臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,99,抗,189,20110106,1

臺灣高等法院臺南分院民事裁定 99年度抗字第189號
抗 告 人 泰昌鋼鐵工廠股份有限公司
法定代理人 李建忠
上列抗告人與相對人金豐富建設開發股份有限公司間給付工程款強制執行事件，對於中華民國99年10月29日臺灣臺南地方法院所為裁定（99年度執事聲字第69號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。

理 由

一、抗告意旨略以：案外人漢唐國際興業股份有限公司（下稱漢唐公司）以土地所有權人葉家瑜坐落於台南縣下營鄉○○○段2521之1至2521之3、2521之7、2521之12至2521之42、2522之2、2522之7地號等37筆土地，於民國97年2月4日向臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）設定最高限額抵押權，可證上開土地上並無任何建物可言，否則為何以土地設定最高限額抵押權？而不包括建物？況漢唐公司於97年2月29日始以其名義向臺南縣政府取得核發上開土地建物之建造執照起造人，亦益證上開土地上並無任何建物存在。

漢唐公司於97年6月30日始申報開工，嗣因漢唐公司資金不足無法興建，而於97年7月22日向臺南縣政府申請變更起造人，變更起造人申報書內載明已申報開工尚未動工，已完成工程進度0%:已完成工程造價0元，並於97年7月23日書立拋棄書、變更起造人理由書及建築基地現況彩色照片，申請變更起造人為金豐富建設開發股份有限公司（下稱金豐富公司），於97年7月30日由臺南縣政府發函通知准予變更，準此，於97年2月4日漢唐公司向臺灣銀行設定最高限額抵押權時至97年7月30日臺南縣政府准予變更起造人時，上開土地上尚未有任何系爭建物存在，況系爭建物於97年9月22且基礎板工程完工並經臺南縣政府派員勘驗完成、97年10月24日地上1樓完工勘驗完成、97年11月18日地上2樓完工勘驗完成，是故，系爭建物建造施作之行為，皆在於97年7月30日變更起造人為金豐富公司之後，為金豐富公司所出資興建。

原裁定遽認金豐富公司非系爭建物出資興建之起造人，即非系爭建物之所有人，顯有違誤等語。

二、按執行法院如發見債權人查報之財產確非債務人所有者，應命債權人另行查報，於強制執行開始後始發見者，應由執行法院撤銷其執行處分，強制執行法第17條定有明文。

而所謂於強制執行開始後，始發見債權人查報之財產確非債務人所有者，應由執行法院撤銷其執行處分，係指查報之財產確非債務人所有者而言。

若該財產是否債務人所有尚待審認方能確定，執行法院既無逕行審判之權限，尤非聲明同法第12條所定之異議所能救濟，自應依同法第16條之規定，指示主張有排除強制執行權利之第三人，提起執行異議之訴，以資解決（最高法院49年台抗第72號判例參照）。

次按強制執行法第17條規定債權人查報之財產是否確屬債務人所有，執行法院僅能就財產上之外觀認定，如係不動產者，以地政機關登記名義為調查認定之依據；

其未經地政機關登記者，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，非不得依房屋納稅義務人、建造執照、使用執照等相關公文書認定之（最高法院97年度台抗字第615號、85年度台上字第247號裁判意旨參照）。

三、經查：另案債權人臺灣銀行持原法院97年度裁全字第5088號假扣押裁定為執行名義，聲請原法院以97年度執全字第2911號假扣押執行事件對該案債務人漢唐公司所有上開土地上未經辦理保存登記之不動產（下稱系爭建物）為執行，並提出上開土地登記第二類謄本、承諾書、建築物工程進度照片、抵押權設定契約書及他項權利證明書、台南縣政府97南縣建字第00476-00506號建造執照等件，主張系爭建物為漢唐公司所有，原法院則已就系爭建物執行勘測，囑託地政機關繪製成果圖並編定臨時建號（下營鄉○○○段00000-000號）為查封登記等強制執行之事實，有上開執全字案卷可稽。

是由上開建造執照、建築物工程進度照片等記載形式上觀之，已難認定系爭建物確非漢唐公司所有。

抗告人所主張嗣後建造執照變更為金豐富公司名義，或變更起造人申報書內關於申報開工、已完成工程進度、已完成工程造價之記載，臺南縣政府97年7月30日函准變更起造人，及系爭建物關於基礎板工程、地上1樓、地上2樓完工，並經臺南縣政府派員勘驗完成等情，認系爭建物建造施作之行為，皆在於97年7月30日變更起造人為金豐富公司之後，為金豐富公司所出資興建云云，已為臺灣銀行所否認，且由抗告人所提上開證物，僅屬申請變更建造執照之文件，經形式上審查，並非金豐富公司取得所有權之地政機關登記資料，尚無從使執行法院確信該建物即為金豐富公司所有。

況系爭查封建物既屬未辦理建築改良物第一次登記之建物，此亦為抗告人所不爭之事實，則該所有權之歸屬，應屬實體事項之爭執，倘抗告人就此有所爭執，依前揭說明，應由抗告人另行提出第三人異議之訴以資解決，執行法院並無實體調查審認之權限，自非依強制執行法第12條之聲明異議所得救濟。

從而抗告人執此聲明異議，自非有據，是原法院司法事務官以抗告人聲請就上開不動產為強制執行無理由，為駁回聲請之裁定，尚無不當；

抗告人對於司法事務官之裁定，聲明異議，原法院以其異議為無理由，駁回其異議之裁定，亦無違誤；

抗告意旨指摘原法院之裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由，應依強制執行法第30條之1，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 100 年 1 月 6 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖
法 官 高明發
上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提再抗告（須附繕本），應於收受送達後十日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新台幣1千元。
中 華 民 國 100 年 1 月 6 日
書記官 王全龍
【附註】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請