臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,99,重抗,8,20100311,1

臺灣高等法院臺南分院民事裁定 99年度重抗字第8號
抗 告 人 合作金庫商業銀行股份有限公司
法定代理人 丙○○
代 理 人 甲○○
相 對 人 合作金庫商業銀行股份有限公司
即抵押物受託人）.
法定代理人 丙○○
相 對 人 巨唐建設股份有限公司
（即抵押物信託人兼受益人）
法定代理人 乙○○
上列抗告人與相對人間因拍賣抵押物強制執行、聲明異議事件，對於中華民國98年12月30日臺灣臺南地方法院所為裁定（98年度執事聲字第57號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄。

理 由

一、抗告意旨略以：㈠非訟事件，其對立當事人存在，是為給予關係人有救濟途徑。

又拍賣抵押物裁定性質上屬於對物之執行名義，並不以列相對人為必要，惟如於聲請狀上記載相對人者，則應列對於抵押物有處分權人為相對人（最高法院87年度台抗字第30號、88年度台抗字第328號、94年度台抗字第527號裁定意旨足參）。

資以利害關係人有知悉該程序進行及尋求救濟之機會。

無嚴格要求對立當事人存在要件之必要。

㈡依信託法第一條規定，基於信託財產之獨立性，信託財產與受託人自有財產分離獨立，受託人就信託財產之地位有如破產管理人、遺產管理人性質，係於信託目的範圍內有管理處分權，非可認受託人及為該信託財產之實際所有權人。

是本件抵押權人與信託登記所有權人雖洽同為抗告人，惟基上信託財產獨立性以觀，信託財產實際所有權人為委託人即巨唐建設股份有限公司（下稱巨唐公司），故抗告人以抵押權人身分，再以信託登記所有人為相對人為本件拍賣抵押物聲請，應認已具形式上對立之當事人。

㈢抗告人已於 97年8月15日發函向巨唐公司終止本件信託契約，現已非受託人，若不准抗告人執行系爭不動產，抗告人之抵押權形同虛設等語。

二、原裁定意旨略以：按民事執行程序與民事判決程序相同，有請求執行者與被執行者「相對立」之當事人存在，得請求強制執行者為債權人，其相對人即被強制執行者為債務人。

本件異議人（即抗告人）因同時兼任本件執行程序之執行債務人，造成本件執行程序欠缺「相對立」之當事人而無法進行執行程序，是以在異議人依信託法相關規定及系爭信託契約之約定，終止與債務人巨唐公司間之信託關係，並將系爭不動產完成變更登記於巨唐公司所有前，法院自屬無從准許強制執行為由，而裁定駁回抗告人異議聲明。

三、按准許拍賣抵押物之裁定，係屬非訟事件，法院所為准駁之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，亦無既判力。

經審酌其抵押權已經依法登記，且抵押債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣抵押物之裁定。

再者，拍賣抵押物裁定性質上屬於對物之執行名義，並不以列相對人為必要，惟如於聲請狀上記載相對人者，則應列對於抵押物有處分權之人為相對人（最高法院87年台抗字第30號、88年度台抗字第328號、94年度台抗字第527號裁定意旨參照）。

稽其目的在於使其有知悉該程序進行及尋求救濟之機會。

故聲請拍賣抵押物准予強制執行事件並無嚴格要求「對立當事人存在」要件之必要。

此觀諸非訟事件法第十條、第三十八條及第四十一條第一項規定益明。

四、經查：㈠抗告人主張債務人巨唐建設股份有限公司（下稱巨唐公司）為擔保其公司分別於95年12月4日與96年1月26日向抗告人借款之債務，於94年9月2日以系爭土地設定新臺幣（下同）864,000,000元最高限額抵押權予抗告人，並於94年9月28日、96年 3月14日將系爭土地信託移轉登記為相對人所有，且經依法登記，惟巨唐公司自97年2月5日起未依約繳納本息，視為全部到期，抗告人之抵押債權未受清償，有抗告人提出之抵押權設定契約書、他項權利證明書、借據、信託契約、土地登記謄本等件為證。

是本件抵押權已登記生效，並符民法第八百七十三條抵押權行使要件，且係於信託前存在於信託財產之權利，而無違反信託法第三十五條第一項忠實義務規定，並符合信託法第十二條第一項但書之可對信託財產執行之規定，則原審98年度司拍字第56號據以准許拍賣抵押物之裁定，並無不當。

㈡抗告人依上開合法裁定，基於執行債權人地位，以信託物之受託人即系爭抵押物所有權登記名義人為執行債務人，依上開說明，自屬適格。

雖抗告人同時為系爭信託物之受託人，而生執行債權人與債務人形式上屬同一人之情形；

惟信託契約恆基於一定之目的，而為財產之移轉或處分，使受託人依信託本旨，管理或處分信託財產；

故信託財產有其獨立性，名義上雖屬受託人所有，惟並非其自有財產，而與其自有財產分別獨立。

此從信託法第十條規定信託財產不屬於受託人遺產、第十一條規定信託財產不屬於受託人之破產財團、第十二條規定對信託財產不得強制執行、以及第二十四條第一項規定受託人應將其自有財產與信託財產分別管理自明。

故信託財產形式上雖登記為受託人所有，實際上與其自有財產仍有區別。

況且，依信託法第二十五條以下規定，受託人管理處分信託財產，仍受有法律相當之限制（信託法第三十四前段規定受託人不得以任何名義享有信託利益、第三十五條規定受託人除有：㈠經受益人書面同意，並依市價取得者，㈡由集中市場競價取得者，㈢有不得已事由經法院許可者等情形外，不得將信託財產轉為自有財產）。

而受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產時、或違反忠實義務、使用或處分信託財產者，受託人、受益人等得請求以金錢賠償信託財產所受損害或回復原狀（信託法第二十三條、第三十五條第三項）；

另信託業法第二十二條第一項亦規定信託業處理信託事務，應以善良管理人之注意為之，並負忠實義務。

以經營信託為業之機構，更得受主管機關之監督，有違反者，其應負責之董事及主管人員更應負連帶損害賠償之責（參信託業法第三十三條以下），均足以防止受託人為其自己利益作出與受益人利益相衝突之情事。

且強制執行係執行機關即法院行使國家強制力，藉由公權力強制債務人履行義務，則該拍賣抵押物之所有人或執行債務人已難以左右拍賣程序之進行，如有疑慮，亦非不得依上開非訟事件法之相關規定，通知利害關係人即抵押物之信託人（抵押債務人）表示意見，資為依據。

要無因欠缺執行當事人對立性而執行程序無從進行之問題。

五、基上，本件抗告人拍賣系爭抵押物強制執行之聲請，並無對立當事人要件欠缺而不能執行情事，原裁定以聲請執行債權人與相對人形式上同一，即謂有違對立當事人要件而無從進行執行程序，據以駁回本件強制執行聲請及異議之聲明，自有未洽。

抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由，應將原裁定廢棄，並由原法院另為適當處置。

六、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第四百九十二條，裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 11 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 曾平杉
法 官 莊俊華
上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提出再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣1千元。
中 華 民 國 99 年 3 月 12 日
書記官 謝淑玉
【附記】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。