臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,102,醫上,5,20150825,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度醫上字第5號
上 訴 人
即 原 告 張心瑜
兼 法 定
代 理 人 林鍈君
張閔雅
共 同
訴訟代理人 古清華律師
複 代理人 游靖樺
上 訴 人
即 被 告 黃昭彰即黃昭彰婦產科診所
訴訟代理人 黃清濱律師
複 代理人 謝文明律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國102年2月27日臺灣臺南地方法院第一審判決（94年度醫字第6號）提起上訴，本院於104年8月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人即原告後開第二項之訴，及該假執行之聲請，並該訴訟費用之裁判均廢棄。

上訴人即被告應再給付上訴人即原告乙○○新台幣壹佰柒拾捌萬貳仟陸佰柒拾壹元，應給付上訴人即原告甲○○、丙○○各新台幣陸拾伍萬元，及均自95年3月21日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

上訴人即原告之其餘上訴均駁回，上訴人即被告之上訴駁回。

廢棄部分第一、二審訴訟費用，由上訴人即被告負擔。

上訴駁回部分第二審訴訟費用，由兩造各自負擔。

本判決所命給付，於上訴人即原告乙○○、甲○○、丙○○分別以新台幣陸拾萬元、貳拾貳萬元、貳拾貳萬元或等值之銀行可轉讓定期存單為上訴人即被告供擔保後，各得為假執行。

但上訴人即被告如分別以新台幣壹佰柒拾捌萬貳仟陸佰柒拾壹元、陸拾伍萬元、陸拾伍萬元為上訴人即原告乙○○、甲○○、丙○○供擔保後，得免為假執行。

事實及理由

一、上訴人即原告主張：

（一）上訴人即原告丙○○、甲○○係上訴人即原告乙○○之父母，甲○○於民國（下同）92年10月26日17時至上訴人即被告黃昭彰婦產科診所待產，護士在甲○○腹上裝置胎兒心跳及子宮收縮監視裝置後，已發現胎兒的心跳有異常情況，心跳呈現跳動遲緩的危險不穩定狀態，心跳降到1分鐘60至70下，或偶有至1分鐘100下，甲○○恐腹中胎兒有異，立即向護士表示是否應立即進行處理或救治，惟護士僅例行性對甲○○施打點滴，直至當日19時上訴人即被告始出現觀看胎兒監視器之胎心音圖形後向甲○○表示：這是胎兒呼吸窘迫，須馬上開刀，仍延至19點30分才決定準備剖腹生產，已有延誤，19點30分到8點之間，又以等待麻醉人員為由，延誤手術時間，且執行麻醉者為麻醉護士，並非麻醉醫生，直至下午8點15分始將胎兒（乙○○）娩出，均有疏失。

又乙○○20︰15出生時有胎兒窘迫情形，上訴人即被告分娩紀錄中有關新生兒評估指數記載不實，且未隨即轉診，延至22:15才轉至新樓醫院，上訴人即被告有新生兒照顧及延誤轉診之疏失等情。

因上訴人即被告上開過失行為導致乙○○因缺氧過久，造成腦部嚴重空洞化，且已幾近於死亡狀態，現行醫學上已無法對其進行任何積極性的治療，已完全喪失行動能力、進食能力、視力、聽力、言語能力等，需由胃部外接之人造瘻管餵食，日常生活起居均需仰賴甲○○、丙○○夫妻全日密切照顧，爰依民法第184條第1項、第193條、第194條、195條規定，向上訴人即被告請求賠償。

（二）本件甲○○、丙○○共同與上訴人即被告成立一醫療契約，而該醫療契約本旨應為產婦甲○○提供「及時」且「適當」、「正確」之新生兒接生等各項醫療照顧與醫療行為，主要的醫療義務即應善盡各項醫療上照顧方法與可能使甲○○腹中胎兒乙○○得以健康、安全之出生，同時也必須維護產婦甲○○的健康，惟因上訴人即被告之重大過失，導致乙○○於生產過程中嚴重腦部缺氧，造成出生時即有嚴重「缺氧缺血性腦病變」，因而使乙○○受有前述等傷害，是以，上訴人即被告顯違反醫師法第11條、第12條之1、第21條、第63條、第64條、第73條、第81條等醫療契約義務，並因可歸責於上訴人即被告之事由而對乙○○為加害給付，致乙○○及其父母丙○○、甲○○受有損害，併依民法第227條、第227條之1規定，請求上訴人即被告負債務不履行加害給付之損害賠償責任。

（三）所受損害項目及金額１乙○○所受之損害：已支出之增加生活費用部分108萬8360元、未來增加之生活費用部分1045萬5602元、喪失勞動能力損失1290萬元、精神慰撫金：1200萬元，合計3644萬3962元，請求上訴人即被告應給付乙○○1600萬元，及其中400萬元自起訴狀繕本送達翌日（95年3月21日）起，其中1200萬元自98年6月30日民事聲請狀繕本送達翌日（98年7月2日）起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

２丙○○所受之損害：看護費用2130萬元，精神慰撫金：400萬元，合計2530萬元，請求上訴人即被告應給付丙○○476萬元，及其中300萬元自起訴狀繕本送達翌日起，其中176萬元自98年6月30日民事聲請狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

３甲○○所受之損害：照顧乙○○之看護費270萬元、乙○○生長乳牙時，甲○○委託訊聯生物科技股份有限公司採集並保存乙○○2顆乳牙，合計支出28萬元、精神慰撫金750萬元，合計1048萬元，請求上訴人即被告應給付甲○○524萬元，及其中300萬元自起訴狀繕本送達翌日起其中224萬元自98年6月30日民事聲請狀繕本送達被告翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

（四）原審命上訴人即被告給付乙○○206萬0611元本息部分，並無不合，駁回伊等其餘之訴部分，則有未洽。

上訴聲明：Ⅰ原判決關於後開第二、三、四項部分廢棄。

Ⅱ上訴人即被告應再給付上訴人即原告乙○○1393萬9389元，及其中193萬9389元，自95年3月21日起，其中1200萬元，自98年7月2日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

Ⅲ上訴人即被告應給付上訴人即原告甲○○524萬元，及其中300萬元，至95年3月21日起至清償日止，其中224萬元，自98年7月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

Ⅳ上訴人即被告應給付上訴人即原告丙○○476萬元，及其中300萬元，自95年3月21日起，其中176萬元自98年7月2日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

對於上訴人即被告之上訴，答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人即被告則以：甲○○係於92年10月26日下午7時多始至伊診所待產，從當日下午7時5分許發現胎兒心跳不穩定開始，至緊急剖腹產娩出乙○○期間，及乙○○出生後至轉診新樓醫院期間，伊之醫療處置、步驟完全符合醫學常規且無遲延，並無過失。

又乙○○於92年10月26日至11月18日在新樓醫院住院，出院時，四肢可自主活動，每3小時餵食70CC，可自行吞嚥，當時並未有四肢癱瘓，亦未有插經皮胃造口瘻管之情形（經皮胃造口瘻管手術係於93年6月25日在成大醫院施行）。

且甲○○於92年12月1日回伊診所做滿月檢查時，當時乙○○亦無上訴人即原告所指稱如現在病症之症狀發生，則乙○○嗣後發生四肢癱瘓及其他症狀，縱認為係腦性麻痺之症狀，顯已非伊之醫療行為所造成。

況大部分之腦性麻痺原因皆不明，且生產併發症中並無可以強而有力預測及避免的方法，於產前、產中或產後均可能發生，據此可合理推論乙○○係嗣後於94年12月5日至96年5月8日間新生之醫療狀況或意外事故，導致四肢癱瘓，顯與後天疾病及照護相關，與伊於甲○○生產過程中所為之醫療行為無涉。

