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臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度重上字第59號
上 訴 人 奇美電子股份有限公司
法定代理人 廖錦祥
訴訟代理人 黃郁婷 律師
陳建欽 律師
被 上訴人 鑛璽科技有限公司
法定代理人 譚宗明
訴訟代理人 林聖彬 律師
上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國99年6月9日台灣臺南地方法院第一審判決（98年度重訴字第58號）提起上訴，本院於100年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣玖佰叁拾肆萬叁仟叁佰捌拾肆元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。
又民事訴訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。
民事訴訟法第170條、175條第1項分別定有明文。
本件上訴人之法定代理人，於第二審程序中已由段行建變更為廖錦祥，有科學工業園區管理局99年7月27日園商字第0990020518號函、上訴人公司99年7月27日變更登記表等在卷可參（見本院卷第47至50頁）；
上訴人聲明由新任之法定代理人廖錦祥承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：訴外人仕欽科技股份有限公司（下稱仕欽公司）因為上訴人製作模具組，故對上訴人有模具之貨款債權法律關係，其總金額為新臺幣（下同）10,417,795元，且該貨款債權已屆清償期。
被上訴人因與訴外人仕欽公司有商業往來，對仕欽公司享有債權，仕欽公司為清償其對伊之債務，遂於97年10月28日與伊達成債權讓與協議，將仕欽公司對上訴人之上述貨款債權全部讓與伊，作為仕欽公司對伊債務之清償，且仕欽公司已於97年10月31日寄發存證信函將債權讓與之情事通知債務人即上訴人，經上訴人收受後，上訴人亦於98年1月22日以新市南科園區郵局存證號碼23號存證信函寄予仕欽公司，表示其已收到仕欽公司所寄發之通知。
伊上開受讓之債權已屆清償期，自得依該受讓債權暨系爭契約關係，請求上訴人給付。
因聲明求為判決：命上訴人應給付被上訴人10,417,795元及自原判決附表所示之利息起算日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息等語（經原審判命上訴人應給付上開10,417,795元本息，上訴人不服，提起本件上訴。
被上訴人對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回）。
二、上訴人則以：㈠訴外人即為債權讓與之仕欽公司依公司章程規定應有9名董事組成董事會，卻有7名董事辭任，僅餘2名，缺額已達三分之一以上，至本訴訟進行中，均未召開股東臨時會補選董事，依公司法第201條規定，其董事會之組成已未合法。
又依公司法第206條第1項規定，董事會之決議除另有規定外，以普通決議行之，即以超過章程所定董事人數之一半為之，惟本件仕欽公司董事僅餘2名，已逾二分之一，連普通決議亦不得為之，其所為之任何董事會決議，當然無效。
㈡準此，仕欽公司所為債權讓與，選任曾建誠為董事長代理人等決議無效，不僅未發生債權讓與被上訴人之法律效果，仕欽公司以曾建誠為仕欽公司董事長代理人所為之債權讓與通知，對於上訴人亦當然無效，被上訴人並未合法自仕欽公司受讓對於上訴人之債權，則被上訴人本件貨款請求，即無理由等語，資以抗辯（上訴人之上訴聲明：⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人於原審之訴駁回）。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於97年10月28日與訴外人仕欽公司簽訂債權讓與協議書，約定就訴外人仕欽公司對於上訴人公司之債權10,417,795元及基於該債權而生之利息暨其他從屬之一切權利讓與被上訴人。
又上開債權讓與協議書係由訴外人曾建誠以訴外人仕欽公司之負責人身分簽立。
惟訴外人仕欽公司在經濟部登記資料，其董事長為曾建璋，曾建誠則為董事。
㈡訴外人仕欽公司於97年10月31日以台北北門郵局存證信函第6638號為債權讓與之通知，經上訴人公司於97年11月1日收受。
