臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,99,醫上,2,20100817,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度醫上字第2號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 洪梅芬 律師
涂欣成 律師
呂蘭蓉 律師
被 上訴人 國立成功大學醫學院附設醫院
法定代理人 甲○○
被 上訴人 丙○○
上列二人共同
訴訟代理人 王成彬 律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年2月03日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度醫字第5號），提起上訴，本院於99年8月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；

惟有訴訟代理人者不適用之；

另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；

民事訴訟法第一百七十條、第一百七十三條及第一百七十五條第一項分別定有明文參照。

本件被上訴人國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）原法定代理人陳志鴻已於民國（下同）98年07月31日卸任，由甲○○自98年8月1日接任，並由被上訴人成大醫院具狀聲明承受訴訟，有其所提出之民事承受訴訟狀及「國立成功大學」（98）成大聘兼字第二三四號聘書影本各一份在卷可參（見本院卷第69、80頁），經核與前開規定相符，應准其承受訴訟，合先敘明。

乙、實體方面：

壹、本件上訴人於原審起訴主張：被上訴人丙○○為被上訴人成大醫院所屬精神科醫師，自92年9月中旬起迄97年7月間，持續為同院外科醫師即上訴人進行診療。

嗣上訴人曾向被上訴人成大醫院預約掛號被上訴人丙○○於97年07月22日之精神科門診（下稱系爭門診），惟因前一日即21日，上訴人之配偶即訴外人薛雅文與被上訴人丙○○通電話，被上訴人丙○○言及應向上訴人表示：「看病不必那麼認真」、「隨便看看就好」等語，令上訴人覺得再讓被上訴人丙○○治療亦得不到良好照顧，遂請訴外人即上訴人助理蕭婉玲取消系爭門診之掛號，故上訴人於系爭門診當日未應診、繳費，被上訴人丙○○亦未對上訴人為門診醫療，且當日上訴人須進行五個手術（手術安排時間分別為：當日08時10分至10點43分、10時53分至14時20分、14時30分至17時18分、15時41分至16時0分及15時55分至16時55 分），事實上亦難至系爭門診就醫。

又上訴人第一個手術之病患於當日08時25分移交給外科，上訴人即於當日九時一分前進入開刀房，雙手消毒、穿上手術服後，開始為患者開刀，直至當日10時40分手術結束期間，上訴人均無法接聽電話，被上訴人丙○○絕無以電話診療上訴人之情形。

被上訴人丙○○明知上訴人於系爭門診當日未應診，卻仍基於業務登載不實之故意，逕於上訴人之成大醫院病歷（下稱系爭病歷）上，以英文記載系爭門診之看診記錄，並開具用藥處方，看診紀錄譯為中文略為：「患者的心情有不穩跡象，最近呈現精神病發作，有外向性攻擊性、爆發性行為及威脅性言詞，若有必要建議住院，患者服藥不規律，開立藥物Deparkine、Rivotril、Efexor、Seroqu-el等14日藥量，患者拒服藥物」等語，並在其文末右側以中文簽署「陸」乙字，另於系爭病歷左上方蓋以「精神科、97.07.22、門診」之印文。

然上訴人並無系爭病歷所載之攻擊性等情況，且依醫師法第十一條規定，並參酌行政院衛生署（下稱衛生署）函（98年11月25日衛署醫字第0989001577號）提及醫師法第十一條、第十二條規定內容，即明醫師僅能於診察意識不清或無法自己陳述病情之病人時，始能由家屬或他人轉述病情，且病歷上宜將陳述人之資料記載入病歷，惟本件上訴人並無不能陳述病情之客觀情形，上訴人因故未於系爭門診看診，並非特殊急迫情形，被上訴人丙○○亦非主管機關指定得以通訊方法診療之醫師，且上訴人與被上訴人丙○○於系爭門診當日亦無電話通訊看診之情，則被上訴人丙○○記載虛偽不實之系爭病歷，係屬違背保護他人之法律，除致上訴人受有精神上之痛苦、侵害屬上訴人隱私人格權範圍之資訊自決權外，上訴人日後於被上訴人成大醫院就醫時，任何調閱上訴人病歷之醫事人員皆可接觸上述不實病歷，其存續將導致上訴人就醫時病情遭錯誤診斷而有損害上訴人生命、身體及健康之醫療風險，依民法第一百八十四條第二項、第二百十三條第一項，被上訴人丙○○負損害賠償責任並應回復損害發生前之原狀。