再者，民法第195條第3項係身分法益之請求權基礎，甲○○、丙○○不得據此請求。

原審命伊給付上訴人即原告乙○○206萬0611元本息部分，尚有未洽，駁回上訴人即原告其餘之訴部分，則無不合等語，資為抗辯。

上訴聲明：Ⅰ原判決不利於上訴人即被告部分廢棄。

Ⅱ上開廢棄部分，上訴人即被告乙○○在第一審之訴及假執行均駁回。

對於上訴人即原告之上訴，答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執之事實

（一）自92年3月17日起至乙○○出生之日（即92年10月26日）止，甲○○於前開懷孕期間均由上訴人即被告進行產前檢查。

（二）92年10月26日為星期日，當日下午在上訴人即被告之婦產科診所內有二名產婦待產，其一為訴外人丁○○，其胎兒於26日下午5時58分出生，另一名產婦即為甲○○。

（三）甲○○92年10月26日至上訴人即被告之診所待產，於同日20時10分上訴人即被告為甲○○施行緊急剖腹生產手術，於20時15分娩出乙○○，產婦甲○○手術期間為當日20時10分至20時40分間。

（四）乙○○於當日20時15分起至轉送新樓醫院期間，均由上訴人即被告及其診所之護理人員負責照顧。

（五）新樓醫院於92年11月28日開立之診斷證明書記載乙○○之病名為：缺氧缺血性腦病變。

（六）上訴人即被告對原證85至94所示，上訴人即原告等主張已支出並檢附之單據部分不爭執。

（七）若法院認本件上訴人即被告應負醫療疏失之責任，上訴人即被告對原證85所示醫療費用之必要性不爭執。

四、依現有病歷資料記載，本件之醫療歷程略為︰甲○○，第一胎懷孕，於92年10月26日懷孕39週3天，14:00至黃昭彰婦產專科診所就診，主訴下腹痛，檢查子宮頸開2公分，胎心音正常，囑回家待產，注意胎動。

因產婦陣痛次數增加，於當日（10月26日）19:00再次就診，經黃醫師內診，子宮頸開4公分，破水，羊水清澈，子宮頸厚度50%，而住院待產。

待產後胎心音監測器呈不穩定，給予氧氣，左側躺，但仍不穩定，乃於20:10緊急剖腹產，在半身麻醉下於20:15產出一女嬰，體重2800公克，出生時嬰兒有臍帶繞頸呈胎兒窘迫，新生兒評估(Apgar score)指數分數:第1分鐘時5分，第3分鐘之延遲嚎哭，第5分鐘時9分，生命徵象穩定，送進嬰兒室照顧。

因出生時哭聲延遲，活動力膚色差，心跳每分鐘120次，給予呼吸道抽吸，烤燈保暖，身體對刺激有反應，給予氧氣後恢復正常，21:10呼吸急促，無發紺，於22:00由新樓醫院醫師及護士至診所外接，住入加護病房。

嬰兒在該院住院治療期間之動脈血氣體(arterial bloodgas)檢查報告，血中氧氣為124.9 mmHg，二氧化碳為27.8 mmHg,碳酸值只有7.8(正常為20~24之間)，同時血中酸鹼值僅亦只有7.076(正常為7.25以上)，顯示嬰兒當時為代謝性酸中毒，同時有代償性呼吸過快之情形，嬰兒於11月18日出院，出院診斷為缺氧缺血性腦病變，嗣乙○○經成大醫院診斷為極重度多重肢體及心智障礙。

此病人因上述情況目前四肢僵癱，併發有癲癇，目前領有殘障手冊，及重大傷病，病人一輩子需人全天候照顧。

〔見黃昭彰婦產科甲○○病歷卷3第127頁以下、新樓醫院乙○○病歷卷4第2頁以下、成大診斷證明書卷2第174頁、99年12月9日行政院衛生署醫事審議委員會（下稱：醫審會）鑑定書摘錄案情概要原審卷5第110頁以下〕。

五、甲○○於92年10月26日17時已到上訴人即被告診所待產，上訴人即被告保管之病歷資料，缺少當日17至19時之記錄，應認為上訴人即原告關於前述病歷資料之主張為真實，上訴人即被告於本件剖腹產娩出乙○○之時程有所延誤，其醫療處置有所疏失。

按上訴人即原告主張：「甲○○於92年10月26日17時已至上訴人即被告婦產科診所待產，護士在甲○○腹上裝置胎兒心跳及子宮收縮監視裝置後，已發現胎兒的心跳有異常情況，心跳呈現跳動遲緩的危險不穩定狀態，心跳降到1分鐘60至70下，或偶有至1分鐘100下，伊恐腹中胎兒有異，立即向護士表示是否應立即進行處理或救治，惟護士僅例行性對伊施打點滴，直至當日19時上訴人即被告始出現觀看胎兒監視器之胎心音圖形」等事實，並請求上訴人即被告提出其所保管之該日17時至19之胎心音監測紀錄等病歷資料為證。

上訴人即被告則以甲○○係19時才至診所待產為由，提出當日19時以後之病歷等資料，未提出當日17時至19時之病歷等資料。

經查：

（一）證人張瓊文即丙○○之妹於93年9月20日在台灣台南地方法院檢察署證稱：「我哥哥在三點多的時候打第一通電話給我，說他們要去醫院，因為大嫂要生了，我準備要去醫院時，我大哥又打電話給我說要我不要過去。

因為醫生請他們回家休息。

第二通電話也是在三點多的時候，我就直接到我大哥家，在四點左右到…我們再準備要去醫院，我就與我哥哥他們一起過去，到了醫院時大概是五點多，我沒有與他們一同進去，我就先離開了。」

等語（見台灣台南地方法院檢察署93年度他字第174號卷第51頁）；

復於96年12月11日在原審證稱：「因當天下午三點多我大哥丙○○打電話跟我說我大嫂可能要生了，所以我就過去他家看看狀況怎麼樣，我當天下午四點多從原告家出發，快五點到達被告診所，因我約了客戶，時間很趕，所以沒有進去診所。」

等語（見原審卷2第183至184頁）。

按張瓊文二次證述關於到達診所之時間雖有「快五點」、「五點多」之不同，張瓊文對於事發當時的時點之記憶並非十分精確，惟相差並不大，且二次證述時間已相隔3年多，記憶產生模糊在所難免，然若參考下述證據綜合判斷，張瓊文之證述，仍足作為甲○○係於當日下午5時左右到上訴人即被告診所待產之佐證。

（二）上訴人即被告診所於92年10月26日有二名產婦待產，證人丁○○於下午2時至上訴人即被告診所待產，上訴人即被告本人陳述有關丁○○之生產過程：「丁○○是第一胎生產，下午2點入院待產，娩出即剪斷臍帶的時間是5點58分，第一胎我的處置習慣上一定會做會陰切開並縫合，小孩子交給護士作新生兒護理，我負責作產婦產後處置，含會陰傷口止血、按摩子宮防止產後出血、分娩胎盤、會陰切開縫合，從剪斷臍帶到縫合完畢，都必須醫師在產房親自處置，正常順利的情況下大概需要15到20分鐘，丁○○之病歷上並沒有記載其他特殊狀況，所以應該是15到20分鐘就可以處理完畢．．．從丁○○護理記錄單看不出丁○○何時送回病房，正常推斷是孩子出生後45分鐘左右，送回病房。

依照一般第一胎生產情況，分娩出前一個小時醫師要密集巡視，分娩前2、30分鐘都要在產房內產台旁隨時觀察，不能離開，這件正常情況我應該是從5點半就在產台旁到6點15分離開產台。」

（見原審卷7第123至123頁背面筆錄參照），而證人丁○○亦證述其至產台生產到後續全部處理完畢，醫生中間都沒有離開過（見原審卷9第200頁背面筆錄參照），可知當日上訴人即被告係先行處理證人丁○○之生產，參照一般正常順利生產之流程及上訴人即被告自述從嬰兒娩出至後續處理完畢，須時約15至20分鐘，則可推知從丁○○之胎兒下午5時58分娩出後，上訴人即被告至少須在產房內再為後續處置20分鐘左右，約至下午6時20分左右，才可能離開丁○○產台。