㈢被上訴人請求之金額，其中原判決附表編號1～6之金額共計10,417,795元，確係屬上訴人公司應付之款項（又此部分上訴人於原審並未爭執，而於本院始表示爭執，見本院卷第24頁背面、第80頁背面）。
㈣原審民事執行處於97年8月6日以南院雅97執全助西字第360號執行命令，禁止訴外人仕欽公司在金額1,065,839元及執行費8,572元範圍內，收取對上訴人公司、訴外人台灣恩益禧光電股份有限公司（下稱恩益公司）之貨款債權或為其他處分，嗣經訴外人恩益公司聲明異議，法院乃命債權人亞東證券股份有限公司（下稱亞東證券）限期起訴，惟亞東證券並未起訴。
上訴人公司則於97年8月15日陳報其業依執行命令全數扣押上述金額。
㈤訴外人仕欽公司與上訴人公司分別於97年1月17日、97年4月1日簽訂保管合約書，約定由訴外人仕欽公司代為保管上訴人公司所有、價值分別為5,169,250元、2,934,800元之模具，約定書第2條並載明：「乙方（即訴外人仕欽公司）同意無償代為保管模具並善盡管理之責；
若有任何因管理或使用不當所致之損壞或遺失，概由乙方負賠償之責。」
又上開模具業遭大陸法院查封。
㈥以上事實，有債權讓與協議書、台北北門郵局存證信函第6638號、應付款明細表、保管合約書（見原審卷第16、17、15頁、91頁背面、39、41頁）各一紙可稽，並據原審依職權調取原審97年度執全助字第360號保全程序卷核閱無訛，且為兩造所不爭，堪信為真實（見本院卷第80頁背面）。
四、本院得心證理由：㈠被上訴人與訴外人仕欽公司董事曾建誠簽訂債權讓與協議書，約定就仕欽公司對於上訴人之債權10,417,795元本息等權利讓與被上訴人，是否生效部分：⒈被上訴人主張：其合法自訴外人仕欽公司受讓系爭債權，業據提出日期為97年10月28日之債權讓與協議書及通知上訴人債權讓與之存證信函和回執各1紙為據（見原審卷第10-24頁），而上訴人就被上訴人上開提出之私文書，固不爭執其真正，惟抗辯以：該債權讓與協議書中「甲方簽約人蓋用仕欽公司印章及曾建誠印章」，曾建誠是否為訴外人仕欽公司之合法代表人為爭執，並以該次董事會所為依公司法第208條第3項規定互選曾建誠董事為董事長代理人之決議，因未依公司法第201條規定補選董事，其董事會組織已不合法，且其董事成員缺額已達章程所定二分之一以上，其選任決議不成立，曾建誠並非合法之代表人，故仕欽公司以曾建誠為法定代理人所為本件債權讓與被上訴人之表示、通知均無效等語。
⒉經查，訴外人仕欽公司原董事長曾建璋於97年6月25日辭職解任，有被上訴人提出之辭呈、臨時股東會紀錄影本、仕欽公司97年7月16日變更登記表足稽（見原審卷第168-169頁、本院卷第76頁）。
按董事長請假或因故不能行使職權時，由副董事長代理之；
無副董事長或副董事長亦請假或因故不能行使職權時，由董事長指定常務董事一人代理之；
其未設常務董事者，指定董事一人代理之；
董事長未指定代理人者，由常務董事或董事互推一人代理之，公司法第208條第3項定有明文。
復按「董事長係股份有限公司必要之代表機關，對外代表公司。
倘股份有限公司董事長請假或因故不能行使職權，或死亡、解任、辭職而未及補選前，均應由適當之人代理或暫時執行董事長職務，以維公司之正常運作。
而公司法第208條第3項既已就『董事長請假或因故不能行使職權』設有由副董事長代理之規定，則股份有限公司於董事長死亡而未及補選前，自得類推適用上開公司法第208條第3項規定由副董事長暫時執行董事長職務」（最高法院88年度台抗字第85號裁定參照）。
再按「董事長請假或因故不能行使職權時，．．如常務董事或董事未互推一人代理，則依同法第8條第1項規定意旨，應由全體常務董事或全體董事代表公司。
查上訴人原董事長周賢敏死亡後，董事尚有周林良知及林麗貞二人，亦有公司基本資料查詢表可稽，董事間既未能互推一人代理董事長，依前說明，應由全體董事代表公司，茲由周林良知、林麗貞聲明承受周賢敏為上訴人法定代理人續行訴訟，並無不合，應予准許」（最高法院96年度台聲字第793號裁判參照）。
準此，倘股份有限公司董事長請假或因故不能行使職權，或死亡、解任、辭職而未及補選前，應類推適用或適用公司法第208條第3項之規定，由適當之人代理或暫時執行董事長職務，以維公司之正常運作。
