臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,100,再易,3,20120103,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度再易字第3號
再審 原告 左賀工程股份有限公司
法定代理人 段春雷
訴訟代理人 施承典 律師
再審 被告 金定有限公司
法定代理人 馬親民
訴訟代理人 陳忠鎣 律師
上列當事人間請求返還定金事件，再審原告對於中華民國100年1月18日本院99年度上易字第0169號確定判決提起再審之訴，本院於100年12月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

事實及理由甲、程序方面：

壹、按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；

其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。

又判決，於上訴期間屆滿時確定。

至不得上訴之判決，於宣示時確定；

不宣示者，於公告時確定；

民事訴訟法第五百條第一項、第二項前段及第三百九十八條第一項前段、第二項分別定有明文。

經查本件再審原告係對於本院民事確定判決，主張該判決有民事訴訟法第四百九十七條及第四百九十六條第一項第一款之再審事由，向本院提起再審之訴，依同法第四百九十九條第一項之規定，專屬本院管轄。

又再審原告係於民國（下同）一○○年一月二十一日收受本院九十九年度上易字第一六九號請求返還定金事件之民事判決（下稱本院原確定判決），有本院郵務送達證書一份在卷可參（見本院99年度上易字第169號卷﹝下稱本院確定卷﹞第106頁），而其係於一○○年二月十八日具狀向本院提起本件再審之訴，有民事再審狀一份在卷可參（見本院卷第3至6頁），究之並未逾民事訴訟法第五百條第一項所規定三十日之不變期間，合先敘明。

貳、本院依職權調閱本院九十九年度上易字第一六九號（包括臺灣嘉義地方法院99年度訴字第0252號）請求返還定金事件之民事事件卷宗。

乙、實體方面：

壹、本件再審原告起訴主張：

一、本件兩造於九十七年三月二十五日訂立買賣合約書，由再審原告向再審被告訂購指明供「台電輸變電工程處北區施工處深美-台北161KV電纜及低壓附屬設備機電工程」（下稱系爭工程）使用之「HDPE管」，且再審被告應依再審原告之通知，始陸續分批交貨；

並由再審原告簽發面額為新台幣（下同）二百零六萬六千四百元、發票日為九十七年十二月三十一日之定金支票予再審被告，同時載明：「本票據不得作為其他任何用途並於交貨前60天時領取，甲方於開工日前60天通知方可執行。」

因系爭工程係再審原告承包訴外人元暉工業股份有限公司（下稱元暉公司）向台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）承攬之「台電輸變電工程處北區施工處深美-台北161KV電纜及低壓附屬設備機電工程」之分包工程，而元暉公司因工程進度嚴重落後，不僅未曾通知再審原告進場施工，且承攬之工程並因而於九十七年八月二十二日由業主台電公司要求履約及賠償連帶保證廠商鉅鈿工程股份有限公司（下稱鉅鈿公司）接辦履約，且於九十八年七月二日完成。

因再審原告一直在等待元暉公司通知進場施工，乃迄未曾通知再審被告交貨（即欲供系爭工程使用之「HDPE管），並確定無法再通知交貨；

惟再審被告卻於定金支票之發票日屆至後，即逕行兌現支票。

後再審原告發現系爭工程巳由鉅鈿公司履約完畢，兩造欲供系爭工程使用之『HDPE』管巳無法履約交貨義務，經與再審被告協商，再審被告同意返還定金，惟其僅返還七十八萬元後即拒不返還餘款，再審原告乃訴請再審被告應加倍返還定金。

該訴訟經原審臺灣嘉義地方法院判決再審原告敗訴，再審原告上訴二審後，改以契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行，依民法第二百四十九條第四項規定，請求返還定金。

又以定金支票係約定「本票據不得作為其他任何用途並於交貨前60天時領取，甲方於開工日前60天通知方可執行」，因再審原告始終未曾通知交貨，故再審被告尚無權兌現定金支票；

且依民法第二百六十六條規定「因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務；

如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付。

前項情形，已為全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還。」

因兩造買賣之「HDPE管」，已指定係供系爭工程之用，而系爭工程巳由鉅鈿公司完成，履約巳屬不可能，且為不可歸責於雙方，故再追加不當得利返還請求權為請求權基礎。

惟二審仍為再審原告敗訴之判決，理由略為系爭「HDPE管」既得由旭東公司即時量產而於一個月內交貨，即無給付不能情事，而兩造買賣契約既未經解除仍有效存在，再審被告提示兌現定金支票，亦非無法律上之原因。