（三）再據證人丁○○在臺南地檢署96年度偵字第656號過失傷害案件之證述：「（問：妳當天是幾點進入上訴人即被告的診所待產？）2點左右」、「（問：妳幾點進產房？）5點多」、「（問：妳進產房的時候，外面有其他產婦待產？）沒有看到，但我有看到一個護士跑進產房跟傅文君說，有一個產婦的胎心音有問題，當時黃昭彰沒有在產房，傅文君應該有過去看，我是5點58分生產，是在那段期間聽到的，後來就沒有聽到另外一個產婦的事，那個護士好像是育嬰室的小姐，我可能是在跟傅文君聊天時知道的」等語（見偵查卷2第141至142頁）；

及證人丁○○於原審證述：「（問：當天是在何時知道有另一個產婦要生產？）我記得很清楚的是在待產室，一個比較資深的護士在照顧我，我有聽到另外一個護士走進來跟照顧我的護士說那個產婦的胎心音不正……。

我不確定當天第一次知道還有另外一個產婦是不是在病房的時候，但是我很確定在待產室時，我就知道有另外一個產婦，因為我有聽護士講」、「（問：是否很確定是在待產室時，有聽到護士有關於另一個產婦的情形？）是」等語（見原審卷9第200頁）。

參照證人丁○○之病歷及生產歷程，其娩出胎兒的時間在下午5點58分，在待產時即曾聽聞護士討論另名產婦胎心音不正常之情形，足認甲○○確係於當日下午5點多即已至上訴人即被告診所待產，並有置放胎心音監測器，否則證人丁○○不可能聽聞護士轉述之內容。

（四）上訴人即被告固抗辯：證人丁○○亦曾對上訴人即被告提出刑事告訴，是其所為證詞顯有偏頗，不可採信云云。

然查，證人丁○○於26日娩下之嬰兒蔡致遠，因先天性直腸閉鎖症，小腸迴腸段破裂，壞死性腸炎，惟經送請醫審會鑑定，認上訴人即被告之醫療行為與直腸閉鎖合併迴腸穿孔及壞死性腸炎等傷害，並無因果關係，故該部分經檢察官於97年8月31日為不起訴處分在案（臺南地檢署96年度偵字第656號不起訴處分書，參原審卷5第172頁反面以下），證人丁○○並未提出再議，且於原審作證時陳述：「當時在地檢署，每次去開庭看到資料時，心裡都很難過，我覺得沒有用，所以後來我婆婆才勸我們放下，我們就沒有再繼續再議了。」

（見原審卷9第201頁反面），是該刑事案件，早已於數年前終結；

而證人丁○○與上訴人即原告等人除同日於上訴人即被告診所生產外，本來互不相識，證人自無必要僅為偏袒上訴人即原告而虛偽陳述，自陷於可能觸犯偽證罪之情境，況證人係當日除上訴人即原告、上訴人即原告家屬及上訴人即被告診所人員以外之第三人，就當日於診所內之見聞所為證述，自屬可信，上訴人即被告抗辯其證詞不可採云云，顯屬無據。

（五）經調閱偵查卷查扣之甲○○病歷原本，其內所附之甲○○胎心音監測紀錄紙原本（下稱監測紀錄），對照該紀錄紙之前後二端，可見其前端邊緣之切痕整齊，明顯係以工具裁切，後端邊緣參差不齊，明顯係隨手撕下；

又該紀錄紙係類似傳真感熱紙，原本上之圖形、字樣因時間經過，逐漸消退，然查扣當時上訴人即被告曾影印留存所有病歷資料，是原審命上訴人即被告於101年7月17日當庭提出之監測紀錄（見本院卷7第138頁），可認與病歷原本相符。

經查：1.現留存之監測紀錄，其中間有一行字跡記載「19:10…CAL 10/26/03……19:40」，又該行字樣所代表之意義，業經監測器廠商業務人員林俊良於97年5月7日在臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第656號過失傷害案件（下稱偵卷）作證時結證稱：「（問：黃昭彰婦產科診所向你們購買的機器有幾種？）一種，機種的型號是TOITU MT-325型，TOITU是廠牌，型號是MT-325型」、「（問：黃昭彰婦產科診所從開業迄今，向你們公司購買的胎兒監視器都是由你負責？）是」、「（問：你會操作這種機種？）會」、「（問：胎兒監視器的記錄紙張，當一個產婦使用結束，記錄停止的時候，機器會不會退出一段空白的紙張？）這種機型沒有，另外一種機型則會留一段空白，這種機型要取下記錄紙張有幾種方式，一種是持續按著記錄開關，紙張就會一直跑出來，到折頁處方便撕取或方便剪下，再撕下或剪下，另一種是將紙閘開關打開直接將上面那張記錄紙張拉出來，再撕下或剪下，這種機型叫單胞胎，只能測一個胎心音，另一種機型叫雙胞胎，可以測兩個胎心音，雙胞胎的機型設計會留一段空白，但是必須要紙張上有黑色的MARK，機器才偵測得到，才會退一段空白」、「（問：黃昭彰婦產科診所有跟你們買過其他機型的胎兒監視器？）沒有」、「（甲○○問：我想請問證人第一個產婦跟第二產婦之間，會打印出時間以區隔？）我再重新說明一次，在機器的左下角有一個電源開關，打開之後螢幕上會出現888，機器自我測試，出現160的時候，表示開機完成，這時候再打開記錄紙開關，記錄紙的開關是機器的上方藍色按鈕，旁邊的綠色按鈕是歸零，打開記錄紙開關之後，記錄紙就會打上西元年月日，如果記錄紙的開關沒有關就銜接下一個產婦，指數會出現劇烈的震盪，或者顯示零，下一個產婦使用時就不會再重新再打上西元年月日，如果記錄紙的開關有關，重新再開啟記錄紙的開關時，就會打上西元年月日，一般我看過的婦產科護理人員在使用上，不會特別去關閉記錄紙開關，而會直接將電源關閉，等到下一個產婦要使用的時候，再將電源打開，開機的方式就如同上面所述」、「（問：甲○○在92年10月26日在黃昭彰婦產科診所之胎兒監視器判讀紙張有打印西元的年月日在一開始？）上面有打印日期，但是是打印在判讀紙張的中間，CAL代表重新打開記錄紙張的開關，所以代表CAL的位置有重新打開記錄紙的開關」、「（問：在CAL之前，沒有出現西元的年月日，表示這張胎兒監視器判讀紙張在上一次開機時的記錄並有出現在上面，而是被剪掉？）對」等語（詳見偵查卷一第220至224頁筆錄參照）。

2.再參照證人提出之胎兒心率‧胎動監護儀MT-325型使用說明書⒌記錄文字的說明（見原審卷七第26頁）記載：「關於計測資料會在記錄紙的心率及宮縮記錄道的中間打出下列文字。

1.04/01/99：月日年，開始記錄及日期改變時會打字。

2.10:00：時分，走紙速度為10mm/分時是每10分鐘以外，其他的是每5分鐘打一次。

時間以24小時表示。

．．．10.CAL：進行電路測試時之表示。

3.綜上所述，參照監測紀錄之說明書及業務人員林俊良判讀監測紀錄之證詞，再比對本件甲○○之監測紀錄紙之前端裁切情形，及其上文字僅從19:10時間開始，前端並無CAL字樣或指數震盪的圖樣，反係在19:10後有重新打開記錄紙開關之CAL字樣顯示，可知病歷內現有之甲○○監測紀錄紙，欠缺監測器一開始安裝至甲○○身上之紀錄內容，堪認該監測紀錄尚非完整。

又醫審會第二次鑑定（見本院卷2第31至35頁）雖謂：「...⒉產婦之胎心搏監視器之判讀紙張，用剪刀剪開，或者是由轉折處撕下來，和儀器的設計或個人習慣有關。

胎心搏判讀紙張，前有剪割之痕跡，是常見情形，符合常規及醫界標準。」

等語，惟於本件則稱：「至於本病例胎心搏紙張原本剪割處，是否有刻意人為，則無法由所附資料斷定。」

等語，足見醫審會第二次鑑定之前述意見，無法採為上訴人即被告有利之認定。

（六）綜合上開監視紀錄之不完整、其前端係遭整齊剪裁之情形，證人張瓊文之證述，及證人丁○○於待產時（下午5時58分為其分娩時）曾聽聞護士討論另名產婦即甲○○胎心音不正常之情形，足認甲○○確係於當日17點多已至上訴人即被告診所待產，而上訴人即被告所提出之甲○○的病歷內容於17點至19點間之紀錄，卻付之闕如。

