臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,99,重上,36,20110118,2

臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度重上字第36號
上 訴 人
即 原 告 行政院衛生署台南醫院
法定代理人 蔡森田
訴訟代理人 李慶榮 律師
孫守濂 律師
許泓琮 律師
上 訴 人
即 被 告 洑勝國際實業有限公司
法定代理人 程銘泓
訴訟代理人 李宗貴 律師
複 代理人 劉玟欣 律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國99年5月5日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度重訴字第311號）各自提起上訴，本院於99年12月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人行政院衛生署台南醫院下列第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，上訴人洑勝國際實業有限公司應將門牌號碼台南市○○區○○里○○路一二五之五十、一二五之五一、一二五之五二、一二五之五三、一二五之五四、一二五之五五、一二五之五六、一二五之五七、一二五之五八、一二五之五九、一二五之六十、一二五之六一、一二五之六二、一二五之六三、一二五之六四、一二五之六五、一二五之六六、一二五之六七、一二五之六八、一二五之六九、一二五之七十、一二五之七一號等房屋點交予上訴人行政院衛生署台南醫院。

上訴人洑勝國際實業有限公司應自民國九十八年十月二十六日起至前項之房屋點交之日止，按日給付新台幣參萬元予上訴人行政院衛生署台南醫院。

上訴人行政院衛生署台南醫院其餘上訴駁回。

上訴人洑勝國際實業有限公司之上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由上訴人洑勝國際實業有限公司負擔。

本判決第二、三項所命給付，於上訴人行政院衛生署台南醫院以新臺幣貳佰陸拾柒萬捌仟元為上訴人洑勝國際實業有限公司供擔保後，得假執行。

但上訴人洑勝國際實業有限公司如於執行標的物交付前，以新臺幣捌佰零叁萬伍仟陸佰元為上訴人行政院衛生署台南醫院預供擔保，得免為假執行。

上訴人行政院衛生署台南醫院其餘假執行之聲請駁回。

事 實甲、上訴人即原告行政院衛生署台南醫院（下稱台南醫院）方面：

一、聲明：㈠原判決不利於上訴人台南醫院之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人即被告洑勝國際實業有限公司（下稱洑勝公司）應將門牌號碼台南市○○區○○里○○路125-50、125-51、125-52、125-53、125-54、125-55、125-56、125-57、125-58、125-59、125-60、125-61、125 -62、125 -63、125-64、125-65、125-66、125-67、125-68、125-69、125-70、125-71等號房屋，將房屋點交予上訴人台南醫院。

㈢上訴人洑勝公司應自民國（下同）98年10月25日起算至前項之房屋點交予上訴人台南醫院之日止，按日給付懲罰性違約金新台幣（下同）3萬元予上訴人台南醫院。

㈣上訴人台南醫院願供擔保，請准宣告假執行。

㈤上訴人洑勝公司之上訴駁回。

㈥第一、二審訴訟費用均由上訴人洑勝公司負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠本件就上訴人洑勝公司拒不撤離花車攤販部分，上訴人台南醫院據以主張終止契約之事實理由，並非係先前上訴人洑勝公司經上訴人台南醫院同意經營花車攤販之事實，而係針對上訴人台南醫院於98年8月14日檢具監察院調查報告，函請上訴人洑勝公司撤除花車攤販，上訴人洑勝公司竟屢屢拒絕撤離花車攤販之違約事實，原判決竟僅就先前「花車經營係先前上訴人台南醫院同意」而為論述，疏未就事後「上訴人台南醫院已於98年間不再同意上訴人洑勝公司設置攤販，且於監察院糾正案後屢屢請求上訴人洑勝公司撤除攤販，上訴人洑勝公司竟屢屢拒不撤除攤販」等事實，詳為論究上訴人洑勝公司事後此舉是否已構成「違約」，資以為判斷上訴人台南醫院依據兩造合約之約定終止合約有無理由，即徒以先前花車攤販之經營係經上訴人台南醫院同意，據為上訴人台南醫院不利之判斷，置上訴人洑勝公司事後拒不撤除攤販之違約事實於不顧，其判決顯有未當。

㈡系爭廣場（即上訴人台南醫院前庭廣場）規劃得經營商業之地點為「店舖」之部分，其餘規劃為公園廣場。

店舖以外之地點則非供營業之用，故系爭合約（即「行政院衛生署台南醫院前庭社區健康廣場委託興建營運BOT案」合約書）所規定經上訴人台南醫院同意經營之其他項目，應係指在「店舖」經營之項目。

至於超乎「店舖」營業地點之外，即非屬系爭合約得經營之地點。

上訴人洑勝公司並非將花車攤販設在店舖內營業，縱經上訴人台南醫院同意其設置經營，然上訴人台南醫院既有准許與否之權利，則上訴人台南醫院事後認為不妥者，依系爭合約第四章第五條第三項之約定，自有要求撤除之權利。

㈢花車攤販既非在系爭合約之經營地點（店舖）之內，而係上訴人台南醫院就對造提出之營業計畫書予以裁量後同意，並未另以書面增訂於契約，自無修改契約之可言。

從而，上訴人台南醫院事後認為花車攤販之設置不妥，自有權利要求上訴人洑勝公司撤除。

㈣系爭契約倘經鈞院判決認定被上訴人終止合約為有理由，則關於店舖房屋部分，由於現承租人之營業係屬合法及合乎委託經營之本旨，故被上訴人仍可直接與現承租人訂立 租賃契約，而繼續由現承租人繼續營業，只要排除被上訴人之「間接占有」即可，故執行上應無問題。