因該訴訟訴訟標的未滿一百五十萬元，不得上訴三審而告確定。

惟第二審判決雖已確定，卻有民事訴訟法第四百九十七條及四百九十六條一項第一款之再審理由（謹詳述析論於後）。

二、原確定判決有民事訴訟法第四百九十七條之再審理由：㈠按民事訴訟法第四百九十七條規定「依第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌，或當事人有正當理由不到場，法院為一造辯論判決者，亦得提起再審之訴。」

，原確定判決即有漏未斟酌證物之違法。

㈡原確定判決理由認「遍查兩造簽定之系爭買賣合約書，並無記載上揭情事之隻字片語，則上訴人購買系爭HDPE管之動機，既未定明於系爭契約並作為契約一部分，縱上訴人主張因訴外人元暉公司倒閉，並未履行與台電公司之工程承攬契約，其次承攬之分包工程並由第三人施作完成者為真實，亦難據此即認被上訴人依系爭契約，所負交付貨品之債務為不能實現。」

惟：兩造系爭合約第一款已明載系爭工程名稱為「台電輸變電工程處北區施工處深美-台北161KV電纜及低壓附屬設備機電工程」，第三款再明載交貨地點為「台北深美地區」，則向再審被告購買系爭「HDPE管」，係為特定供「台電輸變電工程處北區施工處深美-台北161KV電纜及低壓附屬設備機電工程」之用，依上揭契約條款之記載，應無疑義。

再者，再審原告亦已依法院諭示提出再審原告與元暉公司之工程分包承攬契約，承攬契約第一條載明工程名稱為「深美-台北161KV電纜及低壓附屬設備機電工程」，第五條載明業主為台電公司，第四條契約總價之詳細價目表（第20欄）更載明「高密度聚乙烯管（HDPE）01式，金額12,722,750」。

系爭「HDPE管」係特定為供系爭工程使用之特定標的物，益堪認定。

則系爭工程既經鉅鈿公司接辦履約完畢，兩造間合約標的之供特定「台電輸變電工程處北區施工處深美-台北161KV電纜及低壓附屬設備機電工程」使用之「HDPE管」，自係已無法履行交付供台電系爭工程之用，應屬合約已無法履行；

原確定判決理由認系爭「HDPE管」交付貨品之債務非不能實現，顯然漏未斟酌兩造合約第一款、第三款之記載，及再審原告與元暉公司間之承攬契約書，業將種類之債予以特定，且台電之系爭工程既已履行完畢，兩造合約標的之「HDPE管」，自無從再履行交貨予台電系爭工程之義務。

三、原確定判決有民事訴訟法第一百九十六條第一項第一款之再審理由：㈠按有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。

但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤者，民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款著有明文。

又確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，自屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴，民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決違背法規或現存判例解釋者而言（司法院大法官釋字第0177號解釋、最高法院71年台再字第210號判例參照）。

㈡再按民法第二百六十六條第一、二項規定「因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務；

如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付。

前項情形，已為全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還。」

又「當事人約定運輸國際間之買賣標的物，因定約後輸入國之法令變更其物禁止輸入時，亦屬因不可歸責於雙方當事人之事由，致給付不能之一種情形，依民法 第二百二十五條第一項、第二百六十六條第一項、第二項之規定，出賣人免其以出賣物輸入於禁止輸入國交付買受人之義務，買受人亦免其支付價金於出賣人之義務，其已支付部分得依關於不當得利之規定請求返還，其買賣關係即當然從此消滅，自無待於解除（最高法院44年台上字第383號判例參照）。

㈢參酌上揭最高法院判例，因不可歸責於雙方當事人之事由，致給付不能者，依民法第二百二十五條第一項、第二百六十六條第一項、第二項之規定，出賣人免其交付買受人之義務，買受人亦免其支付價金於出賣人之義務，其已支付部分得依關於不當得利之規定請求返還，其買賣關係即當然從此消滅，自無待於解除。

惟原確定判決顯疏未斟酌此一最高法院判例之見解，徒以兩造契約既未解除，再審被告兌現系爭定金支票，非無法律上之原因，顯違背民法第二百六十六條及前揭判例之違法，而有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審理由。