因上訴人雖要求更正，卻遭被上訴人丙○○拒絕，核被上訴人丙○○之行為，實已侵害上訴人基於人性尊嚴所生之人格主體性，並足以影響他人對上訴人工作能力及性向之判斷，顯已構成民法第一百八十四條第一項前段之故意侵權行為而應負損害賠償責任，又依民法第十八條第一項、第一百九十五條第一項後段規定，上訴人得請求刪除系爭病歷之上開不實記載。

另被上訴人成大醫院除應建立合於醫師法第十一條第一項規定即由醫師親自面診後確實記載之病歷外，並應依醫療法第六十七條第一項、第二項第一款、第六十八條第一項、第二項規定，督導所屬醫事人員親自製作清晰、詳實、完整之病歷紀錄，然被上訴人成大醫院就被上訴人丙○○所為之不實病歷記載，卻未盡督導及妥為建立之義務，已違反保護他人之法律，致上訴人受有人格權等損害，依民法第一百八十四條第二項、第二百十三條第一項規定，被上訴人成大醫院構成侵權行為，亦應刪除上訴人遭被上訴人丙○○在系爭門診中不實記載之系爭病歷資料。

且因被上訴人成大醫院為被上訴人丙○○之僱用人，被上訴人自應對上訴人負連帶責任。

爰本於侵權行為所衍生之損害賠償請求權及連帶責任法律關係，求為判命：被上訴人等應連帶將系爭病歷中有關系爭門診看診紀錄，如附件黑色框線內所示文字部分全部刪除之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決，嗣上訴人聲明不服而提起上訴，求為將原判決廢棄，並判決如其向原審起訴時之訴之聲明所示）。

貳、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：

一、上訴人自92年9月會診期間給予正確之診斷，至97年7月近五年間給予門診適當治療，尤其上訴人為學校之臨床教授，對醫學有相當高的認識，在此五年間病情雖有不穩定之時，但因按時服用治療精神病之藥物，故仍然維持尚可的社會功能；

換言之，上訴人之診斷與治療至為適當，而沒有爭議，也就是上訴人的確有病。

二、上訴人於97年07月間出現症狀不穩定之病情，且經蒐集各方面之旁證及直接電話問診上訴人，其的確有攻擊的傾向及攻擊之虞，故依照精神醫療法，已經達到需要考慮是否要強制鑑定及強制治療之程度，換言之，上訴人當時攻擊傾向是否具有行為能力或部分行為能力，仍需進一步考量，故病歷之記載的確屬實。

三、對於精神病患者，病歷之記載往往是對患者的保護而非傷害，就以過去92年至95年間患者一直在精神科就診，並未因精神問題而影響上訴人取得博士學位及教師之升等，可見一般，自然也不會影響上訴人之其他升遷及利益。

但若的確出現意外行為，而精神科之記錄則為上訴人之最有力之保障，尤其97年07月所出現之攻擊傾向，已牽涉到需要強制鑑定及強制就醫之程度，病歷的記載的確有其必要性及重要性。

至於上訴人掛號後，且經被上訴人建議其調整藥物，造成上訴人不悅而不去繳費及領藥，自然健保沒有紀錄，此與本件就診及病歷記載已無關係。

再者，醫院對於病患之診療不能拒絕，故對於病患之求診乃隨時處於要約之狀態，病患之掛號乃對於醫院要約之承諾，一經掛號醫療契約即為成立，醫師即應予以診療，與健保紀錄或健保給付無關。

四、上訴人係依民法第一百八十八條第一項前段主張被上訴人成大醫院應與被上訴人丙○○負連帶責任。

惟民法第一百八十八條第一項後段已規定「但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意」者，僱用人不負損害賠償責任。

被上訴人丙○○為頗具專業能力之精神科醫師，且為現職精神學科教授，並曾任中華民國精神科學會理事長，足證被上訴人成大醫院選任丙○○擔任精神科醫師已盡相當之注意；

再就被上訴人丙○○擔任上訴人之主治醫師，長年以來使上訴人之病情控制良好，且預後頗佳，由此除證明被上訴人丙○○未曾疏忽其醫療行為以外，亦可見被上訴人成大醫院之監督未稍疏縱，則依民法第一百八十八條第一項但書規定，被上訴人成大醫院亦無任何責任。