是本件尚無列系爭店舖之承租人為被告之必要。

三、證據：援用原審所提證據外，聲請向台南市政府環境保護局函查97及98年間民眾檢舉上訴人台南醫院前庭社區廣場活動噪音擾人，以及該局前往稽查之情形等相關資料。

乙、上訴人洑勝公司方面：

一、聲明：㈠原判決不利於上訴人洑勝公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人台南醫院在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢如受不利之判決，上訴人洑勝公司願供擔保，請准予宣告免為假執行。

㈣上訴人台南醫院之上訴駁回。

㈤第一、二審訴訟費用由上訴人台南醫院負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠原審判決既認定「花車攤販」為系爭合約第三章第三條第三項規定之營運項目，則關於「花車攤販」此一營運項目之變更，依系爭合約第十五章第一條（合約之修改）規定，花車攤販擺設經營事項，已為合約一部分。

縱上訴人台南醫院指稱「為另以書面增訂明定於契約，自無修改契約之可言」，然所謂書面應只得以證明雙方意思表示合致，同意合約增訂或修改即可，並不需要一定之要式，從而，上訴人台南醫院所發函文即符合合約所定之書面要件。

原審判決竟認為「…花車攤販既非系爭合約規定被告必須營運之項目或得經營之項目，而係經原告書面同意經營之項目，則原告亦應有權決定是否同意被告繼續經營花車攤販。

…」，顯有不適用法規之違法。

又上訴人台南醫院主張伊已於98年間不再同意上訴人洑勝公司設置攤販云云，係涉及雙方合約所定之書面要件，當應由雙方同意始得變更，而非如上訴人台南醫院所述其單方自有權利以公文要求上訴人洑勝公司撤除。

且「花車攤販」之經營，已屬於兩造合約之一部分，於訴訟期間，花車攤販撤除與否，既尚未確定，兩造於訴訟期間均應繼續執行本合約，故上訴人洑勝公司於兩造合約有效期間內（94年6月22日起至102年6月21日），與花車攤販負責人續約，有系爭合約第十四章第六條之依據，則上訴人台南醫院單方發函要求上訴人洑勝公司撤除攤販而上訴人洑勝公司屢屢拒撤構成違反契約之主張，並不符合兩造約定。

㈡花車攤販係依系爭合約第三章第三條第三項規定經上訴人台南醫院書面同意之經營項目，且上訴人台南醫院於同意上訴人洑勝公司經營花車攤販時亦無數量限制，監察院調查報告猶載稱花車攤販並非系爭合約規定之營運項目云云，顯與事實不符。

若上訴人台南醫院得據上揭與事實不符之監察院調查報告，要求上訴人洑勝公司撤除花車攤販，則將使兩造合約形同具文。

且上訴人台南醫院於監察院調查時，就其是否同意設置花車攤販及設置數量等項，故意為虛偽不實之陳述，已難合於誠實信用之原則，若上訴人台南醫院仍得以虛偽不實之方法片面執此調查報告，要求上訴人洑勝公司撤除花車攤販及主張終止契約，實難符情理之平。

㈢依監察院調查報告之記載內容觀察，係因上訴人台南醫院未依法令及合約規定之爭議程序處理，認為有缺失，因而提案糾正上訴人台南醫院。

縱觀上開調查報告，並未要求應將花車攤販全部撤除，至為顯然。

故縱認上訴人台南醫院依監察法第二十四條、第二十五條之規定，有按監察院糾正意旨「為適當之改善與處置」之必要，該調查報告既稱係因「…廣場內擺設過多攤販，造成環境雜亂，影響醫院整體形象及格調…」，則由兩造依系爭合約第十四章所訂之「爭議處理」程序，透過「協調委員會」或「仲裁」等程序以限制花車攤販之數量，即為已足，實無要求將花車攤販全部撤除之必要。

㈣兩造合約第四章第五條第三項雖規定：「甲方於必要時，有權要求乙方關閉營業區域之一部或全部，以配合甲方政策之執行或其他必要措施」，然上訴人台南醫院主張該條文之權利時，應符合民法第一百四十八條第二項之誠實信用原則。

花車攤販之經營係經由雙方同意，又上訴人台南醫院已將花車攤販之數量授權上訴人洑勝公司決定，若數量愈多，上訴人台南醫院得收取之租金則愈多，此並不違上訴人台南醫院真意，故上訴人台南醫院事後反指摘不知上訴人洑勝公司擺設過量，實有違誠信原則。

再者，上訴人台南醫院因監察院調查意見糾正，函請上訴人洑勝公司就監察院所載之缺失，據以改善，上訴人洑勝公司已著手改善缺失，如自營書店、正門車道保持暢通、舉辦活動之音量控制在標準範圍內、花車攤販經營環境之美化工作（包裝花車、花車旁訂做木櫃收納及透明帆布遮蓋、僱用清潔人員打掃、保全24小時維護交通及安全），將數量控制在20車以下。

上情均業已符合監察院之調查意見所列缺失之改善措施，並無上訴人台南醫院所指摘上訴人洑勝公司屢拒改善之違反契約之情。

上訴人台南醫院持事實基礎不實在之調查報告，並罔顧上訴人洑勝公司遵循往來公文及報告書所做之改善，遽以前開兩造系爭合約之規定，主張上訴人洑勝公司應撤除攤販，明顯違反誠實信用原則，不符系爭合約所明定之「必要時」之要件，故上訴人台南醫院該主張並無理由。

三、證據：除援用原審所提證據外，另提出現場照片、剪報等為證。

丙、本院依上訴人台南醫院聲請函查台南市政府環境保護局於97及98年間是否有受理民眾檢舉署立台南醫院前庭廣場辦理活動之噪音影響附近居民安寧，而前往稽查，並請其檢送相關資料到院參辦。

