臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,99,重抗,45,20110120,1

臺灣高等法院臺南分院民事裁定 99年度重抗字第45號
抗 告 人 汪世華
上抗告人因原審原告安培企業股份有限公司與原審被告汪世堯間

請求返還不當得利事件，對於中華民國99年7月14日臺灣臺南地
方法院所為裁定（99年度重訴字第304號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
理 由
一、抗告意旨略以：抗告人於民國（下同）99年1月29日聲請擔任原審原告安培企業股份有限公司（下稱安培公司）法定代理人時，為原告安培公司之監察人，亦獲原告安培公司之繼續一年以上、持有已發行股份總數百分之三以上之股東汪林美雲，以書面請求抗告人本於安培公司監察人之職責，代表安培公司提起不當得利之訴，是抗告人本件聲請合法。
且抗告人以安培公司法定代理人地位，依民事訴訟法第262條第1項規定，撤回本件訴訟全部，自亦為合法有效之訴訟行為，詎原審逕以非民事訴訟法第170條或第254條規定之擔當訴訟情況，認抗告人之聲請無據而駁回，顯有違誤，爰提起抗告，求為廢棄等語。
二、本件原審裁定略以：「本件原告既以其董事長周李珍嬌為法定代理人代表原告起訴，自非以原告公司之監察人為代表人對被告提起訴訟之案件，依公司法第213條規定之例外情形及民事訴訟法第49條、第249條第1項第4款規定，應屬於原告之法定代理權及為訴訟所必要之允許有欠缺而法院得以命補正之問題，顯非民事訴訟法第170條之承受訴訟或民事訴訟法第254條之擔當訴訟之情況，是聲請人以原告之監察人身分聲明承受或擔當原告之本件訴訟，自屬無據，不應准許。
又聲請人聲明承受或擔當原告本件訴訟既無理由，則聲請人以監察人身分自居為原告之法定代理人，並僅以聲請人之個人私章具狀於99年2月25日聲請撤回本件訴訟，自亦無據」等語，而駁回抗告人承受訴訟之聲明及撤回該案起訴之聲請。
三、按能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺而可以補正者，審判長應定期間命其補正；
如恐久延致當事人受損害者時，得許其暫為訴訟行為。
原告之訴，有原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理之情形者，法院應以裁定駁回之。
但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正。
民事訴訟法第49條、第249條第1項第4款定有明文。
次按關於訴訟之法定代理及為訴訟所必要之允許，依民法及其他法令之規定。
同法第47條有明文。
又公司與董事間之訴訟，除法律另有規定或股東會另選代表公司為訴訟之人外，由監察人代表公司。
公司法第213條亦定有明文。
經查：本件原審原告既係以董事長而非以監察人為公司之法定代理人，代表原審原告公司對其董事提起訴訟，依上開說明，本有原審原告之法定代理權及為訴訟所必要之允許有無欠缺？而應由法院命補正之問題；
而抗告人之聲請狀所載「本件訴訟原告公司以董事長周李珍嬌為法定代理人，對原告公司董事汪世堯提起本件訴訟，顯然未經合法代理，聲請人願代表原告公司擔當本件原告法定代理人」等語（見原審卷1第358頁），其聲明擔當本件原審原告法定代理人，真意是否有補正原審原告公司之法定代理人或為訴訟所必要之允許？且原告公司股東會當時是否有另選代表公司為訴訟之人，抗告人是否可為原告訴訟上法定代理人，尚待釐清？又按撤回起訴，係當事人於提起訴訟後，以終結訴訟為目的之訴訟上一方之法律行為，祗須對於法院表示撤回之意思即生效果，故此項撤回起訴之意思表示，一經表示即生撤回起訴之效力，毋庸經過法院之准許。
是本件原審原告公司之上開法定代理權如為抗告人合法補正，則抗告人之撤回起訴，自已發生效力，原審之未審酌抗告人是否合法補正，遽以抗告人不符民事訴訟法第170條或第254條之規定而駁回其聲請，亦有未洽。
抗告意旨指摘原裁定不當，求為廢棄，非無理由，應由本院廢棄原裁定，發回原審法院另為妥適之處理。
據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 20 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 李文賢
法 官 莊俊華
上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 1 月 21 日
書記官 吳銘添
【附註】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。