五、依上，求為判決駁回上訴人之上訴。

參、兩造不爭執之事實：

一、被上訴人丙○○為被上訴人成大醫院所屬之精神科醫師，其自92年9月10日起至97年7月間止，持續為同院外科醫師即上訴人施以診療。

二、上訴人向被上訴人成大醫院掛號預約於97年07月22日由精神科醫師即被上訴人丙○○看診，惟因上訴人當日須進行五個手術，手術安排時間分別為：當日八時十分至十時四十三分、十時五十三分至十四時二十分、十四時三十分至十七時十八分、十五時四十一分至十六時及十五時五十五分至十六時五十五分，故上訴人未至被上訴人丙○○所服務之精神科門診就診，並於事後取消掛號。

三、被上訴人丙○○在上訴人之成大醫院系爭病歷上記載系爭門診之看診紀錄，並開具用藥處方，即：“Patient'smoodcondition shows unstable.Denial psychotic episode.But patient shows aggressiveness and impulsivebehavior as well as threaten talk.Suggest admission if necessary.Irregular medication.Treament：⒈ Depakine 1000mg QN⒉ Rivotril 2.5mg QN⒊ Efexor 75mg QN⒋ Seroqel 75mg QN For 14days”

四、依「台灣大哥大股份有限公司」之通聯紀錄顯示：上訴人所使用之0000000000行動電話號碼，曾於97年07月22日九時六分五十七秒至同日九時九分十八秒間，接收來自被上訴人成大醫院00-0000000號電話號碼之電話（見原審卷笫81頁）。

五、本件上訴人另就被上訴人丙○○涉犯刑法業務登載不實罪嫌部分，向臺灣臺南地方法院提起自訴，業經該院於99年04月30日以97年度自字第43號判決被上訴人丙○○無罪（見原審卷笫58至60頁）。

肆、兩造爭執之事項：

一、上訴人與被上訴人丙○○於97年07月22日九時六分五十七秒至九時九分十八秒間之通話，是否可據以認定上訴人與被上訴人成大醫院間已成立醫療契約？

二、若未成立醫療契約，被上訴人丙○○亦未經上訴人同意，而將平日所得資訊記載在上訴人之病歷，則是否成立侵害上訴人之名譽權、資訊隱私權、身體健康權及一般人格權或違反保護他人法律（醫師法第11條）之侵權行為？

三、上訴人得否依民法第一百八十四條第一項前段或第二項、第一百八十八條第一項前段或民法第十八條第一項之規定，請求被上訴人等連帶負回復原狀即刪除系爭病歷上門診紀錄之責任？

伍、本院之判斷：

一、上訴人與被上訴人丙○○於97年07月22日九時六分五十七秒至九時九分十八秒間之通話，是否可據以認定上訴人與被上訴人成大醫院間已成立醫療契約？㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有明文。

次按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行（最高法院61年度台上字第0964號判例參照）。

據此，預約既係約定將來訂立一定契約（本約）之契約，倘將來係依所訂立契約履行，而無須另訂本約者，即非預約；

易言之，所謂預約，乃指當事人約定將來訂立一定契約之約定而言，倘當事人就契約之所有內容，已意思表示一致，不論冠以何名稱，均係契約本身（即本約），而非預約（最高法院73年度台上字第366號及82年度台上字第2號判決參照）。

另按當事人間如已就醫療契約必要之點即由醫師運用醫學知識及技術予以診斷、治療互相表示一致，其醫療契約即為成立，不能因尚未訂立書面契約，認其僅屬預約之性質。

㈡查就一般之醫病關係而言，醫療契約即以病患為要約人，而以提拱醫療服務者為承諾人；

除少數例外，醫病間之關係通常以醫療契約為基礎。

又在一般情況下，病患至醫院或診所就醫前須先掛號，應認屬明示之要約，當醫院或診所接受掛號時即可視為承諾，此時醫療契約即為成立。

反之，若無掛號之形式，則醫師掛牌之外觀行為應認屬於一種要約引誘，病患前往尋求醫師診治時始為要約，此時倘醫師不即為拒絕之通知時，應認類推適用民法第五百三十條之規定，醫療契約即為成立。

至於要約之內容，係要求醫師予以診斷、治療，惟基於病患通常均不知其所患為何病，且醫療行為無不以診斷為始，因之要約內容僅概括表示為之即可。

再者，病患既僅能概括性的要求醫師予以診斷冶療，其要約的內容及範圍當不易確定，因之病患主訴症狀相關的疾病應為當然的內容，應無爭議。

㈢惟於我國全民健康保險法通過實施（84年3月1日）後，全國所有病患皆納入全民健康保險體系，在社會保險制度下，健保醫療契約主體究竟為何？頗有爭議。

有謂契約當事人為保險人及被保險人，以醫事服務機構為保險人之履行輔助人（即行政助手）。

有稱契約當事人為醫事機構及被保險人，其關係有如一般醫療契約。

亦有謂契約當事人之主體乃呈多向性，即有中央健康保險局、被保險人、被保險人以外之保險對象、特約醫事服務機構及投保單位等，其間醫療契約之法律性質如何，應分別認定之。

惟不論何者為是，就我國全民健康保險的現況而言，保險對象罹患疾病接受特約醫事服務機構診療後，係由醫事服務機構逕向保險人（中央健康保險局）申請醫療費用給付，而非由保險人自設醫療機構直接予以冶療；