（七）上訴人即被告固以其診所之護理紀錄單及新樓醫院護理紀錄單均記載甲○○係下午7點腹痛嘔吐，才至上訴人即被告醫院待產云云。

然查，上訴人即被告診所之護理紀錄單係上訴人即被告診所護士傅文君所為之記載，而依一般醫療實務，護理紀錄事實上不可能與醫療處置同時進行，而本件護士為避免上訴人即被告診所受有醫療糾紛之苦，是否僅從下午7點起始為各護理事項之記載，尚非無疑。

又上訴人即被告轉送乙○○至新樓醫院92年10月26日晚上10點35分護理記錄單上記載：「據家屬訴，媽媽晚上七點多腹痛、嘔吐故至黃昭彰診所。」

。

惟作成該護理記錄單之護士李麗玲於97年5月19日偵訊中證述：「我不記得當時是家屬說或其他人說產婦是7點多到黃昭彰婦產科診所，但是一定是有人這樣說，我才會這樣寫。

我是跟楊美美醫師一起去，通常是醫師跟醫師交接，護士跟護士交接。」

等語（見台灣台南地方法院檢察署96年度偵字第656號卷2第17至18頁），足見當時是與證人李麗玲交接之人向李麗玲告知上情，該交接之人可能是來自上訴人即被告診所之醫護人員、救護車急救人員等，是否真為乙○○家屬所述，亦非無疑，且該轉診主要係在處理嬰兒即乙○○之狀況，究竟母親何時至醫院待產，並非新樓醫院所欲做醫療處置之重要事項，其不可能亦無必要重複確認查證；

又新樓醫院護理紀錄單有關家屬述下午7點多到上訴人即被告診所之記載，及上訴人即被告診所之護理紀錄於下午7點後始有記載之情形，與前述監測紀錄之不完整、證人丁○○證述之情節明顯不符，是上訴人即被告據上開資料主張甲○○係於下午7點以後至上訴人即被告診所待產云云，並不可採。

（八）醫師有製作、保存及提出「完整病歷」之義務：1.按醫師執行業務時，應製作病歷，記載病人就診日期、主訴、檢查項目及結果、診斷或病名、治療、處置或用藥情形及其他應記載事項；

病歷應由醫師執業之醫療機構依醫療法規定保存。

又病歷內容應清晰、詳實、完整，應包括醫師依醫師法執行業務所製作之病歷、各項檢查及檢驗報告資料；

醫療機構應依其診治之病人要求，提供病歷複製本，必要時提供中文病歷摘要，不得無故拖延或拒絕；

醫院、診所診治病人時，得依需要，並經病人或其配偶、親屬之同意，商洽病人原診治之醫院、診所，提供病歷摘要及各種檢查報告；

病歷摘要應載明主訴、檢查結果、診斷、治療經過，包括最近用藥或服用中之藥物與過去手術名稱及日期等、注意事項、出院後醫囑或建議事項，醫師法第12條、醫療法第67條第1、2項、第71條、第74條、醫療法施行細則第52條分別定有明文。

又病歷內容應比病歷摘要詳實、完整，則醫師製作之病歷尤應詳實載明病人主訴、檢查結果、醫師診斷及治療情形。

而醫師對病患治療時，牽涉醫療專業及病患個人隱私，通常不容第三人在場聞見，因而於醫療事故紛爭，醫師是否已盡善良管理人注意義務為病患治療，常須藉助病歷記載而為判讀，因而醫師於醫療事故訟爭事件，有提出記載完整病歷之義務。

另按當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實，民事訴訟法第282條之1亦有明文。

由於病歷之製作係完全處於醫師支配、操控之領域，應在病歷上記載何事項、如何記載，病患並無置喙餘地，因此病歷製作如有疏漏，以致於無法回溯事件發生經過，應由負有製作義務之醫師負擔不利益，而非病患。

2.經查，本件上訴人即被告提出之監測紀錄有所缺漏，並據證人張瓊文及證人丁○○之證詞，足認甲○○於17點到19點間已至上訴人即被告診所待產，然在17點到19點間上訴人即被告診所之醫療紀錄卻付之闕如，無從據醫療紀錄之資料確認上訴人即被告診所之處置是否得宜，僅能確認上訴人即被告未提出完整之醫療紀錄，而病歷由上訴人即被告製作，亦由上訴人即被告保管，病歷紀錄之不完整，妨礙上訴人即原告就上訴人即被告醫療處置有過失之舉證，且上訴人即原告除病歷外，並無其他證據資料得證明醫療處置有無過失；

又本件經醫審會4次鑑定，第4次鑑定意見中記載：「㈡剖腹前處置：⑴1.在病歷上有記錄92年10月26日14：00至醫院檢查，發現子宮頸開2cm，胎心音正常，無破水，先回家觀察。

而17：00並無在病歷上有此紀錄，護理紀錄所載19：00產婦之情形，依醫療處置之常規，胎心音監測、點滴及氧氣等之給予，觀察胎心音，至決定建議剖腹產，本案並無疏失。

2.若如產婦所稱當日17:00起已在該診所監測出胎心音低於100次之時間多久，須有連續之紀錄，方可判斷是否有異常。

本案因無完整之連續紀錄，故無法判斷是否延誤。」

（見原審卷5第110頁反面鑑定意見），是該17:00至19:00間之胎心音監測紀錄，屬於判斷醫師是否應為何種醫療上處置之重要資料，因現無完整病歷紀錄，送鑑定亦無法判斷是否其處置有所延誤，造成上訴人即原告難以舉證之困境，是認於此情形下，基於誠信原則及當事人間公平之考量，應依民事訴訟法第282條之1規定，認定上訴人即原告所主張：「甲○○於92年10月26日17時已至上訴人即被告婦產科診所待產，護士在甲○○腹上裝置胎兒心跳及子宮收縮監視裝置後，已發現胎兒的心跳有異常情況，心跳呈現跳動遲緩的危險不穩定狀態，心跳降到1分鐘60至70下，或偶有至1分鐘100下，伊恐腹中胎兒有異，立即向護士表示是否應立即進行處理或救治，惟護士僅例行性對伊施打點滴，直至當日19時上訴人即被告始出現觀看胎兒監視器之胎心音圖形」等事實為真實。

按「因做胎心音監測發現有異常時，通常會觀察其嚴重度，有些情況需手術，有些情況並不需手術」，此由醫審會第四次鑑定（見本院卷2第42至52頁）內容可知，而被上訴人即被告於92年10月26日下午6時20分以前均在為另一名產婦即證人丁○○接生，不可能離開，然既已從護士之通知知道甲○○有前述之異常狀況，即應即時請求其他醫師支援或請甲○○轉診，而放任至其完成丁○○接生後才為處置，足認上訴人即被告於本件剖腹產娩出上訴人即原告乙○○之時程有所延誤，其醫療處置有所疏失。

（九）上訴人即被告雖據醫審會歷次之鑑定書，辯稱甲○○係下午7時始至上訴人即被告診所待產，且歷次鑑定均認上訴人即被告之處置合於醫療常規云云。

惟查，醫審會所為鑑定均係根據委託鑑定機關檢送之各項醫療病歷、紀錄，而本件所檢送之資料除卷宗外，尚有黃昭彰婦產科病歷正本、新樓醫院病歷正本（見原審卷5第109頁鑑定所依據之卷證資料）， 因黃昭彰婦產科之病歷中並無甲○○下午5時至7時之醫療紀錄，故其第三次鑑定意見為 ：「依病歷記載，產婦是於92年10月26日14:00至黃昭彰診所就診 ，當時子宮頸開2公分，胎心音正常(144次/分)所以囑回家待產。