則本件訴外人仕欽公司之董事長曾建璋辭職後，除曾素娟、曾建誠以外之其餘董事，亦相繼辭職解任，故由在任董事曾素娟、曾建誠於97年8月8日召開董事會，而類推適用公司法第208條第3項之規定，在無副董事長、常務董事之設置，亦未指代理人之情況下，由董事互推一人即曾建誠代理董事長之職務，以維公司業務運作，有仕欽公司董事會紀錄及致經濟部函、暨變更登記表可參（見原審卷第50、51頁：見本院卷第76頁），依上開說明，曾建誠為訴外人仕欽公司董事長之合法代理人，有代為行使董事長之職權及對外代表仕欽公司之權限，並無不合。
⒊又上訴人雖以前述董事會決議，董事缺額已達三分之一以上，卻未依公司法第201條規定為補選，其董事會組織已不合法云云，然查公司法第201條規定董事缺額達三分之一以上時，應即召集股東臨時會補選之，其立法目的在於董事有時因辭職、死亡、或其他原因而發生缺額，若未達三分之一時，尚可勉強維持，不必進行繁複之補選程序。
惟若達三分之一時，由於董事會之重要議案，須有三分之二以上之董事之出席，始克為決議，此際，董事會即無法進行重要議案之決議，故非立即召集股東臨時會補選不可而設，如公司法第208條第1項改選新任董事長規定。
然此與上開類推適用公司法第208條第3項規定限於未及補選前之階段，兩者適用情況並不相同，自無違反公司法201條規定可言，故上訴人此部分主張，應無可採。
⒋上訴人又以前述董事會決議，未達章程所定二分之一以上，連普通決議亦不得為之，其選任決議不成立云云。
第查，本件代理董事長選任方式，於類推適用公司法第208條第3項規定，在無副董事長、常務董事之設置，亦未指定代理人之情況下，由董事互推一人代理之，係以在任之董事組織並依互推方式為之；
且關於董事會應出席人數之計算，經濟部61年7月22日商字第20114函釋略以：應依法選任並以實際在任而能應召出席者等語，與章程登記之董事人數無涉。
故上訴人此部分主張，亦無足採。
況仕欽公司類推適用公司法第208條第3項之規定由董事互推曾建誠為董事長代理人，代為行使董事長之職權及對外代表仕欽公司，至仕欽公司董事補足人數，正式選出董事長時止，要與股份有限公司採董事集體執行制之業務執行方式無悖。
否則，本件若不類推適用公司法第208條第3項之規定，在原任董事長辭職後，新任董事長就任前之過渡時期，仕欽公司將陷於無董事長，對外無人為法定代理人之窘境，影響公司業務之運作。
⒌依上說明，本件曾建誠為訴外人仕欽公司合法代理人無訛，則訴外人仕欽公司之董事長代理人曾建誠與被上訴人簽立系爭債權讓與協議書，於雙方讓與意思合致即生債權讓與效力；
且本件債權讓與情事，亦經訴外人仕欽公司以存證信函將本件債權讓與之事實通知上訴人，經上訴人收受後，上訴人亦於98年1月22日以新市南科園區郵局存證號碼23號存證信函寄予仕欽公司，表示其已收到訴外人仕欽公司所寄發之通知，有債權讓與契約及存證信函足稽，並為兩造所不爭執，自已對債務人即上訴人生效。
又係爭債權金額合計10,417,795元，有兩造於原審所不爭（見原審卷第151頁），該筆債權金額係屬貨款，並有應付款明細表（載有上訴人之1至6各筆貨款金額、應付款日期、備註等）附卷可憑（見原審卷第15頁），雖上訴人又於本院爭執該債權金額（指貨款債權）應為7,482,995元（見本院卷第81頁），其餘如原判決附表編號6之2,934,800元（10,417,795元－7,482,995元＝2,934,800元）尚未驗收，上訴人尚未認列應付帳款，並撤銷自認云云，提出上訴人單方簽署之採購訂單為證（見本院卷第40頁），惟觀諸兩造於原審所列之不爭執事項「被上訴人請求之金額．．10,417,795元，確係屬上訴人公司應付之款項」（見原審卷第151頁），上訴人並已不再主張「尚未確認（驗收完畢）」之情（見同上卷第92頁）；
則若上訴人主張本件有部分尚未驗收，上訴人當時何以不爭執？再參以上訴人公司與仕欽公司分別於97年1月4日、同年4月1日書立保管合約書（見原審卷第39-42頁），由上訴人取得系爭模具之所有權暨間接占有，衡情上訴人已驗收完畢無訛，上訴人此部分所為抗辯，並不足採，系爭讓與債權既已屆期，從而，被上訴人此部分之主張上訴人積欠之債權金額合計10,417,795元之事實，即無不合。
㈡上訴人主張以其對訴外人仕欽公司之下列債權為抵銷，有無理由？⒈上訴人主張：原判決附表編號1、3及編號6所示模具經上訴人與仕欽公司分別於97年1月17日及4月1日簽訂保管合約書，由仕欽公司保管，依保管合約書第4條規定，上訴人得隨時取回模具，惟該2組模具經大陸法院查封，仕欽公司竟未告知上訴人，亦未提示保管合約書予大陸法院以避免查封，顯然違反兩造保管合約書第2條之約定，爰主張上訴人應負損害賠償責任。