四、綜上，原確定判決實有再審之事由，爰依民事訴訟法第四百九十七條及第四百九十六條第一項第一款之規定，提起再審之訴，並請求判命：㈠原確定判決廢棄。

㈡再審被告應給付再審原告一百二十八萬六千四百元，及自前程序起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

貳、再審被告則以下述等語，資為抗辯：

一、再審原告於再審起訴訴狀所列漏未審酌事由，事實上原確定判決均已經詳於審酌，並於判決理由詳為說明。

二、本件再審被告收受再審原告所交付定金支票，其取得係因雙方於九十六年七月十一日簽訂買賣合約書，向再審被告訂購６”HDPE管及配管另件，而依買賣合約書之規定，訂金為一百九十六萬八千元（出貨前兌現之支票）；

從而，再審被告取得系爭支票，係充為訂金之用，並非無法律上之原因而收受；

且雙方簽訂系爭賣賣合約書後，因再審原告就６”HDPE管及配管另件要求之規格嚴苛且特殊，必須向廠商提前訂購，由廠商依規格製造，始能如期出貨；

故雙方簽約後，再審被告確已向廠商訂購６”HDPE管及配管另件，此從再審原告致再審被告之存證信函（98年1月9日）提及竟將本公司訂購之貨品逕予交付施作上開工程之施工廠商，可資證明；

再審被告確有訂購上開６”HDPE管及配管另件，因再審原告遲遲未通知再審原告出貨，上開貨品係由訂購廠商旭東環保科技股份有限公司（下稱旭東公司），依訂購廠商之需要及規格，重新製作後賣與他人，非再審被告所交付，此部分事實業據旭東公司負責人董基旭於 鈞院審理時供述明確，證人董基旭並供述：金定公司於九十六年有向伊公司訂購HDPE管（環保塑膠管），採購時有給訂金三百多萬元，後來並沒有交貨；

金定公司有說因他們的訂購廠商不購買，所以我有沒收訂金等語。

三、雙方確有於九十六年七月十一日訂立買賣合約書，再審原告並不爭執，而依雙方所訂之買賣合約書第五款注意事項第二項規定：甲方需要於出貨前十四天通知乙方，始陸續分批交貨，此有買賣合約、報價單、材料規格及材料合約等相關事項各一份可證。

四、兩造簽約後，再審被告認為再審原告既承做台電輸變電工程處北區施工處深美-台北161KV電纜及低壓附屬設備機電工程，規模龐大，且如依雙方所訂之買賣合約履行，亦有相當程度之獲利，始於簽約後，陸續向旭東公司訂購６”HDPE管及配管另件，並已支付新台幣二百八十二萬七千四百四十元，並據旭東公司負責人於 鈞院審理時供述明確。

五、依系爭合約規定，再審原告需於出貨前十四天通知再審被告，始陸續分批出貨，則再審被告應於收受通知出貨後十四天內出貨，逾期始負遲延責任；

兩造簽約後，再審原告遲遲未通知再審被告出貨，非再審被告不願出貨；

又再審原告之上訴理由狀亦記載，元暉公司之履約保證廠商使用之HDPE管，即係再審被告以再審原告支付之訂金購買之HDPE管所提供者；

誠如上述，再審被告確已將所收受之大部分訂金向旭東公司訂購６”HDPE管及配管另件，有再審被告向旭東公司廠商詢價單一紙可證；

又再審被告向旭東公司訂購上開貨品，前後簽發付款人為彰化銀行嘉義分行之支票予旭東公司領款，則有支票簽收回單一紙可證；

再審被告先後向旭東公司訂貨，先後已支付並兌現支票金額共計二百八十二萬七千四百元，亦有旭東公司交運明細表一紙可證；

另旭東公司負責人於鈞院審理時證稱：旭東公司曾退還七十幾萬給再審被告。

再審被告收受後，將旭東公司退還之七十八萬轉交予再審原告；

至已支付給旭東公司之訂金，無從追回，再審被告本身亦有受損害；

故再審原告主張因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，其已支付部分得依關於不當得利規定請求返還云云，顯無理由。

六、綜上，本件再審原告提起再審之訴，顯無理由，爰答辯聲明：再審之訴駁回。

參、按適用法規顯有錯誤，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服；

又依第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴；

民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及第四百九十七條固分別定有明文。

惟按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指法院就認定事實，適用法律有適用法規顯然錯誤之情形；