19:00住院。

其間14:00到19:00無任何醫療紀錄，因此無法得知這段時間之胎心音之情形。

病歷上之紀錄，於19:00以後有胎心音不穩定情形，採取給予氧氣、左側躺，但仍不穩定，於20:10緊急剖復（腹）產，於20:15產出一女嬰，體重2800公克，新生兒評估指數分數:1分鐘5分，3分鐘之延遲嚎哭，5分鐘時9分。

因此在住院時間有爭議及無醫療紀錄之下，無法判定19:00後之醫療過程是否仍屬妥當，是否有延遲發現及手術之情形。」

（見原審卷5第114頁）。

惟本件如前所述，綜合各項事證，足認甲○○在17點多即已入院待產，然上訴人即被告製作、保管之醫療紀錄不完整，鑑定意見無法判定19點後之醫療過程是否妥當，是上訴人即被告據醫審會鑑定意見抗辯其無過失云云，並不可採。

（十）又上訴人即被告抗辯其因此涉及業務過失重傷害罪責部分，經臺南地檢署檢察官數次予以不起訴處分，最近一次為該署103年度醫偵字第19號不起訴處分（見本院卷3第237至254頁），惟檢察官之不起訴處分，並無拘束民事訴訟之效力，本院仍得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證認定事實如上述（最高法院19年上字第2366號、41年台上字第1307號判例參照），上訴人即被告此部分抗辯，並不可採。

六、乙○○出生後至轉診新樓醫院間，上訴人即被告之處置並無疏失︰

（一）上訴人即原告另主張乙○○20︰15出生時有胎兒窘迫情形，上訴人即被告分娩紀錄中有關新生兒評估指數記載不實，且未隨即轉診，延至22:15才轉至新樓醫院，上訴人即被告有新生兒照顧及延誤轉診之疏失等情，惟為上訴人即被告所否認。

（二）經查：上訴人即被告此部分之醫療上處置，經臺南地檢署函請醫審會鑑定共4次，函請台灣小兒神經醫學會鑑定2次，該6次鑑定就有關乙○○出生後至轉診新樓醫院前，上訴人即被告之處置均符合醫療常規，時間並無延誤，其詳細說明如下（參照原審卷5第112頁以下各次鑑定摘要，本院卷2第111至117、156頁）：1.醫審會第1次鑑定…提供鑑定意見如下︰㈠按產婦於19：00入院，胎兒監視器發現胎心音出現變異性心跳低下，已給予處理：氧氣、左側躺等，因胎心音仍不穩定，於19：28建議剖腹生產，於20：10行剖腹生產，20：15娩出，新生兒有臍繞頸及胎兒窘迫，住院至此，醫院的處理符合醫療常規。

住院至剖腹生產約1小時10分，過程看不出有延誤情事。

胎兒娩出，因有窘迫（新生兒評估分數為5分，一般需大於6分），而行處置：羊水抽吸，烤燈保暖，身體刺激，氧氣給予後恢復正常（5分鐘後Apgar分數為9分），新生兒娩出至此，醫院處置符合一般醫療常規。

後續於21：10有呼吸急迫，無發紺，22：00轉診至新樓醫院等處理，符合一般醫療常規處置。

㈡周產期窒息在產前、產中、產後均可發生，為多數因子影響，常非單一因子所造成，與母體、胎盤、胎兒或新生兒等二、三十種疾病危險因素（包括臍繞頸等）有關。

產科醫師負責照護分娩時嬰兒有無窒息及給予適當之甦醒術，按本件案例，嬰兒出生有窒息情況，產科醫師給予處置後嬰兒恢復正常，後續仍有變化而轉院治療，故產科醫師並沒有應注意而不注意（或不處理）之情事，而缺氧缺血性腦病變，因可引致的病因太多，無法斷定其確切之病因，何況本案胎兒生產前胎心音已有問題。

（原審卷5第112頁反面）2.醫審會第2次鑑定（囑託事項）「…㈣就該名胎兒送新樓醫院之症狀觀察，該名胎兒，當時似已甚為嚴重，則被告診所之處置為何未失當？…㈦「缺氧缺血性腦病變」之新生兒如於出生時已表現徵兆（如生命指數僅有五分），有無可能會於五分鐘後生命指術（數）變成九分？又何時會有「發紺」之可能?」，提供鑑定意見如下︰㈣就嬰兒被送至新樓醫院加護病房住院的血氣體(arterial blood gas)檢查報告看來，血中氧氣為124.9mmHg,，二氧化碳為27.8 mmHg，碳酸值只有7.8 (正常為20到24之間)，同時血中酸鹼值僅亦只有7.076 (正常為7.25以上)，顯示嬰兒當時為代謝性酸中毒，同時有代償性呼吸過快的情形。

嬰兒之所以會有代謝性酸中毒，是因其周產期窒息(perinatal asphyxia)所導致的結果，和周產期窒息的嚴重度有關，而呼吸急促是代償性呼吸過快的表現，而非嬰兒狀況變差，此結果在發生周產期窒息的嬰兒身上為常見之表徵，而由出生後之急救流程及紀錄顯示，新生兒評估(Apgar score)指數分數︰第1分鐘時5分，給予嬰兒吸口鼻液、使用氧氣及甦醒球(Ambu bag)急救，第5分鐘時9分，表示急救得當，新生兒評估(Apgar scoore)指數才會由第1分鐘時5分進步到第5分鐘時9分，因此出生後之處置並無不當之處。

…㈦如前所述，只有急救處理得宜，新生兒評估(Apgar score)指數才會由低分轉高分。

另外，要血中氧氣不足時，才會有發紺之可能（見原審卷5第113頁）。

3.醫審會第4次鑑定意見為︰㈢術後部分⑴1.新生兒評估Apgar評分標準有五項，每項為2分、1 分、或0分。

①於心跳項目︰每分鐘大於100為2分 、每分鐘小於100為1分、沒有心跳為0分。

②呼吸 ︰很好有宏亮哭聲為2分、呼吸微弱或哭聲微弱為1 分、沒呼吸為0分。

③肌肉張力︰四肢有很好活動 力為2分、只有彎曲為1分、完全沒有活動為0分。

④反射︰抽取口鼻之羊水時，有活力哭鬧為2分、 抽取口鼻之羊水時只有臉部有反應為1分、抽取口 鼻之羊水時，完全沒有反應為0分。

⑤膚色︰全身 通紅為2分、軀幹紅色，四肢發紺為1分、全身呈現 缺氧黑紫色為0分。

所評得分數代表之意義為︰8、 9、10分是指有活力且數秒內即有宏亮哭聲; 5、6 、7分代表新生兒有輕微窘迫；

4分以下有嚴重新生 兒窘迫。

2.本件第1分鐘時5分代表新生兒有輕微窘迫(心跳每 分鐘大於100為2分、呼吸微弱為1分、肌肉張力只 有彎曲為1分、反射項目抽取口鼻之羊水時只有臉 部有反應為1分、膚色發紫為0分)，因哭聲延遲， 活動力及膚色差，給予黏液抽吸，氧氣使用、甦醒 器使用、拍打腳心。

第5分鐘時為9分，已恢復正常 。

生命現象穩定後送進嬰兒室照顧。

本件應無延誤 。

⑶…2.依病歷紀錄：黃醫師在新生兒娩出後有窘迫之情況 時，即予以呼吸道抽吸，烤燈保暖，身體對刺激有 反應，給予氧氣之後，嬰兒恢復正常哭聲。

並於後 來呼吸較急促時立即決定轉院，並連絡新樓醫院小 兒科外接，屬合理之處置程序，並無延誤。

⑷…2.新生兒出生時間為20：15，根據護理紀錄，娩出時 嬰兒因哭聲延遲，活動力膚色差，心跳每分鐘120 次/分，給予呼吸道抽吸，烤燈保暖，身體對刺激 有反應，給予氧氣後嬰兒恢復正常哭聲；