因此我國全民健康保險應屬「間接」醫療服務給付方式（全民健康保險法第31條第1項、第50條第1項參照）。

另就醫療費用之訂定、醫療給付項目之範圍，均係由保險人與醫事服務機構訂立健保特約決定，並非由病患與醫事服務機構或保險人以合意定之；

況對於醫事服務機構申付之醫療費用，中央健康保險局且得加以審查刪減給付。

依此，就現行全民健康保險法等規範之情況而言，病患至醫事服務機構接受治療，應認非屬要約，即渠等間並不成立一般醫療契約之法律關係。

㈣依上，可見上訴人與被上訴人成大醫院間是否已成立醫療契約或僅屬要約之引誘，尚與本件之認定無關。

惟學者認病患與醫事服務機構間得定位為係一種「公法私法並行」之法律關係（然本件上訴人與被上訴人成大醫院間並未另成立醫療契約），即在典型之醫療糾紛（侵權行為損害賠償）之情形，仍由民事法院定其責任歸屬，且依法亦應為如斯解釋；

至侵權行為之歸責事由，應認並非取決於中央健康保險局本身，而應以第三人即醫事服務機構及所屬醫護人員有無故意或過失為斷。

因之，本院仍應就上訴人所主張因被上訴人等之侵權行為致其受有損害部分予以審酌。

二、若未成立醫療契約，被上訴人丙○○亦未經上訴人同意，而將平日所得資訊記載在上訴人之病歷，則是否成立侵害上訴人之名譽權、資訊隱私權、身體健康權及一般人格權或違反保護他人法律（醫師法第11條）之侵權行為？㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；

民法第一百八十四條第一項前段及第二項固分別定有明文。

惟按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人之權利為其成立要件，此觀民法第一百八十四條之規定自明。

若其行為並無故意或過失，或其行為與損害之間無相當因果關係者，均無令負侵權行為損害賠償責任之可言。

而所謂過失，係指行為人雖非故意，但按其情節，應注意、能注意而不注意，或對於侵權行為之事實，雖預見其發生，而確信其不發生者而言。

又所謂相當因果關係，係指無此行為，雖必不生此損害，有此行為，通常即足生此損害，是為有因果關係，而如無此行為，必不生此損害，有此行為，通常亦不生此損害，自無因果關係之情形（最高法院87年度台上字第78號判決參照）。

據此，損害賠償之債，既以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。

故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年度台上字第481號判例參照）。

㈡查被上訴人等主張上訴人在被上訴人成大醫院看診之門診時間為星期三上午，惟上訴人病人甚多，都從當日上午看診至下午；

而被上訴人丙○○之精神科門診時間為星期二早上、星期三下午，因此上訴人均由其助理至被上訴人成大醫院精神科幫其拿藥，然被上訴人丙○○會以電話方式詢問上訴人之精神狀況，而上訴人則都用電話與被上訴人丙○○聯絡其之處方藥需不需要調整，有時上訴人會忘記掛被上訴人丙○○門診時間，因此被上訴人丙○○之跟診護士洪志敏會以電話提醒上訴人。

又上訴人都以電話問診方式或是由被上訴人丙○○至其家中看診，此情形已持續一年多，上訴人並均派其助理前往領取被上訴人丙○○開立之處方藥；

護士洪志敏於97年07月22日當天幫被上訴人丙○○打電話給上訴人，講沒有多久，電話就掛掉，後上訴人助理打電話跟洪志敏說上訴人不看診了，但當時被上訴人丙○○對上訴人看診之處方已經開立，病歷也寫好，因此被上訴人丙○○仍將之視為已經看診，但將開立處方退掉，亦未與上訴人約診，僅保留病歷。