茍事實審法院依卷內所附之證據資料加以取捨、判斷，而為事實之認定，就其認定事實有漏未斟酌證物或認定事實錯誤等情事，亦與適用法規有錯誤之再審事由有間；

易言之，適用法規顯有錯誤，並不包括認定事實錯誤、取捨證據失當及判決不備理由之情形在內。

又所謂確定判決適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然違反者而言；

至於消極的不適用法規之情形雖亦包括在內，惟需消極的不適用法規顯然於判決之結果有影響者為限，且亦不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（司法院大法官會議釋字第0177號解釋、最高法院60年台再字第170號、同院63年台上字第880號判例及同院87年度台上字第1936號判決參照）。

次按民事訴訟法第四百九十七條所謂重要證據漏未斟酌，係指前第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為證據聲明之證據，而第二審並未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者而言。

若已在前判決理由中說明其為不必要之證據或說明就調查之結果並不能為有利原告之事實判斷，則為已加斟酌，不得作為再審理由。

肆、本件再審原告係以：㈠系爭工程既經鉅鈿公司接辦履約完畢，兩造系爭合約標的之供特定「台電輸變電工程處北區施工處深美-台北161KV電纜及低壓附屬設備機電工程」使用之「HDPE管」，當係已無法履行交付供台電系爭工程之用，自應屬合約已無法履行，原確定判決理由認系爭「HDPE」管交付貨品之債務非不能實現，顯然漏未斟酌兩造合約第一、三款之記載，及再審原告與元暉公司間之承攬契約書約定。

㈡參酌最高法院判例（44年台上字第0383號），因不可歸責於雙方當事人之事由，致給付不能者，依民法第二百二十五條第一項、第二百六十六條第一、二項規定，出賣人免其交付買受人之義務，買受人亦免其支付價金於出賣人之義務，其已支付部分得依關於不當得利之規定請求返還，其買賣關係即當然從此消滅，自無待於解除。

然原確定判決顯疏未斟酌此判例之見解，徒以兩造契約既未解除，認再審被告兌現系爭定金支票，非無法律上之原因，顯然有違背民法第二百六十六條及前揭判例之違法，而有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審理由。

伍、惟查：

一、本院九十九年度上易字第一六九號請求返還定金民事事件，就再審原告前揭所陳之㈠部分之主張與抗辯為何不足採，已於原確定判決理由六、㈠及㈢之⑴、⑷中詳細說明其論據，並以：「‧‧卷附兩造不爭執真正，於九十七年三月二十五日簽訂之買賣合約書係約定：『第一款工程名稱：台電輸變電工程處北區施工處深美-台北161KV電纜及低壓附屬設備機電工程。

‧‧第三款交貨地點：台北深美地區，依實際需求分批出貨。

‧‧』，此參系爭買賣合約書自明（見原審卷第六頁）。」

「‧‧兩造簽訂系爭契約之貨品，為供應台電公司特定工程之專用HDPE管者，為兩造不爭執之事實；

即上訴人（即再審原告）並自陳：兩造合約附件型錄為旭東公司產製之HDPE管等語（見本審卷第二五頁反面）。

對照證人董基旭證述：金定公司採購的規格是歐洲的規格，要施作台電的工程，雖在臺灣比較少人使用，惟客戶訂購後，約量產一個月即可交貨等語明確；

上訴人對於旭東公司有施作系爭HDPE管能力乙情既未爭執，足見證人董基旭所為上開證述應足採信；

是被上訴人（即再審被告）就系爭契約所負交付系爭HDPE管之債務，既得由訴外人旭東公司即時量產而於一個月內交貨，堪認依社會觀念，被上訴人並無不能依債務本旨為給付，即無給付不能情事。」

「上訴人雖抗辯兩造簽訂系爭契約，係因伊承包訴外人元暉公司承攬台電公司『深美─台北161KV電纜及低壓附屬設備機電工程』之分包工程，而向被上訴人訂購系爭HDPE管云云；

惟遍查兩造簽訂之系爭買賣合約書，並無記載上揭情事之隻字片語，則上訴人購買系爭HDPE管之動機，既未訂明於系爭契約並作為契約一部分，縱上訴人主張因訴外人元輝公司倒閉，並未履行與台電公司之工程承攬契約，其次承攬之分包工程並由第三人施作完成者為真實，亦難據此即認被上訴人依系爭契約，所負交付貨品之債務為不能實現；