20：50嬰 兒呼吸心跳正常，對刺激有反應；

21：10呼吸較急 促，經醫師檢視後與家屬討論後決定轉至新樓醫院 ；

當日於22：00由新樓醫院醫師及護士至診所外接 回加護病房，黃醫師聯絡轉診之程序符合醫療常規 ，時間並無延誤」。

（原審卷5第111頁至112頁） 4.台灣小兒神經醫學會第1次鑑定意見為︰ ⒉新生兒張○瑜出生後之醫療處置部分： .... ⑷新生兒出生時Apgar Score第五分鐘為9，至於2小 時後呈現酸中毒在醫學上屢見不鮮，而本案被害 人新生兒出生時有「呼吸窘迫」，2小時後呈現酸 中毒，已有相當程度組織缺氧，但臨床表現並不 一定平行呈現，新生兒臨床過程常瞬息萬變。

新 生兒出生時有臍帶繞頸、出生後無啼哭、四肢鬆 軟無力下垂、表情痛苦、膚色發紺乃新生兒窒息 之可能現象，應按照新生兒照護常規處理，包括 氧氣、點滴、藥物等，本件接生生產過程仍符合 醫療常規。

（見本院卷2第112至117頁） 5.台灣小兒神經醫學會第2次鑑定意見為︰ ...⒊Apgar Score第一分鐘為5分、第5分鐘為9分，通常 不會抽血檢驗血中酸鹼度，況且一般婦產科診所並 無此設備；

而出生時Apgar Score乃出生5分鐘內初 步臨床觀察對新生兒之評估，無法反應潛在缺氧之 情況，也無法預測後續血中酸鹼度的變化，但當新 生兒出現膚色不佳或呼吸型態異常等，即有呼吸窘 迫跡象，則應給予適當呼吸輔助，以避免缺氧更嚴 重或病情更惡化導致缺氧性腦傷，故當給予氧氣及 呼吸道抽吸仍不見起色時，應轉送至有加護設備之 中心急救。

（見台灣台南地方法院檢察署103年度 醫偵字第19號卷第10至20頁）

（三）上開鑑定報告均認上訴人即被告於乙○○出生後之處置符合醫療常規，並無延誤，而該鑑定報告係臺南地檢署囑託醫審會、台灣小兒神經醫學會作成，其所為之鑑定應屬可採。

上訴人即原告主張上訴人即被告於乙○○出生後對新生兒之照顧有過失、轉診新樓醫院有延誤，上訴人即被告之處置違反醫療常規云云，尚難採信。

七、上訴人即被告提出病歷內之監測紀錄有缺漏與上訴人即原告乙○○腦病變間有無相當因果關係？

（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；

因此原告主張因被告之侵權行為而受有損害者，應舉證證明被告之義務違反與損害之間，有相當因果關係。

惟民事訴訟法第277條但書亦規定，依其情形顯失公平者，不在此限。

在醫療事件因果關係之認定上，如醫師曾為必要之檢查或處置，因果關係歷程即可能被解明釐清，在醫師未為該必要檢查，而屬重大醫療瑕疵時，造成因果關係不能釐清之狀態，應由醫師負擔證明上不利益，而應適用民事訴訟法第277條但書規定，將因果關係之舉證責任轉換由醫師負擔，以減輕病患在因果關係上之舉證責任。

（二）經查：1.甲○○於生產當日17點多，已至上訴人即被告診所待產，且上訴人即原告所主張：「甲○○於92年10月26日17時已至上訴人即被告婦產科診所待產，護士在甲○○腹上裝置胎兒心跳及子宮收縮監視裝置後，已發現胎兒的心跳有異常情況，心跳呈現跳動遲緩的危險不穩定狀態，心跳降到1分鐘60至70下，或偶有至1分鐘100下，伊恐腹中胎兒有異，立即向護士表示是否應立即進行處理或救治，惟護士僅例行性對伊施打點滴，直至當日19時上訴人即被告始出現觀看胎兒監視器之胎心音圖形」等事實為真實，而上訴人即被告於當日下午6時20分以前均在為另一名產婦丁○○接生，不可能離開，於知道甲○○有前述之異常狀況，未即時請求其他醫師支援或請甲○○轉診至他其醫院，僅施打點滴至其完成丁○○接生後才為處置，足認上訴人即被告於本件剖腹產娩出乙○○之時程有所延誤，其醫療處置有所疏失，已如前述。

又乙○○出生時，有臍帶繞頸呈胎兒窘迫，新生兒評估(Apgar score)指數分數:第1分鐘時5分之情形，亦為兩造所不爭執，堪予認定。

2.醫審會第一次鑑定意見雖謂：「周產期窒息在產前、產中、產後均可發生，為多種因子影響，常非單一因子所造成，與母體、胎盤、胎兒或新生兒等二、三十種疾病危險因素（包括臍繞頸等）有關。」

，惟由乙○○出生時，有臍帶繞頸呈胎兒窘迫之情形，應足以認定乙○○出生當時之所以發生周產期窒息，係因上訴人即被告於本件剖腹產娩出乙○○之時程有所延誤，致未能即時排除乙○○之臍帶繞頸所引起；

且由乙○○出生時，新生兒評估(Apgar score)指數分數:第1分鐘時5分之情形，為輕微窘迫之情形，可以推知上訴人即被告如能於當日17時多時，即提前2小時即開始為相關醫療處置，就可即時排除乙○○之臍帶繞頸之情形。

足見，因上訴人即被告於本件剖腹產娩出乙○○之時程有所延誤之疏失，導致乙○○出生時臍帶繞頸而呈胎兒窘迫之情形。

3.乙○○細因缺氧缺血性腦病變，致其現為極重度多重肢體及心智障礙，並因上述情況目前四肢僵癱，併發有癲癇，目前領有殘障手冊，及重大傷病，病人一輩子需人全天候照顧，如前述四、本件之醫療歷程中所述。

從而，上訴人即被告於本件剖腹產娩出乙○○之時程有所延誤之疏失，與乙○○現存之肢體及心智障礙間，是否有因果關係存在？端視「乙○○時因臍帶繞頸呈胎兒窘迫」與「缺氧缺血性腦病變」間，是否有有因果關係存在而定。

如有，則上訴人即被告於本件剖腹產娩出乙○○之時程有所延誤之疏失，與乙○○現存之肢體及心智障礙間，即有因果關係存在，反之，則無因果關係存在。

4.⑴醫審會第一次鑑定意見認為：「....，而缺氧缺血性腦病變，因可引致的病因太多，無法斷定其確切之病因，何況本案胎兒出產前心音已有問題。」

⑵醫審會第二次鑑定意見認為：「....，⒋就嬰兒被送到新樓醫院加護病房的血氣體檢查報告來看，血中氧氣為124.9mmHg，二氧化碳為27.8mmH g，碳酸值只有7.8（正常為20到24之間），同時血中酸鹼值僅亦只有7.076（正常為7.25以上），顯示嬰兒當時為代謝性酸中毒，同時有代償性呼吸過快的情形，嬰兒之所以會有代謝性酸中毒，是因其周產期性窒息所導致的結果，和周產期性窒息的嚴重度有關，而呼吸急促是代償性呼吸過快的表現，而非嬰兒狀況變差，此結果在發生周產期窒息的嬰兒身上為常見之表徵，而由出生後之急救流程及紀錄顯示，新生兒評估指數分數為：1分鐘時5分，給予嬰兒吸口鼻液、使用氧氣及甦醒球急救，5分鐘時9分，表示急救得當，新生兒評估指數才會由1分鐘時5分進步到5分鐘時9分，因此出生後之處置並無不當之處。

....⒍胎兒缺氧多久會產生腦部病變，和缺氧的嚴重程度及每位嬰兒的缺氧耐受度有關，因此沒有標準答案。

若出生後急救的過程中，完全沒有心跳及呼吸超過10分鐘以上，發生腦部傷害的機會就很大。

⒎如前所述，只有急救處理得宜，新生兒評估指數才會由低分轉為高分。

另外，要血中氧氣不足時，才會有發紺之可能。」

⑶醫審會第四次鑑定意見認為：「⒈產前檢查部分：產檢期間，自其歷次檢查內容、胎心音及超音波檢查，無法看出胎兒可能有缺氧致腦病變之情形，故並無懷疑有臍帶繞頸之問題。

....⒊術後部分⑴①新生兒評估Apgar評分標準有五項，每項為2分、1分，或0分，於A、心跳項目：每分鐘大於100為2分、每分鐘小於100為1分，沒有心跳為0分。