另上訴人於97年07月22日之前，從未質疑被上訴人丙○○以電話問診之方式，及將其電話問診之內容記載在病歷上等情，已據被上訴人丙○○於原審審理時陳述在卷，核與證人洪志敏於原審審理時之證述內容相符（見原審卷笫120 頁反面至122 頁），並與上訴人所提出之台灣大哥大公司之通聯紀錄顯示：上訴人所使用之0000000000行動電話號碼，曾於97年07月22日九時六分五十七秒至同日九時九分十八秒接收來自被上訴人成大醫院00-0000000號之電話乙情相互一致；

再徵諸上訴人自原審迄本院審理時對於其確於97年07月22日前均由被上訴人丙○○以電話問診之方式看診，且由其助理前往領取被上訴人丙○○開立之處方藥等情亦不爭執，並有自92年9月10日起至97年6月24日間，由被上訴人丙○○持續為上訴人施以診療所具之病歷專用紙在卷可按（見本院卷附之原審法院97年度自字第43號刑事影印卷第34至55頁）以觀，被上訴人等此之主張，應堪信為真實。

㈢至被上訴人丙○○雖未親自而係以電話問診之方式看診，且醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書，醫師法第十一條第一項前段亦定有明文。

惟同條第一項但書及第二項已規定：「但於山地、離島、偏僻地區或有特殊急迫情形，為應醫療需要，得由直轄市、縣（市）主管機關指定之醫師，以通訊方式詢問病情，為之診察，開給方劑，並囑由衛生醫療機構護理人員、助產人員執行治療。」

「前項但書所定之通訊診察、治療，其醫療項目、醫師之指定及通訊方式等，由中央主管機關定之。」

此即有關醫師親自診察檢驗原則及其例外之規定，究其立法目的，乃著眼於山地、偏僻及離島地區因地理環境及經濟之特殊因素，醫師前往開業者甚少，如無醫師執業，民眾未能獲得醫師照顧影響生命安全，為使民眾醫療及保健照顧機會均等，並減輕民眾醫療費負擔，使山地、離島、偏僻地區居民健康充分獲得保障，應利用當地或鄰近衛生醫療機構，建立電話醫療系統，由醫師以通訊方式診察，開具方劑，囑護理人員、助產人員執行治療，並為防止第一項但書之濫用，相關規範明定由中央主管機關予以詳明規定。

嗣行政院衛生署依醫師法第十一條第二項規定之授權，於八十四年十月二日以衛署醫字第84065489號公告山地離島地區通訊醫療之實施地點及實施方式。

可見醫師法第十一條規定係為保護病患健康及生命安全，避免醫師未親自診察，即擅自治療、開藥及交付診斷書，以確保醫療之正確性，及避免患者未經醫師親自診察卻服用其所開立之方劑而危害病患之健康及生命安全；

究之雖屬民法第一百八十四條第二項規定之保護他人之法律。

惟倘病患已明確同意或要求醫師以電話或其他通訊方式診察及開立方劑，且醫師因此所為之診察及開立之方劑，並未違反其專業醫療判斷，亦未造成患者之健康及生命安全之危害者，縱醫師此種診察方式違反醫師法第十一條之規定而有違反保護他人法律之情形，有者僅係醫師違反醫師法而應受相關主管機關之行政處分而已（況行政院衛生署就醫師對於須長期服藥之慢性病人﹝原已在該院所就醫，其慢性病症已載明病歷﹞，因行動不便或出國等因素，無法親自到診，委請他人向醫師陳述病情，醫師依其專業知識之判斷，確信可以掌握病情，再開給「相同」方劑者，並不予處分），惟尚難認患者因此即受有任何之損害。

則揆諸前揭說明，自尚不能以被上訴人丙○○上揭未親自而以電話問診方式看診之單純行為，即遽採為其應負民法第一百八十四條第二項有關侵權行為責任之論據。

㈣上訴人雖主張其於系爭門診當日第一個手術病患於當日八時二十五分移交給外科，上訴人即於當日九時一分前進入開刀房，直至當日十時四十分手術結束期間，上訴人均無法接聽電話，被上訴人丙○○絕無以電話診療上訴人等語，並提出手術記錄單影本一紙為證（見原審卷第80頁）。

惟此則為被上訴人等所堅決否認，且上訴人所使用之0000000000行動電話號碼，既曾於97年07月22日九時六分五十七秒至同日九時九分十八秒接收來自被上訴人成大醫院裝設供聯絡之電話（00-0000000），時間長達二分二十一秒，衡諸常情及一般經驗定則，顯然並無上訴人所稱完全無法接聽電話之情形，則本諸一般證據法則，尚難僅以上揭手術記錄單之形式上記載，遽採為認定上訴人於97年07月22日九時起已經開始進行手術，而完全無法接聽被上訴人丙○○電話之論據。