理 由

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之；但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。

民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文；

同法第二百五十五條第一項第三款規定：「三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者」；

本件上訴人台南醫院於原審起訴之第一項聲明：原係請求上訴人洑勝公司應將系爭房屋「騰空」、點交予伊。

嗣於本院99年12月28日行言詞辯論時，就系爭房屋應予「騰空」部分之聲明捨棄，僅請求將系爭房屋交付予伊，係屬減縮應受判決事項之聲明，依上開說明，並無不合；

又兩造於合約第一四章第三條雖有關於系爭合約之爭議事項應付予仲裁之約定，惟上訴人洑勝公司於原審就上訴人台南醫院所提起之本件訴訟並未聲明異議，且已為言詞辯論，則依仲裁法第四條第一項但書之規定本件起訴程序上並無不合，合先敘明。

二、上訴人台南醫院主張：伊於93年間，為將伊醫院前庭空間規畫為多功能健康廣場（即系爭廣場），提供病患、家屬、員工到（在）院之所需，並期望藉由民間資源、技術及規劃經驗，設計出實用及美觀的院區，經報請行政院衛生署同意核備後，依「促進民間參與公共建設法」第五條第二項之規定，與上訴人洑勝公司於94年6月22日簽訂「行政院衛生署台南醫院前庭社區健康廣場委託興建營運BOT案」合約書（下稱系爭合約），將系爭廣場委託上訴人洑勝公司興建、營運。

依合約第三章第三條之約定，被上訴人必須營運之項目為:社區健康樂局、居家醫療護理用品、圖書；

得經營之項目為:花卉禮品店、麵包、咖啡店或健康休閒相關項目等。

嗣伊另依對造所提營運計晝書同意其增加營運項目為「花車」，惟洑勝公司竟變相經營小吃「攤販」，顯超出合約得經營之範圍，造成環境雜亂，影響醫院整體形象及格調。

經伊與洑勝公司多次溝通協調無效，仍拒不改善。

伊並經監察院調查後認本案並非如原計晝書所載僅提供就醫病患家屬及醫院員工購物消費，已屬向不特定社會大眾營業，悖離原案委託之經營目的，過度商業化，造成醫院環境品質惡化與社會對伊醫院之不良觀感。

伊即依系爭合約第四章第五條第三項之規定，請求上訴人洑勝公司撤除系爭攤販，然上訴人洑勝公司拒不撤除；

復於98年8月28日依系爭合約第十四章約定召開爭議協調委員會，與之進行協商，惟其仍不願改善。

為此，伊不得已於98年11月14日依系爭合約第四章第四條第四項第四款及第十二章第一條第三項第四款約定發函表示終止系爭合約，則洑勝公司依約即應將系爭房屋點交予伊。

又依系爭合約第十三章第三條第一項之規定，對造未依系爭合約約定返還、點交財物或撤離人員者，每逾一日處懲罰性違約金3萬元，至其依約履行完畢之日止等情。

爰求為判決：㈠洑勝公司應將系爭房屋點交予伊，並將設置於如原判決附圖所示伊醫院院區前庭社區健康廣場內之全部活動攤販撤離；

㈡洑勝公司應自98年10月25日起至系爭房屋點交予伊之日止，按日給付懲罰性違約金3萬元予伊（原審判決命上訴人洑勝公司應將設置於上訴人台南醫院院區前庭社區建康廣場內之全部活動攤車撤離，而駁回上訴人台南醫院其餘之請求，兩造各就其敗訴部分均提起上訴）。

三、上訴人洑勝公司則以：伊自94年6月22日與上訴人台南醫院簽訂系爭合約後，均依約履行合約所定義務，並無違約之情，台南醫院起訴主張因伊違反系爭合約之規定，多次請求改善云云，皆與事實不符。

花車攤販係依系爭合約第三章第三條第三項之規定經上訴人台南醫院書面同意之經營項目，且上訴人台南醫院於同意上訴人洑勝公司經營花車攤販時，亦無數量限制，監察院調查報告猶載稱花車攤販並非合約規定之營運項目云云，顯屬不實。

又台南醫院主張伊已於98年間不再同意伊設置攤販云云，係片面修改兩造合約中關於委託營運項目之約定，且未經伊同意，依系爭合約第十五章第一條之規定，應不合法。

兩造於訂約時並未於合約中限制伊營運之對象僅限於台南醫院之員工、病患、家屬。

且依伊於訂約前向台南醫院提出之「行政院衛生署台南醫院前庭社區健康廣場委託興建營運BOT案申請書」，已表明營運之對象包含一般之消費者。

伊提出上開「申請書」後，台南醫院尚組成甄審委員會評選上訴人洑勝公司為最優申請人，兩造始簽訂系爭合約。

再者，依監察院調查報告之記載內容觀察，係因台南醫院未依法令及合約規定之爭議程序處理，認為有缺失，因而提案糾正台南醫院。

縱認上訴人台南醫院有按監察院糾正意旨「為適當之改善與處置」之必要，惟該調查報告既稱係因「廣場內擺設過多攤販，造成環境雜亂，影響醫院整體形象及格調」，則由系爭合約第十四章所訂之「爭議處理」程序，透過「協調委員會」或「仲裁」等程序以限制花車攤販之數量，即為已足，實無要求將花車攤販全部撤除之必要等語，資為抗辯。