B、呼吸：很好，有宏亮哭聲為2分，呼吸微弱或哭聲微弱為1分，沒有呼吸為0分。

C、肌肉張力：四肢有很好活動力為2分、只有彎曲為1分，完全沒有活動為0分。

D、反射：抽取口鼻之羊水時，有活力哭鬧為2分、抽取口鼻之羊水時，只有臉部有反應為1分，抽取口鼻之羊水時，完全沒有反應為0分。

E、膚色：全身通紅為2分，軀幹紅色、四肢發紺為1分、全身呈缺氧黑紫色為0分。

所評得分數代表之意義為8、9、10分是指有活動且數秒內即有宏亮哭聲；

5、6、7分代表新生兒有輕微窘迫；

4分以下有嚴重新生兒窘迫。

②本件第1分鐘5分代表新生兒有輕微窘迫(心跳每分鐘大於100為2分，呼吸微弱為1分，肌肉張力只有彎曲為1分，反射項目抽取口鼻之羊水時只有臉部有反應為1分，膚色發紫為0分)，因哭聲延遲，活動力及膚色差，給予黏液抽吸，氧氣使用、甦醒器使用、拍打腳心，第5分鐘時為9分，已恢復正常，生命現象穩定後送進嬰兒室照顧，本件應無延誤。

....⑶①新生兒之腦傷有可能是產前、生產中、產後或其他不明原因所造成，就目前之資料無法判斷其缺氧時間。

....⑷①依轉診紀錄單記載，電話會診時間為92年10月26日21時15分。

②新生兒出生時間為20時15分，根據護理紀錄，娩出時嬰兒因哭聲延遲，活動力膚色差，心跳每分鐘120次/分，給予呼吸道抽吸，烤燈保暖，身體對刺激有反應，給予氧氣後嬰兒恢復正常哭聲；

20時50分嬰兒呼吸心跳正常，對刺激有反應，21時10分呼吸較急促，經醫師檢視後與家屬討論後決定轉至新樓醫院；

當日於22時分由新樓醫院醫師及護士至診所外接回加護病房，...」⑷台灣小兒神經醫學會第一次鑑定意見認為：「⒈生產前處置部分：...。

至於新生兒出生時Apgar Score第一分鐘評分為5，第五分鐘為9，應屬「輕微窘迫」情況。

⒉新生兒張○瑜出生後之醫療處置部分：⑴常見新生兒腦部缺氧缺血性傷害常見有：①選擇性神經元壞死，包括不同部位腦細胞壞死；

②基底核及視丘之大理石斑紋病變；

③矢狀旁大腦損傷，乃幾條大腦血管交接處之病變；

④腦室周圍白質軟化，以白質受傷為主；

⑤局部或多局部缺血損傷，由於腦血管阻塞產生如腦中風之變化。

被害人新生兒於新樓醫院急診室抽血檢驗血酸為7.076、PCO2值為27.8、PO2值為124.9、HCO3值為7.8、BE值為-21.9等呈現代謝性酸中毒併代償性過度換氣。

理學檢查呼吸急促、四肢活動力較差，至第二天上午出現抽搐症狀，而被害人新生兒於92年10月26日抵達新樓醫院急診室時，血液呈現酸中毒現象，一段時間之酸中毒及呼吸窘迫才會導致缺氧缺血性腦病變，被害人新生兒到院時呼吸較喘、四肢活動力較差可能為腦病變初期症狀，第二天上午出現抽搐症狀才是缺氧缺血性腦病變明顯症狀。

缺氧缺血性腦病變之過程為延續性之結果，初期輕微的缺氧有些是可逆的，可經由氧氣、保溫及一些處置即可恢復，少數才會延續缺氧、缺血之惡性循環，演變成此被害人之傷害程度。

⑵被害人新生兒第一次92年10月29日之腦部MRI為出生第三天所做，無太明顯變化，但11月7日之腦部超音波則出現廣泛白質及基底核影像增強現象；

後來成大醫院92年11月25日之腦部超音波即呈現兩側額頂葉之多發性囊狀腦組織軟化及視丘之超音波影像增強，成大醫院92年12月5日之腦部MRI亦顯示兩側多囊性腦軟化及腦室擴大現象。

⑶新生兒出現之Apgar Score第一分鐘為5，第五分鐘為9，乃初步臨床觀察對新生兒之評估，無法完全反映缺氧、尤其是腦部之變化。

因此近年來醫學上已強調延長至10分至20分鐘之Apgar Score較能反映腦部傷害狀態；

...⑷新生兒出生時Apgar Score第五分鐘為9，至於2小時後呈現酸中毒在醫學上屢見不鮮，而本案被害人新生兒出生時有「呼吸窘迫」，2小時後呈現酸中毒，已有相當程度組織缺氧，但臨床表現並不一定平行呈現，新生兒臨床過程常瞬息萬變。

新生兒出生時有臍帶繞頸、出生後無啼哭、四肢鬆軟無力下垂、表情痛苦、膚色發紺乃新生兒窒息之可能現象，...⑹被害人新生兒於93年 6月25日在成大醫院施行經皮胃造簍口手術乃餵食困難之處置，與接生程序無直接關係。

」⑸台灣小兒神經醫學會第二次鑑定意見認為：「⒈被害人張○瑜於20時15分出生，至新樓醫院已是22時15分，其間隔2小時，變化可以很大，Sarnat氏等人缺氧缺血性腦病變之臨床分級，需有神經學完整檢查及腦波參考才能估算，因病歷中並無詳細紀錄無法確定，但由醫師及護理紀錄等資料分析，大概屬於HIE第二級，包括四肢活動力較差、呼吸急促不規律、痙攣出現等症狀。

⒉出生時輕微窘迫，經過給氧及保溫等處置後大都改善，只有少數個案之後繼續變差，呈現嚴重HIE狀態，比率實難估算，其原因很多，本身病情進展也是主因，通常HIE的臨床表現，在前三天不斷變化，Sarnat之HIE分級也是觀察三天以上之結果，因產科醫師乃初步急救，其Apgar Score之評估自有其專業判斷，至於後續變化之處置有賴於新生兒醫護人員之介入。

而新生兒窒息會產生呼吸窘迫乃初期反應，一段時間的缺氧及血行不良才會造成酸中毒，其間隔不定，數十分鐘以至數小時均有可能，此乃新生兒窒息需要加護單位之介入原因所在，隨時需就病情變化加以適當處理，從出生至轉送新樓醫院急診處驗血出來，長達兩小時，其間均有可能造成酸中毒，何時才發生酸中毒無法得知。

⒊Apgar Score第一分鐘為5分、第5分鐘為9分，通常不會抽血檢驗血中酸鹼度，況且一般婦產科診所並無此設備；

而出生時Apgar Score乃出生5分鐘內初步臨床觀察對新生兒之評估，無法反應潛在缺氧之情況，也無法預測後續血中酸鹼度的變化，但當新生兒出現膚色不佳或呼吸型態異常等，即有呼吸窘迫跡象，則應給予適當呼吸輔助，以避免缺氧更嚴重或病情更惡化導致缺氧性腦傷，故當給予氧氣及呼吸道抽吸仍不見起色時，應轉送至有加護設備之中心急救。

⒋被害人新生兒於新樓醫院急診所測得之第一次抽血為血中ph 7.076呈酸血症，但已是出生後兩小時多的事，其間並無測量血中酸鹼度，故無法臆斷何時發生缺氧缺血傷害，而且窒息性腦傷乃缺氧缺血後逐漸演變而來，新生兒第一時間的窒息影響常於往後三天才逐漸明朗化，整個急救過程包括婦產科診所、救護車上、乃至於新樓醫院急診處之急救紀錄顯示均有給予必要之處置，最後才知還是無法避免酸血症之發生，此乃醫界常有之遺憾，故腦傷應不是急救轉送過程之醫療行為所導致，其間所有處置包括楊美美醫師接手所為均有減緩腦傷之作用，何時已發生腦傷無法從有限的臨床數據中判斷。