又該等模具被他人主張權利而取去及上訴人另委託訴外人緯晉公司開發第一組模具增加1百萬元費用之損害金額，與應付仕欽公司之貨款債務主張抵銷，總計上訴人主張抵銷之金額為9,104,050元（5,169,250（編號1及3）+1,000,000+2,934,800（編號6）＝9,104,050）云云。
然為被上訴人所否認。
經查：⑴訴外人仕欽公司與上訴人公司分別於97年1月17日、同年4月1日簽訂保管合約書，約定由訴外人仕欽公司代為保管上訴人公司所有、價值分別為5,169,250元、2,934,800元之模具，合約書第2條並載明：「乙方（即訴外人仕欽公司）同意無償代為保管模具並善盡管理之責；
若有任何因管理或使用不當所致之損壞或遺失，概由乙方（即訴外人仕欽公司）負賠償之責。」
（見原審卷第39、41頁），又上開模具業遭大陸法院查封等情，為上訴人所不爭（見本院卷第37頁），證人即曾為仕欽公司之董事長曾建璋於原審到庭證稱：「…我們委託大陸子公司幫被告製作模具，製作完畢，留在大陸佛山廠，我們再生產被告指定的南海奇美有限公司的電視鐵框，因為到6月28日左右，仕欽公司臺灣方面財務發生問題，連帶大陸子公司也沒有資金可以運作，因為欠大陸廠商貨款，就被地方政府接收，介入幫忙排解。
我們並未向大陸法院表達模具不是我們的，...。
上訴人知道模具被查封，但卻沒有找我們。」
等語明確（見原審卷第108頁），並為兩造不爭執，堪認屬實。
⑵查系爭模具遭查封，乃大陸法院之扣押行為所致，為兩造所不爭（見本院卷第37、80頁），尚難認係仕欽公司有何管理或使用不當而違反合約書第2條之情事。
次查，系爭模具遭大陸法院查封時，仕欽公司固未向大陸法院表達模具係上訴人公司所有，然因系爭模具查封後仍在仕欽公司大陸工廠內，並未致生損壞或遺失，亦不生債務不履行責任，故上訴人主張其對訴外人仕欽公司有債務不履行賠償債權，尚無足採。
又上訴人公司已知模具遭查封之事一節，亦據上開證人曾建璋於原審證述，如前所述，則上訴人抗辯仕欽公司未將模具遭查封之事通知上訴人，上訴人不知情云云，亦無足採。
從而，上訴人爰引上開保管合約書第2條之約定，主張仕欽公司應賠償其第1組模具5,169,250元（編號1及3）、第2組模具2,934,800元（編號6），及其委託訴外人緯晉公司製造第一組模具之費用100萬元，並據以向被上訴人公司主張抵銷一節，均屬無據，委無可採。
⒉上訴人又主張：原審民事執行處於97年8月6日以南院雅97執全助西字第360號執行命令，禁止訴外人仕欽公司在金額1,065,839元及執行費8,572元範圍內，收取對上訴人公司、訴外人恩益公司之貨款債權或為其他處分，嗣經訴外人恩益公司聲明異議，法院乃命債權人亞東證券限期起訴，惟亞東證券並未起訴，上訴人公司於97年8月15日陳報其業依執行命令全數扣押上述金額等情，業據原審依職權調取上開執行卷可稽。
上訴人抗辯其對於上開遭假扣押之對於仕欽公司之債權1,065,839元及執行費8,572元，得向被上訴人本件請求主張抵銷云云，然為被上訴人所爭執。
查：假扣押雖係禁止債務人處分其財產以保全強制執行，但債務人處分其財產時，惟對於該假扣押之債權人為無效，是以訴外人仕欽公司於其對上訴人之債權遭法院假扣押後，復將同一債權讓與上訴人，該債權讓與行為僅對為假扣押之債權人亞東證券為無效，上訴人尚不得執以向被上訴人主張抵銷，上訴人此部分之抗辯於上開遭假扣押之對於仕欽公司之債權1,065,839元及執行費8,572元，得向被上訴人本件請求主張抵銷云云，即無可採。
㈢又按就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院應發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償，強制執行法第115條第1項定有明文。
又實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。
強制執行法第51條第2項亦定有明文。
準此，執行債務人雖就其對於第三人之債權與他人訂立債權讓與契約，惟該債權一旦經法院扣押，關於禁止命令後所為之債權讓與行為對執行債權人不生債權讓與之效力。
本件上訴人抗辯：原審民事執行處於97年8月6日以南院雅97執全助西字第360號執行命令，禁止訴外人仕欽公司在金額1,065,839元及執行費8,572元範圍內，收取對上訴人公司等之貨款債權或為其他處分等情，為兩造所不爭，而仕欽公司於97年10月間始為上開貨款債權之讓與，其中1,065,839元及8,572元部分既對執行債權人不生債權移轉之效力，已在原審發扣押命令之後。
