該案件卷內可稽，可知抗告人雖於前開侵占案件偵查中陳稱其現居地與戶籍地不同，但無法認定抗告人有變更其設於該戶籍地之住所之意，則縱然蔡草根曾去過抗告人之現在居所，亦無從知悉抗告人之住所有何變更情事。

又蔡草根與抗告人於前開侵占案件同時到庭之時間既已於原判決確定後之99年4月22日，則抗告人主張「前開侵占案件於98年5月間開庭時，抗告人與蔡草根同時在檢察官面前接受訊問，當時抗告人明確向檢察官陳稱抗告人未居住在戶籍地，實際住所為台南縣新營市○○○街1號，蔡草根當場亦聽的一清二楚」云云，顯然非實在。

依上，抗告人主張原確定判決有其所述之民事訴訟法第496條第1項第6款之再審事由等情，亦無可採。

四、綜上所述，抗告人提起本件再審已逾再審30日之不變期間，抗告人復未表明其再審理由發生或知悉在後之證據，本件再審之訴，並非合法。

另抗告人主張「相對人實際上知悉抗告人之住、居所，卻指為所在不明，依民事訴訟法第496條第1項第6款事由提起再審之訴」部分，亦無理由，原審駁回抗告人所提起之再審之訴，核無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。

據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 8 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華
法 官 曾平杉
上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提出再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣1千元。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
書記官 葉秀珍
【附註】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。