四、查兩造於94年6月22日簽訂系爭合約，由台南醫院將系爭廣場委託洑勝公司興建、營運。

依系爭合約第三章第一條：「甲方（指台南醫院）依促參法第8條第1項第4款之規定，提供〔中山路西華南路院區休閒廣場〕使用面積含公共設施約3300平方公尺；

委託乙方規劃建造、裝修、營運、建物等營運資產之動產、不動產所有權及與乙方使用目的不牴觸之限定物權均屬甲方，乙方僅享有營運權利。」

，第三章第三條委託營運項目：「（一）乙方必須營運之項目：社區健康藥局、居家醫療護理用品、圖書。

（二）乙方得經營之項目：社區健康餐飲、花卉禮品店、咖啡店、麵包店或健康休閒相關項目等，惟實際經營項目以乙方提送之事業經營計畫書規範之，實際經營項目如有變更，應徵得甲方書面同意後變更之。

（三）其他經甲方書面同意經營之項目。」

嗣洑勝公司於97年提交台南醫院之「署立台南醫院健康休閒廣場經營管理暨安全監控計畫書（下稱系爭計畫書）」中說明將於系爭廣場之周邊經營花車之租賃，並徵詢台南醫院之意見，台南醫院以97年7月14日南醫總字第0970005896號函表示同意，並要求每攤花車以每月2,000元繳納租金；

惟因台南醫院就系爭BOT案營運之缺失，經監察委員調查後於98年8月提出糾正，台南醫院乃於同年8月14日檢具監察院調查報告，函請洑勝公司撤離全部攤販淨空，遭洑勝公司拒絕等情，為兩造所不爭，並有系爭合約書、計劃書、監察院調查意見書、台南醫院之上開函文等影本附卷足憑（見原審卷第61頁以下）。

五、關於上訴人台南醫院依系爭合約第四章第五條第三項之規定，請求上訴人洑勝公司撤除攤車部分：㈠經查，兩造系爭合約第三章第三條所規定委託營運項目為：「㈠乙方（即上訴人洑勝公司）必須營運之項目：社區健康藥局、居家醫療護理用品、圖書。

㈡乙方得經營之項目：社區健康餐飲、花卉禮品店、咖啡店、麵包店或健康休閒相關項目等，惟實際經營項目以乙方提送之事業經營計畫書規範之，實際經營項目如有變更，應徵得甲方（即上訴人台南醫院）書面同意後變更之。

㈢其他經甲方書面同意經營之項目。」

（見原審卷第64頁），則上訴人洑勝公司經營花車攤販並非系爭合約規定必須營運之項目或得經營之項目，而屬其他經台南醫院書面同意得經營之項目，此為兩造所不爭。

嗣洑勝公司於提交台南醫院之系爭計畫書中說明其將於系爭廣場之商店周邊經營「花車」之租賃，並徵詢台南醫院之意見。

經台南醫院於97年6月27日召開「營運績效討論會」決議同意辦理「花車攤販」之經營，兩造並於97年7月8日協議「每攤」花車以每月2,000元繳納租金，此從台南醫院醫院97年7月14日南醫總字第0970005896號函致洑勝公司表示：「‧‧‧說明二、本院審慎評估並與貴公司97年7月8日協議後，每攤花車以每月2,000元繳納本院（依當月花車擺設數量計繳），經雙方同意，自97年5月1日起計繳，三、惠請貴公司每月10日前繳交當月所屬花車攤販租金」等情即明（見原審卷第159頁）。

㈡上訴人台南醫院主張：伊雖曾准許洑勝公司97年度所提營運計劃書上所載之「‧‧‧除20個商攤外可再周邊經營花車之租賃‧‧‧」，惟洑勝公司事後設置經營之「攤販」眾多，且均為食品攤販，形同一般市集。

因其設置攤販之數量眾多，及其於系爭廣場上擺設之桌椅，已占滿整個公園空地空間，造成雜亂之現象，經醫療主管機關台南市衛生局於97年8月間稽查輔導結果，要求伊改善。

又攤車營業確已悖離原案委託之經營之目的，過度商業化造成醫院環境品質惡化與社會大眾對醫院之不良觀感，而影響伊醫院之形象，且因廣場經常辦理營業活動，噪音擾人影響附近居民安寧，業經上級機關行政院衛生署視察後，認為不當，更經監察院對伊提出糾舉案。

伊得依系爭合約第四章第五條第三項：「甲方於必要時，有權要求乙方關閉營業區域之一部或全部，以配合甲方政策之執行或他必要措施」之規定，要求上訴人洑勝公司撤除該攤車之營業等語。

經查：⒈上訴人洑勝公司於系爭廣場之商店周遭設置飲食（小吃）等攤販出租等情，業經原審至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄及現場照片附卷足憑（見原審卷第198頁、243頁以下），並為上訴人洑勝公司所不爭。

雖洑勝公司辯稱：伊於經營「花車攤販」項目前，已先於提交系爭計劃書中加以說明。

經台南醫院於97年6月27日召開「營運績效討論會」決議同意辦理「花車攤販」之經營，可見台南醫院於協議時，早知「花車」即為「攤販」等語；

惟此為台南醫院所否認。

查依上訴人洑勝公司提交台南醫院之上開計劃書所載，其係欲於商店周邊經營「花車」之租賃，並非「飲食攤販」，業如前述；

而台南醫院於回函中亦係同意上訴人洑勝公司經營「花車攤販」，其並於函文說明：每攤「花車」以每月2,000元繳納本院租金等情，準此，依上開雙方往來文件所示尚難認定當時所謂「花車」即為「飲食攤販」。