而此則益徵證人洪志敏上揭證述內容即被上訴人丙○○診療上訴人期間，被上訴人丙○○確實多以電話與上訴人詢問病情，並據以診斷及處方乙情，應與事實相符，確可採信。

依上，被上訴人丙○○既於97年07月22日九時六分五十七秒至同日九時九分十八秒間，以電話方式向上訴人問診，再據之記載其診斷內容於系爭病歷，進而開立上述兩造所不爭執之用藥處方。

顯見被上訴人辯稱：上訴人之前多係以電話敘述病情，經被上訴人丙○○瞭解後，再給予上訴人診斷症狀及處方治療，而97年07月22日之系爭門診仍係以電話通訊方式診療，與被上訴人丙○○之前對上訴人電話診療之情形相同等語，尚非虛妄，應堪採信。

㈤依兩造所不爭執之系爭門診之看診紀錄內容以察，被上訴人丙○○於當日以電話向上訴人問診結果，確診斷上訴人具有攻擊性，並建議上訴人住院。

且被上訴人丙○○在上訴人以其為被告向原審法院刑事庭提出偽造文書自訴案件審理中（97年11月25日）已供述：「自訴人（即上訴人，下同）曾經跟院長說過他要切腹自殺，且也曾經對副院長說要殺害他全家，足認自訴人有攻擊性，且此部分都有院內公文可證，其餘請辯護人幫我陳述。」

「聲請傳喚證人甲○○到院，因為甲○○可以證明自訴人有對他講說不會罷休等語，且院長有告訴我說自訴人有對甲○○說要殺他全家，甲○○已經請了保全，這個也是我在病歷上記載：『建議自訴人住院』的原因。」

等語（見本院卷附之原審法院97年度自字第43號刑事影印卷第24頁），並經原審及本院於審理時核閱無訛；

顯見被上訴人丙○○對於系爭門診之看診紀錄及診斷，並非僅根據其對上訴人之當日電話問診所得資訊，尚包括其自被上訴人成大醫院醫師甲○○處所得之訊息，並據其醫學專業知識正確診斷而來。

再者，依臨床醫療實務而言，精神專科醫師乃針對患者之精神狀態為診斷及治療，具有高度之專業性及屬人性，不同之精神科醫師對於同一病患當有可能做出不同之診斷結果及治療方式，若精神科醫師之診斷結果並未違反目前精神科醫學之專業及技術，自不能因此即謂其診斷有何錯誤或不實。

又基於精神疾病之患者可能無病識感或不知如何確切回答醫師之詢問，精神科醫師自必須綜合一切可得之有關患者資訊及其所為情事之表徵，憑以做出診斷；

且就醫療行為之性質以察，醫師所負之義務為「提供醫療服務」，而非「達到某種醫療結果本身」；

易言之，醫療僅係提供「過程」本身，並不擔保「結果」會實現。

因之，亦尚難以醫師非僅憑患者之陳述做出診斷，即遽認其診斷之結果乃屬不實。

另上訴人與被上訴人丙○○既同為被上訴人成大醫院之醫師，被上訴人丙○○更為上訴人之精神狀況看診及開立處方治療將近五年之期間，其對於上訴人之精神狀態當已有相當之瞭解及認識，則被上訴人丙○○因同事關係而知悉上訴人曾向被上訴人成大醫院醫師甲○○表示要殺害院長及副院長全家之情，並根據其以電話向上訴人問診所得資訊及其醫學專業知識綜合判斷結果，診斷上訴人具有攻擊性，並建議上訴人住院之結論，究之應屬被上訴人丙○○專業之醫療判斷；

再參諸從契約法之發展觀點，契約主要保護的是經濟上利益、財產上利益，而醫病關係性質上比較接近身分法上之關係，即與醫病互動者之基本存在價值有關，財產法上許多法律規範若套用至醫病關係上將會顯得格格不入；

況侵權行為法有關醫療行為之義務本質，乃指附隨義務即「安全、保護或照顧」義務而言；

依此，自不因被上訴人丙○○非全部根據其向上訴人電話問診之結果作成診斷，即謂系爭門診之看診紀錄乃屬不實，或被上訴人丙○○有何違反醫療行為義務之故意或過失行為可言。

三、上訴人得否依民法第一百八十四條第一項前段或第二項、第一百八十八條第一項前段或民法第十八條第一項之規定，請求被上訴人等連帶負回復原狀即刪除系爭病歷上門診紀錄之責任？㈠查行政院衛生署對上訴人之訴訟代理人函詢有關病歷書寫疑義乙事，雖回覆略以：「‧‧查醫師法第十二條規定：‧‧，是以醫師執行業務，應製作病歷，並依醫師法第十二條規定病歷應記載事項辦理。