上開金額1,065,839元及執行費8,572元部分，對於執行債權人（亞東證券）既不生債權讓與之效力，此部分被上訴人之主張即有未合，應予扣除，從而，被上訴人所得請求債權受讓之金額僅為9,343,384元（10,417,795元－1,065,839元－8,572元＝9,343,384元），被上訴人在此範圍內之請求，始屬正當。
五、又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；
給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；
其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；
民法第229條第1、2項分別定有明文。
又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；
但約定利率較高者，仍從其約定利率；
而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；
亦為同法第233條第1項及第203條所明定。
查本件被上訴人得請求上訴人給付之前揭金額，業據被上訴人主張定有給付之期限，則被上訴人請求自原起訴狀所載（即原判決所列之附表）所載應付款日期起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為兩造於原審所不爭（見原審卷第232頁），並未逾上開規定之範圍，自無不合。
六、綜上所述，上訴人所為抗辯：原審民事執行處所為上開執行命令，禁止仕欽公司在金額1,065,839元及執行費8,572元範圍內收取等情，即無不合，為有理由；
從而，被上訴人本於債權讓與之法律關係起訴請求上訴人應給付部分為上開9,343,384元本息部分，超過上開部分，即有未合，洵非有據，不應准許。
原審就超過上開應准許部分，未遑詳查遽為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。
上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院改判如主文第2項所示。
至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 18 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 李文賢
法 官 莊俊華
上為正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 20 日
書記官 吳銘添
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
原判決附表：
┌──┬───────┬────────┬───────┐
│編號│原各筆貨款金額│ 應付款日期 │備 註│
│ │（新臺幣，元）│（即利息起算日）│ │
├──┼───────┼────────┼───────┤
│ 01 │ 4,094,839 │ 97年7月4日 │ │
├──┼───────┼────────┼───────┤
│ 02 │ 503,945 │ 97年8月4日 │ │
├──┼───────┼────────┼───────┤
│ 03 │ 1,074,411 │ 97年8月12日 │ │
├──┼───────┼────────┼───────┤
│ 04 │ 1,288,400 │ 97年8月19日 │ │
│ │ │ │ │
├──┼───────┼────────┼───────┤
│ 05 │ 521,400 │ 97年10月4日 │ │
├──┼───────┼────────┼───────┤
│ 06 │ 2,934,800 │未定付款日期，以│以債權讓與通知│
│ │ │97年11月1日起算 │到達被告之時作│
│ │ │利息 │為利息起算時間│
│ │ │ │。 │
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│總計│ 10,417,795 │ │ │
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