⒉上訴人又辯稱：依上訴人台南醫院97年9月18日函報台南市衛生局之函文，已載明：「有關本院前庭健康廣場委託興建營運管理案，已督促廠商完成改善．．．，說明二：依貴局稽查輔導紀錄表於一個月內改善廣場消費族群及對象之區隔與控管措施，本院立即督促廠商於中山路沿西華南街人行道內側種植綠色植栽圍籬及固定花台，並於廣場出入口處設立3組告示牌，做為區隔與控管改善措施。」

可見系爭花車攤販之設置，已有有效之區隔與控管措施云云；

惟據監察院98年8月5日審議通過之【監察院報告調查意見】陳明：「‧‧‧二、本案經營現況已悖離原立案辦理目的，過度商業化行為已造成醫院環境品質惡化及管理上之失控，不僅與合約規定有明顯落差，亦核與該院依促參法第三條為供就醫病患家屬及員工購物消費之建設目的有違。

㈠公立醫院之設立並非以營利為目的，需兼具平衡醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康之社會照顧責任。

即使因應時代變遷，醫院功能不再侷限為醫療服務，亦須注重績效管理，但亦不得有悖離醫院核心價值太遠的行業。

㈡本案辦理目的據署立台南醫院表示：係為融入社區與民眾建立良好關係，提高院區安全，拆除醫院藩籬，將前庭規畫為多功能健康廣場，提供病患、家屬、員工到在院之所需，藉由民間資源、技術及統劃經驗，設計出更實用及美觀的院區，故依促參法辦理，惟本案履約過程，經查有下列缺失：⒈依合約第3.3規定，洑勝公司必須營運項目為社區健康藥局、居家醫療護理用品、圖書，而目前僅有1家藥局經營。

衛生署97年4月15日督導查核及98年3月13日專案輔導要求改善「圖書」項目部分，據本院98年6月1日現場履勘時仍未見改善，翌日詢據署立台南醫院人員表示，有於咖啡店內兼營圖書項目，惟與合約規定仍有明顯落差。

⒉衛生署98年3月13日專案輔導查核發現廣場內擺設過多攤販，造成環境雜亂，影響醫院整體形象及格調。

然查「攤販」並非合約規定之營運項目，經詢據署立台南醫院人員表示，廠商當初所提營運計畫書是寫花車，未料卻變成攤販，現認知與廠商有爭議，且協調過程中廠商態度強硬，有力有未逮之感。

上揭爭議，署立台南醫院並未依法令及合約規定之爭議程序處理，反自失立場，顯有未洽。

⒊本案據台南市衛生局及本院98年6月1日夜間現場履勘觀察，營運販售區○○○○○路，並無外牆區隔，消費族群以年輕人居多，並非如計畫書所稱僅提供就醫病患家屬及員工到在院所購物消費。

⒋據市府環境保護局稽查資料顯示，經常有民眾電話投訴署立台南醫院前庭社區廣場活動噪音擾人。

⒌醫院環境主要以清靜安寧訴求為主，署立台南醫院位處於台南市○○○○地段，其前庭廣場屬於開放性公共空間，來往人群較不易區隔管制，本不適合以營利為目的之商業性活動，‧‧‧該院以服務病患、家屬及員工到（在）院期間所需為由招商，結果卻因緊臨新光三越百貨公司而成為一新興的平價商區，吸引其他市民前來消費，造成喧賓奪主之現象，該院坦承是始料未及，嗣雖立告示牌公告服區象務範圍改善，然僅係徒具形式，成效有限。

且經本院於夜間實地履勘瞭解，醫院大門前庭廣場原停車空間及車道進出口變更為店鋪營業，僅於B棟店鋪旁留有一汽機車通道，地點十分偏僻，致使民眾大多從成功路後門進入院區，而少從正門前出入，使得該院宮殿式建築正門益顯相形失色，呈現一幅蕭條景象。

㈢署立台南醫院辦理該院前庭多功能廣場促參案，原希望提供病患、家屬及員工到在院之所需，惟實際經營現況已成為台南市年輕消費族群聚集之地，成為新興商區，顯與市府核發攤商營利事業登記證註記之前揭規定不符，悖離原立案辦理目的。

且廠商以營利為目的之過度商業化行為，已造成醫院環境品質惡化及管理上之失控，核與該院依促參法第3條為供就醫病患家屬及員工購物消費之建設目的有違，極待檢討改進。

‧‧‧」等情在案，此有該調查意見書影本附卷足稽（見原審卷第92頁以下）。

足見上訴人洑勝公司雖有所謂進行改善，惟僅徒具形式，成效有限，其舉上開函文主張其已依約改善完畢，尚非事實。

⒊上訴人洑勝公司雖又以：花車攤販係依系爭合約第三章三條經台南醫院書面同意經營之項目。

迄監察院調查前，兩造間就花車攤販之營運，係合於契約規定，實無爭議。

惟監察院調查報告載稱「攤販」並非合約規定之營運項目云云，與事實不符。

又監察院雖對台南醫院提案糾正，然依其調查報告所載內容觀察，顯見監察院調查時，僅聽取台南醫院片面卸責之詞，未通知伊及給予陳述意見之機會，即遽為上開認定，其調查不盡實在，自難以採憑云云；

惟查上開調查報告旨在就行政機關所為執行行政事務之缺失與應為如何之改進提出調查意見，並非在介入兩造權利義務糾紛之認定，洑勝公司認該調查報告未通知伊並給予陳述意見之機會，尚有誤解，而依上開調查報告內容所載，已詳述系爭BOT案營運之成果及其現狀缺失，尤其經監察委員於夜間現場履勘亦發現該廣場擺設過多攤販，加上緊臨新光三越百貨公司而成為一新興的平價商區，吸引其他市民前來消費，造成喧賓奪主之結果，其調查內容自屬客觀可採。