另醫師法第十一條第一項規定：‧‧，至醫師於診察意識不清或無法自己陳述病情之病人時，雖經由家屬或他人轉述病情，供作病人病情發展之參考，惟醫師仍應依其醫療專業予以判斷，並親自診察病人後，施以治療、處置並製作病歷。

至該病歷是否需記載係何人陳述一節，查依醫師法第十二條相關規定，雖未具體加以規範，惟依實務情形，應以納入病歷記載為宜。

末依醫療法第六十八條規定：‧‧，爰病歷之更改，原則上應由原製作病歷之醫師依上開規定為之。

‧‧本案所述情事，請依前揭原則，視個案事實認定辦理。」

等語，並有上訴人所提出之行政院衛生署98年11月25日衛署醫字第0989001577號函一紙附卷可憑（見原審卷第0126頁），且為被上訴人等對該函文之真正亦不爭執。

㈡惟按被上訴人丙○○於系爭門診以電話問診方式對上訴人診療並據以開立處方，既與渠等至少行之一年多之醫療及看診方式無異，已如前述；

參諸上訴人亦為專業之外科醫師，衡諸常理，其對於被上訴人丙○○此種以電話問診之方式有無危害其之健康及生命安全或違反醫師法第十一條規定，自屬知之甚詳；

惟上訴人之前均不為異議，更於系爭門診當日與被上訴人丙○○通電話問診，顯然上訴人早已同意被上訴人丙○○以電話問診方式對上訴人為診察之醫療行為及開立處方；

要之，僅因當日之診斷結果非上訴人所能接受，上訴人始反悔不認同被上訴人丙○○之此次診斷，進而要求更改該次病歷內容，應堪認定。

再者，醫師原則上雖應親自直接診察病患後，始得施行治療以及開給方劑，惟精神科醫師係針對病患之精神狀態為診斷及治療，就病患之實際之精神狀態，病患本人或因受精神疾病之影響而使個人主觀感覺偏頗，或因表達能力欠佳而無法精準傳達，使精神科醫師除透過直接對病患問診而取得其主觀感受及心情部分之資訊外，相較於其他專科醫師，精神科醫師更需要取得其他與病患有接觸之人，例如家屬、同事、朋友及老師等群體，就病患表現於外之客觀社會行為之描述，以便綜合判斷病患之精神狀態而得以正確診斷。

本件被上訴人丙○○於97年07月22日當天其在系爭病歷所為之記載，除根據當天早上與上訴人通話內容之外，尚有來自上訴人之主治醫師、成大醫院醫師、秘書等人對其描述關於上訴人之行為以及精神狀況，被上訴人丙○○據此判斷上訴人有「攻擊、衝動及口語威脅」之情形，並作出「若有需要時，建議上訴人住院」之判斷。

固然被上訴人丙○○所為上開病歷之記載，內容或許嚴峻，措詞亦屬嚴厲，然仍無損於被上訴人丙○○係基於專業醫學學識、經驗，綜合其對上訴人透過電話交談及其他與上訴人有所接觸之人對上訴人之描述，就精神醫學上所為之專業判斷，自難認被上訴人丙○○有將明知為不實之事登載於病歷上之行為。

㈢又被上訴人丙○○於系爭門診當日對上訴人以電話問診後，即於系爭病歷上記載該次診斷紀錄，並開立前述兩造所不爭執之用藥處方；

而上訴人亦於翌日（即97年07月23日）在被上訴人成大醫院外科自行診治，並於系爭病歷上開立與被上訴人丙○○前一日相同之處方，即⒈Depakine CR 1000mg、⒉Rivotril 0.5mg、⒊Efexor 75mg、⒋Seroqel等藥品，究之僅其藥量與被上訴人丙○○所開立者有些許不同，則有被上訴人所提出之成大醫院外科系爭病歷節本（97年07月23日）影本一紙在卷可稽（見原審卷第31頁），且核與上訴人於前揭刑事偽造文書自訴案件審理中提出之系爭病歷節本相符（見本院卷附之原審法院97年度自字第43號刑事影印卷第04頁反面），並經原審及本院比對無訛；

足見被上訴人丙○○於系爭門診當日對於上訴人之診斷結果應無違通常一般醫師所應具備之醫學知識及臨床經驗（指醫療時之醫療水準，即一般醫師之注意義務），復無違當時之醫學知識及經醫界公認為合理之方法（即專業判斷），且其以電話向上訴人問診之結果，並未危及上訴人之健康及生命安全，亦堪認定。