上訴人所為上揭抗辯，同無足採。」

之調查結果予以判斷說明再審原告之辯稱為何不足採之理由；

並經本院核閱前揭本院九十九年度上易字第一六九號請求返還定金民事事件之卷宗查明屬實無訛。

從而本院原確定判決依卷內所附之證據資料予以審酌，加以取捨、判斷而為事實之認定，既已於原確定判決內詳為敘明其取捨、判斷之理由，自非不依證據而逕為判斷；

亦無並未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷。

再者，本院原確定判決有關此部分論述之理由，就其依卷附證據資料予以取捨、審酌所為之判斷，究之尚無違背社會上一般之經驗法則；

易言之，原確定判決既已於理由內詳為敘明其取捨、判斷之理由，自非不依證據而逕為判斷。

況再審原告前揭所指亦僅係對於原確定判決有關取捨證據、認定事實等事項有所指摘，惟此亦屬原審法院取捨證據、認定事實之職權行使範圍，尚與得提起再審之理由無涉。

則揆諸前揭說明，再審原告執此部分作為再審之事由，於法尚非有理。

二、又再審原告雖提出前揭所陳㈡之主張與抗辯，惟查本院原確定判決就此已於理由六、㈢之⑶中詳細說明其論據，並以：「‧‧再者，上訴人於本件訴訟之第二審程序中，變更訴訟標的法律關係後，明確陳述並未解除系爭契約等語（見本審卷第九二頁）；

是兩造系爭契約既仍然有效存在，被上訴人本於系爭契約約定，於系爭支票之發票日屆至後提示及受領票款，係依系爭契約約定而受領定金之行為，並非無法律上原因，縱因此造成上訴人之損害，亦無不當得利情形可言。

上訴人主張被上訴人受領系爭支票票款，係不當得利云云，要無足採。」

之調查結果予以判斷說明再審原告之辯稱為何不足採之理由；

並亦經本院核閱前揭本院九十九年度上易字第一六九號請求返還定金民事事件之卷宗查明屬實無訛。

再徵諸本院原確定判決已認定「被上訴人並無不能依債務本旨為給付，即無給付不能情事」，則如前述；

且依旭東公司負責人董基旭於本院審理時具結證述之內容（見本院卷第87至88頁），並不能為有利再審原告之事實判斷；

據此，已與所謂確定判決適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然違反者之得提起再審之要件，顯有未合。

因之，本院原確定判決尚難認有何所謂適用法規顯有錯誤之情形。

再審原告執此部分作為再審之事由，亦非有理。

三、另按法院判決確定後，即生一定之效力，法院及當事人均應受其拘束，本於公益上之理由，不許當事人此後任意爭執其當否，藉以維持因判決而確定之法律關係，庶免纏訟不休之弊。

故對有同法第四百九十六條規定之重大瑕疵之確定判決，例外許當事人得請求法院更為審判，以保護正當當事人之權益，此再審制度之所由設也；

然究屬依審級而建立之訴訟制度之例外，判決如有瑕疵，在確定前，當事人本得循上訴程序謀求救濟，非至上訴程序已盡，不得提起再審之訴，否則不免致審級制度名存實亡。

故同法第四百九十六條第一項但書規定當事人已依上訴主張其事由者，即不得以確定終局判決有該條項各款事由，以再審之訴聲明不服。

亦即確定終局判決雖有該條項各款得為再審理由之情形，如當事人在前訴訟程序已依上訴主張之而無效果，經上訴審法院駁斥其主張者，即不許再以之為再審理由。

據此，堪認再審原告前揭所陳之㈡部分主張與抗辯，亦尚與得提起再審之事由有間，於法仍有未合。

陸、綜上所述，再審原告指摘原確定判決有民事訴訟法第四百九十七條及第四百九十六條第一項第一款所規定之就足影響於判決之重要證物漏未斟酌、或適用法規顯有錯誤，向本院提起本件再審之訴，求予將本院原確定判決廢棄，准如再審聲明之所示，為無理由，應予駁回。

柒、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。

丙、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第五百零五條及第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 3 日
民事第五庭 審判長法 官 張 世 展
法 官 王 明 宏
法 官 顏 基 典
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 3 日
書記官 謝 淑 玉