上訴人洑勝公司主張上開調查報告片面聽取台南醫院人員之陳述作成結論不足採憑云云，顯非事實。

按監察院於調查行政院及其所屬各機關之工作及設施後，經各有關委員會之審查及決議，得由監察院提出糾正案，移送行政院或有關部會，促其注意改善。

行政院或有關部會接到糾正案後，應即為適當之改善與處置，並應以書面答復監察院，如逾二個月仍未將改善與處置之事實答復監察院時，監察院得質問之，監察法第二十四條、第二十五條定有明文。

依上開規定，行政院及其所屬各機關接到監察院之糾正案後，應即為適當之改善與處置。

⒋查台南醫院就本件系爭BOT案當初向行政院報請核備時，略稱（節錄）：「二、本院院區前庭臨近中山路側，由於年久失修，顯老舊陰暗，與鄰近社區無法融合；

本院為能融入社區活動，服務民眾並提昇社區民眾身心健康之優質環境，擬以促參法辦理院區前庭社區健康廣場委外經營，藉由民間企業之投資經營，注入新的氣息，提供多元化之醫療及健康休閒相關設施，使成鄉親的好鄰居。

三、委託經營項目為社區健康藥局、居家醫療護理用品、社區健康餐飲、圖書、健康休閒相關項目，經營型態應符合事業主管機關認屬促參法之附屬設施，毋需調整使用分區或變更使用項目。」

等語，此有該院93年11月南醫總字第0930006342號函在卷可稽（原審卷第58頁）。

而行政院衛生署於93年11月29日以衛署醫管字第0930059530號復稱：「所報‧‧‧一案，如其服務範圍為病患、員工到(在)院期間所需，得視為醫院使用目的之一部分」等語（原審卷第60頁）。

嗣台南醫院於94年4月11日所公佈之徵商公告亦表明「廠商服務範圍為病患、員工到(在)院期間所需」，為其所不爭。

雖洑勝公司嗣向台南醫院提出之「行政院衛生署台南醫院前庭社區健康廣場委託興建營運BOT案申請書」中記載，服務對象包括學生族群、女性族群、上班族群，並區分兩個商圈的銷售對象為，第一商圈對象為署醫、書局、公家機關及百貨服務人員及附近住家之消費者為主。

第二商圈對象以電腦族群、書局及旅遊觀光消費者為主（見原審卷第182頁以下），顯不再限於至台南醫院就醫之病患或家屬及醫院員工為對象，台南醫院明知此情，其所組成甄審委員會仍評選上訴人洑勝公司為最優申請人，並與之簽約，已如前述；

惟縱使如此仍不得違反當初台南醫院成立本件BOT案之目的，即委託經營之項目應為社區健康樂局、居家醫療謢護理用品、社區健康餐飲、圖書、健康休閒等項目或與此相關之事項；

然實際營運結果，依上開鑑察委員實地訪查發現：「‧‧‧廣場內擺設過多攤販，造成環境雜亂，影響醫整體形象‧‧‧成為一新興的平價商區，吸引其他市民前來消費，造成喧賓奪主之現象‧‧‧」，監察委員並據以對台南醫院提出糾正案，故上訴人台南醫院主張其因政策之執行，有要求上訴人洑勝公司撤除系爭攤販之必要，並無不當。

查上訴人台南醫院已於98年8月14日檢具監察院調查報告，函請上訴人洑勝公司撤除攤販，此有行政院衛生署台南醫院98年8月14日南醫總字第0980007235號函在卷可參（見原審卷第100至102頁），並為兩造所不爭執，上訴人洑勝公司自應妥適處理其與攤販間之租約後，撤離攤販，詎上訴人洑勝公司竟於98年8月14日之後，與所有攤販另訂起期98年9月1日以後之租約，有上訴人洑勝公司提出之花車合約書20份在卷可稽（見原審卷第261至298頁），顯見其無意配合台南醫院對其撤除攤車營業之要求甚明，則其已違反兩造系爭合約之約定，殆無疑義。

⒌上訴人洑勝公司又以：兩造合約第四章第五條第三項雖規定：「甲方於必要時，有權要求乙方關閉營業區域之一部或全部，以配合甲方政策之執行或其他必要措施」，然上訴人台南醫院主張該條文之權利時，應符合民法第一百四十八條第二項之誠實信用原則。

花車攤販之經營係經由雙方同意，又上訴人台南醫院已將花車攤販之數量授權上訴人洑勝公司決定，若數量愈多，上訴人台南醫院得收取之租金則愈多，此並不違上訴人台南醫院真意，故上訴人台南醫院事後反指摘不知上訴人洑勝公司擺設過量，實有違誠信原則。

再者，上訴人洑勝公司於收受台南醫院之函文後已著手改善缺失，並將數量控制在20車以下，以符合監察院之調查意見所列缺失之改善措施，並無上訴人台南醫院所指摘上訴人洑勝公司屢拒改善之違反契約之情等云。

經查攤車之經營本非兩造合約所約定必須或得經營之項目，業如前述，雖洑勝公司嗣經徵得台南醫院之同意而於系爭廣場商店之周遭增加擺設攤車營業，惟並非原先台南醫院所許可之「花車」而係平價飲食攤販，致吸引大批人潮前來消費，造成喧賓奪主之情形，有違當初成立BOT該案之目的，已如前述，則台南醫院依系爭合約第四章第五條第三項規定，於98年8月14日檢具監察院調查報告，函請洑勝公司關閉系爭攤車營業，並予撤離，自屬有據。