否則，衡諸常情，上訴人豈會開具與被上訴人丙○○所開立之相同用藥處方之理？㈣另被上訴人丙○○據其電話診療上訴人所得之資訊及綜合其他情事判斷之結果，在系爭病歷上記載系爭門診之診斷結果並開立處方，應屬依醫師法第十二條規定有權製作之業務上文書；

質言之，被上訴人丙○○之行為，至多僅可認為違反醫師法第十一條之規定，惟仍無業務上登載不實之偽造文書犯行及致生損害於上訴人之情形；

況上訴人以被上訴人丙○○為被告向原審法院刑事庭所提出之偽造文書自訴案件，已經原審法院99年04月30日以97年度自字第43號判決被上訴人丙○○無罪，有原審法院97年度自字第43號刑事判決書一份在卷可稽（見本院卷第58至60頁）；

因之，被上訴人等辯稱：被上訴人丙○○並無業務上登載不實之情形，且上訴人亦未受有損害等語，尚非虛妄，應堪採信。

從而被上訴人成大醫院自無違反醫療法第六十七條第一項、第二項第一款及第六十八條第一項、第二項規定，未盡督導被上訴人丙○○記載並建立清晰、詳實、完整病歷紀錄義務之情形。

㈤至上訴人主張被上訴人丙○○在系爭病歷上所為之記載，因其要求更正，卻遭被上訴人等拒絕，已侵害上訴人基於人性尊嚴所生之人格主體性，並足以影響他人對上訴人工作能力及性向之判斷，致其名譽受損等語。

仍為被上訴人等所堅決否認，且按現之醫療科技儘管已相當進步，惟醫療本質上之不確定性基於人體之不可預測性仍無法消除。

故醫療診斷僅能間接依病徵、症狀及病患之口述，輔以其他檢驗或先進之醫療器材探求相關之資訊，由醫師據其醫學專業知識及經醫界公認為合理之方法，作為判斷之基礎，因此診斷礙於主、客觀之因素無法達到絕對之正確性。

況基於同一診斷，常有不同之治療方法或計劃，對此不同之治療方法或計劃。

醫師必須依其學識經驗加以抉擇，尤其治療方法之選擇更涉及醫師之裁量權；

此即醫療本質上之特殊性，亦即診斷之不確定性加上治療方法之複雜性，使醫療結果具有相當程度之不可預測性。

因此，原則上不能僅因治療結果的無效或發生不幸，即認定醫師為可歸責。

而本件被上訴人丙○○在系爭病歷上所為之記載，並非業務上登載不實者，且上訴人亦未因之受有何損害，已如前述，並為本院所是認，顯然客觀上尚不足使人產生對上訴人為負面之評價；

且上訴人迄仍無法舉證證明其有因之受有治療結果無效、被上訴人丙○○主觀上有侵害上訴人名譽之故意或過失之情形。

則揆諸發表言論與陳述事實不同，意見為主觀之價值判斷，無所謂真實與否，在民主多元社會，各種價值判斷均應容許，而受言論自由之保障。

惟事實陳述本身涉及真實與否，雖其與言論表達在概念上偶有流動，有時難期涇渭分明，若言論係以某項事實為基礎，或發言過程中夾論夾敘，將事實敘述與評論混為一談，在評價言論自由與保障個人名譽權之考量上，仍應考慮事實之真偽以觀，上訴人前揭主張，自尚不能採為有利其之認定論據。

四、依上所述，本件被上訴人丙○○在系爭病歷上所為之記載，既無業務上登載不實之情形，且上訴人亦未因之受有任何之損害，自未對上訴人構成民法上之侵權行為；

則上訴人依侵權行為所衍生之損害賠償請求權及連帶責任之法律關係，請求被上訴人等應連帶將系爭病歷中有關系爭門診看診紀錄，如附件黑色框線內所示文字部分全部予以刪除，於法尚屬無據。

陸、綜上所述，本件上訴人本於侵權行為所衍生之損害賠償請求權及連帶責任之法律關係，請求判決：被上訴人等應連帶將系爭病歷中有關系爭門診看診紀錄，如附件黑色框線內所示文字部分全部予以刪除，為無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。

上訴人上訴意旨指摘原判決部分為不當，求予廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。

柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。

捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 8 月 17 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 王浦傑
法 官 張世展
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 17 日
書記官 吳秋賢
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。