上訴人洑勝公司拒絕撤離，僅作部分改善措施，尚有未洽。

⒍上訴人洑勝公司又抗辯稱：花車攤販為系爭合約第三章第三條第三項規定經上訴人台南醫院同意經營之營運項目，則關於花車攤販此一營運項目之變更，性質上應為合約之修改，自應依系爭合約第十五章第一條關於合約修改之規定辦理云云。

查系爭合約第十五章第一條係規定：「本合約條文如有未盡事宜、意義不明或不可抗力之發生或因政策、法令、情事變更等，致本合約之履行依其原有效果顯失公平或窒礙難行者，經雙方同意後修正或補充之。

本合約之修正或補充應以書面為之，並經雙方簽署始生效力，且視為合約之一部分。」

系爭攤販雖經台南醫院依兩造合約第三章第三條第三項規定而同意洑勝公司經營之營運項目，惟嗣因該營業已悖離原先兩造簽立系爭BOT合約之目的，上訴人台南醫院係依兩造合約第四章第五條第三項之約定要求洑勝公司關閉該營業區域，此自不渉及兩造合約之修正或補充問題；

亦無因情事變更，致本合約之履行依其原有效果顯失公平或窒礙難行者，自無上開契約條文之適用，是上訴人洑勝公司所為之前揭抗辯，並無足採。

⒎又按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。

二、加重他方當事人之責任者。

三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。

四、其他於他方當事人有重大不利益者，民法第二百四十七條之一定有明文。

查洑勝公司係經台南醫院組成「行政院衛生署台南醫院前庭社區健康廣場委託興建營運BOT案甄審委員會」評選為最優申請人後，兩造始簽訂系爭合約，為不爭執，就系爭合約之內容，上訴人台南醫院簽約之對象僅有上訴人洑勝公司一人，系爭合約顯非上訴人台南醫院欲與多數廠商簽約預定用於同類契約而事先單方擬定之契約，核與上開民法第二百四十七條之一規定之要件不符，自無上開條文之適用。

又上訴人台南醫院94年4月11日之徵商公告雖表明「廠商服務範圍為病患、員工到（在）院期間所需」，然經兩造協商後，系爭廣場營運對象並未限於至上訴人台南醫院就醫之病患、病患家屬及上訴人台南醫院員工，已如前述，可見系爭合約係經兩造協商後簽訂，上訴人洑勝公司主張系爭合約條款係由上訴人台南醫院於訂約前預先擬定，上訴人洑勝公司僅能依上訴人台南醫院所擬條款訂約云云，不足採信。

再者，上訴人台南醫院係公家機構，其上尚有行政院衛生署、行政院等上級機構，其政策隨時可能因上級機構之指示而有所變更，況系爭廣場之經營本非上訴人台南醫院之業務，故上訴人台南醫院預慮日後可能因政策需要，有收回營業區域之一部或全部之必要，而與上訴人洑勝公司協商簽訂系爭合約第四章第五條第三項之規定，自有其必要，亦為上訴人洑勝公司所明瞭，自難認系爭合約第四章第五條第三項之規定，對上訴人洑勝公司顯失公平。

是上訴人洑勝公司主張系爭合約第四章第五條第三項違反民法第二百四十七之一條之規定而無效云云，亦不足採。

⒏綜上，本件上訴人台南醫院依兩造合約第四章第五條第三項約定，請求上訴人洑勝公司撤除系爭攤車，自屬有據，應予准許。

六、關於上訴人台南醫院以上訴人洑勝公司拒不撤除攤車之事實，依系爭合約第十二章第一條第三項第四款之規定，對上訴人洑勝公司為終止兩造合約部分：㈠按系爭合約第四章第五條第三項規定：「甲方於必要時，有權要求乙方關閉營業區域之一部或全部，以配合甲方政策之執行或其他必要措施。」

；

第十一章第一條第一項規定：「乙方於委託經營期間，如有任何違反本合約之義務或應辦理之事項者，或甲方認為乙方有經營不善或其他重大情事時，甲方得選擇下列任一方式處理，並以書面通知乙方：1.要求定期改善。

2.要求乙方繳納懲罰性違約金。

3.終止本合約。

4.請求損害賠償」；

第十二章第一條第三項第四款規定：「乙方有任何違反本約之義務或應辦理之事項者，甲方得依據第十一條約定辦理，必要時並得逕行通知乙方終止本合約。

」；

第十二章第三條第一項第二款規定：「本合約之一部分或全部終止時，於終止範圍之內，發生下列效力：．．．2.乙方應依本合約規定辦理資產之歸還。」

；

第十三章第一條第一項規定：「除本合約另有約定外；

於委託營運期間屆滿前或終止時，乙方應於10日內將甲方具有所有權之所有財產及物品（包括但不限於土地、建物、設備、無形資產及相關營運資料、文件等），無條件返還予甲方，並點交財物及撤離人員」；

第十三章第三條第一項：「乙方未依本合約約定返還、點交財物或撤離人員者，每逾一日處懲罰性違約金新台幣3萬元整，至其依約履行完畢之日止，甲方如受有其他損害並得請求賠償。」

（見原審卷第82頁以下），可知上訴人台南醫院因需要上訴人洑勝公司配合其政策之執行或其他必要措施時，有權要求上訴人洑勝公司關閉營業區域之一部或全部，亦即洑勝公司有義務配合，若上訴人洑勝公司拒不置理，即構成違反應辦理之事項者，上訴人台南醫院自應依上開約定處理。

如經終止系爭合約者，依上開系爭合約規定，上訴人洑勝公司應於終止合約後10日內返還上訴人台南醫院之財物、點交財物或撤離人員。

㈡經查，上訴人台南醫院已於98年8月14日以南醫總字第0980007235號函檢具監察院調查報告所列缺失及要求洑勝公司改善項目，其中載明：「三、有關監察院調查報告所列缺失及本院要求即期改善項目如下：…㈡衛生署98年3月13日專案輔導查核發現廣場內擺設過多『攤販』，造成環境雜亂，影響本院整體形象及格調。

顯已違反合約第四章第四條第四項第四款規定破壞本院形象；

貴公司於97年度營運計畫書雖寫花車，未料卻變成攤販，然查『攤販』並非合約規定之營運項目，但98年度起本院並未核准花車營運項目，綜上所述，目前貴公司以營利為目的的過度商業化行為，已造成本院環境品質惡化及影響本院社會觀感，應速撤離全部攤販並淨空，俾符合約規定。

…」等情，已表明上訴人洑勝公司就系爭攤車應予撤離之意（見原審卷第100至102頁）。

嗣台南醫院再於98年8月24日以南醫總字第098000756 2號再致函洑勝公司重申其應即期改善項目及上開意旨，並限期至98年9月30日止改善完畢，屆時如仍未撤離全部攤販並淨空，將處以懲罰性違約金，至改善為止等語（原審第10 3頁以下），惟均為洑勝公司所拒。

台南醫院即依系爭合約第十四章第二條之兩造關於合約爭議處理之規定，於98年8月28日召開協調委員會，與上訴人洑勝公司進行協商，惟該協調會議中兩造代表人員對討論事項針鋒相對、毫無交集，而無結果，此有該會議記錄附卷足憑（原審卷第108至110頁）。

會後，上訴人台南醫院再於98年9月4日以南醫總字第0980007910號檢送其「前庭社區健康廣場委託興建營運BOT案」營運績效評鑑委員會查核缺失明細表予洑勝公司，詳述現場缺失事項催請上訴人洑勝公司就台南醫院營運績效評鑑委員會現場實地查核所見缺失現況，限期改善時間至98年9月30日止（見原審卷第111至112頁），以上各情，均有各該函文（影本）附卷足憑，並為上訴人所不爭；

惟洑勝公司均未置理而無結果。

故上訴人台南醫院再於98年10月14日以南醫總字第0980009563號函，向上訴人洑勝公司表示：依合約第十二章第一條第三項第四款規定，自98年10月16日起終止本合約之意旨；

復依合約第十三章第一條項規定，應自終止起10日內（98年10月25日）將該院所有財產及物品，無條件返還，並點交財物及撤離人員。

如未依合約第十三章規定，返還點交財物或撤離人員，依合約第十三章第三條第一項規定，自98年10月26日起，每逾一日處以懲罰性賠償金3萬元，至依約履行完畢之日止等語（函文影本見原審卷第113至114頁），此亦為上訴人洑勝公司所不爭（見原卷第233頁兩造不爭執事項）。

依上開說明，應認兩造系爭合約已合法發生終止效力。

㈢按對於物有事實上管領之力者，為占有人，此包括直接占有人與間接占有人。

本件系爭房屋雖經上訴人洑勝公司出租於第三人營業，為兩造所不爭；

惟洑勝公司本於出租人地位，對於系爭房屋仍屬間接占有人，則上訴人台南醫院於終止系爭合約後，自得對上訴人洑勝公司請求交還。

從而，上訴人台南醫院請求上訴人洑勝公司應將伊所有之系爭房屋點交予伊，並將設置於原判決附圖所示上訴人台南醫院院區前庭社區健康廣場內之全部活動攤販撤離，自屬有據。

又上訴人洑勝公司迄今尚未履行返還、點交財物或撤離人員，為兩造所不爭執，上訴人主張依系爭合約第十三章第三條第一項之規定，洑勝公司未依系爭合約約定於合約終止10日內返還、點交財物或撤離人員者，每逾一日應處懲罰性違約金3萬元，至其依約履行完畢之日止，即無不合，則上訴人台南醫院得請求上訴人洑勝公司給付自98年10月26日起至點交系爭房屋日止，每日3萬元之懲罰性違約金。

逾此之請求（即98年10月25日部分），則屬無據。

七、綜上所述，上訴人台南醫院依系爭合約第四章第五條第三項之規定，請求上訴人洑勝公司應將設置於如原審判決附圖所示台南醫院院區前庭社區健康廣場內之全部活動攤車撤離，及依系爭合約第十二章第一條第三項第四款之規定終止系爭合約，請求上訴人洑勝公司將系爭房屋點交予上訴人台南醫院，及上訴人洑勝公司應自98年10月26日起至點交系爭房屋日止，給付上訴人台南醫院每日3萬元之懲罰性違約金，均有理由，應予准許。

逾此部分之違約金之請求，則屬無據，應予駁回。

原審就上開應准許部分，為上訴人台南醫院敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，自有未洽。

上訴人台南醫院上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由。

爰將原判決此部分廢棄，改判如主文第二、三項所示，並依兩造陳明願供擔保分別酌定擔保金額准為或免為假執行之宣告；

另原判決關於為上訴人洑勝公司敗訴部分及駁回上訴人台南醫院其餘違約金部分之請求，並無不當。

兩造就此部分之上訴，均無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。

九、據上論結，本件上訴人台南醫院之上訴為有理由，上訴人洑勝公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 1 月 18 日
民事 第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 曾平杉
法 官 莊俊華
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 19 日
書記官 謝淑玉
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。