⒌依照1996年美國小兒科醫學會(AAP)之Guideline，造成新生兒周產期窒息之因子有：（1）嚴重臍血酸血症，ph＜7.00；

（2）Apgar分數維持0～3持續超過5分鐘以上；

（3）出現新生兒神經表徵。

如抽搐、昏迷、低張力等；

（4）多重器官機能障礙，如心血管、胃腸、血液、肺部或腎臟等系統之異常，依此Guideline，被害人張○瑜可能具有後兩項之因子存在。

⒍出生時的動作或反應，只反映出生前後的生理狀況，HIE腦傷的臨床症狀，隨著嬰幼兒的長大，其動作障礙或缺陷會逐漸明顯，該病嬰初期之吸吮能力有可能是反射動作，但嚴重HIE結果常是意識昏沉、四肢僵硬攣縮，無法吞嚥進食或抽搐等。

所有腦傷第一天的臨床症狀，包括腦中風、腦炎、腦缺氧等，往往不同於一個月後，因初期乃腦壓上升、腦水腫之表現，後期則為腦萎縮、軟化或細胞壞死之症狀，故第一天常可有肢體活動，數月後即變成僵硬攣縮，此乃HIE腦傷之常態。

⒎欲判斷新生兒有無缺氧性腦傷害，可從以下數方面著手：⑴臨床症狀：如Sarnat之分級所述，包括意識欠佳，呼吸窘迫或暫停、四肢活動減低、吸吮吞嚥問題即出現抽搐等；

⑵實驗室數據：動脈血氣體分析（blood gas）、血液電解質，糖份、乳酸、尿酸、肌酸酐、尿液生化及脊髓液分析等；

⑶神經影像學：腦部超音波、腦血流測定、電腦斷層掃眠、磁振頻譜分析、正子放射掃描等；

⑷神經生理學：腦波、誘發反應等。

以上數項檢查可提供許多客觀、科學的數據，顯示新生兒缺氧之程度，但切忌以單一檢查結果遽下結論，而應就臨床、實驗室及神經影像等結果加以綜合判斷，提供臨床預後之參考。

.....⒐胎兒心跳持續出現遲發性減速模式”latedecerelation”心跳在100上下徘徊，表示胎兒出現窘迫現象，應儘速將胎兒產下，因胎兒心跳減緩、血流受阻容易引起胎兒之缺氧及缺血，所謂10分鐘只是大略時間，包括手術準備工作所需，也反應胎兒對缺氧之容忍範圍。

...」⑹綜上可知：①新生兒（胎兒）窒息會產生呼吸窘迫乃初期反應， 一段時間的缺氧及血行不良才會造成酸中毒，其間 隔不定，數十分鐘以至數小時均有可能，而一段時 間之酸中毒及呼吸窘迫才會導致缺氧缺血性腦病變 （HIE），新生兒（胎兒）缺氧多久會產生腦部病 變，和缺氧的嚴重程度及每位嬰兒的缺氧耐受度有 關，因此沒有標準答案。

又新生兒之腦傷有可能是 產前、生產中、產後或其他不明原因所造成，出生 時輕微窘迫，經過給氧及保溫等處置後大都改善， 只有少數個案之後繼續變差，呈現嚴重HIE狀態， 比率實難估算，其原因很多，本身病情進展也是主 因，通常HIE的臨床表現，在前三天不斷變化，Sar nat之HIE分級也是觀察三天以上之結果，因產科醫 師乃初步急救，其Apgar Score之評估自有其專業 判斷，至於後續變化之處置有賴於新生兒醫護人員 之介入。

又欲判斷新生兒有無缺氧性腦傷害，可從 臨床症狀、實驗室數據、神經影像學及神經生理學 等檢查數據、結果加以綜合判斷。

②乙○○初生時Apgar Score第一分鐘為5分，代表張 心瑜有輕微窘迫，因哭聲延遲，活動力及膚色差， 給予黏液抽吸，氧氣使用、甦醒器使用、拍打腳心 ，第5分鐘時為9分，已恢復正常，生命現象穩定後 送進嬰兒室照顧，本件出生窘迫之處理應無延誤。

Apgar Score第一分鐘為5分、第5分鐘為9分，通常 不會抽血檢驗血中酸鹼度，且一般婦產科診所並無 此設備；

惟出生時Apgar Score乃出生5分鐘內初步 臨床觀察對新生兒之評估，無法反應潛在缺氧之情 況，也無法預測後續血中酸鹼度的變化。

③周產期窒息在產前、產中、產後均可發生，而本件 產檢期間，自其歷次檢查內容、胎心音及超音波檢 查，均無法看出胎兒可能有缺氧致腦病變之情形， 本件已可排除周產期窒息在產前發生之情形。

又張 心瑜到新樓醫院時已有腦病變初期症狀，第二天上 午出現缺氧缺血性腦病變明顯症狀，本件亦可排除 乙○○到新樓醫院後發生周產期窒息之情形。

而從 乙○○娩出至轉診新樓醫院止之期間，依照1996年 美國小兒科醫學會(AAP)之Guideline，乙○○可能 具有「出現新生兒神經表徵：如抽搐、昏迷、低張 力等」及「多重器官機能障礙：如心血管、胃腸、 血液、肺部或腎臟等系統之異常」兩項因子存在。

從而，於此段期間內，乙○○亦有可能因前述二因 子發生周產期窒息之情形，最終產生「缺氧缺血性 腦病變」。

④乙○○於當日22時15分抵達新樓醫院急診室所測得 之第一次抽血為血中ph7.076呈酸血症，即血液呈 現酸中毒現象，但距其20時15分出生時，已兩小時 多，其間並無測量血中酸鹼度，故無法臆斷何時發 生缺氧缺血傷害，而且窒息性腦傷乃缺氧缺血後逐 漸演變而來，新生兒第一時間的窒息影響常於往後 三天才逐漸明朗化，又欲判斷新生兒有無缺氧性腦 傷害，應從臨床症狀、實驗室數據、神經影像學及 神經生理學等檢查數據、結果加以綜合判斷，本件 從最基本之血中酸鹼度測量，乃至實驗室數據、神 經影像學及神經生理學等檢查數據、結果均無，由 於缺乏乙○○初生時至轉診至新樓醫院止該期間的 血中酸鹼度測量，無從判斷乙○○於初生時是否已 因「臍帶繞頸產生周產期窒息」致血液呈現酸中毒 現象，亦無從判斷乙○○於該段期間是否因存在於 自身之前述二因子而另行產生周產期窒息導致血液 酸中毒；

更由於該段期間缺乏乙○○之實驗室數據 、神經影像學及神經生理學等檢查數據、結果，張 心瑜縱有「臍帶繞頸產生周產期窒息致血液呈現酸 中毒」或「另行因自身因素致血液呈現酸中毒」， 同樣均無從判斷乙○○是否因此而導致腦病變。

⑤按判斷行為與結果間，是否有因果關係存在，我國 實務是採相當因果關係說，即認為在二者間，在客 觀上有相當因果關係存在，始能謂二者間有因果關 係存在。

所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜 合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查 ，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一 條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為即為 發生結果之相當條件，行為與結果即有相當因果關 係存在。

反之，若在一般情形下，有此同一條件存 在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此一結果者 ，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已 ，其行為與結果即無相當因果關係存（最高法院76 年台上字第192號刑事判例參照）。

本件如將「張 心瑜臍帶繞頸產生周產期窒息」，及前述存在於張 心瑜自身可能發生周產期窒息之二因子，三者視為 一個整體，與乙○○發生缺氧缺血腦病變之結果間 ，依前述相當因果關係說之理論來作判斷，應認為 如此三因子皆不存在，乙○○即不會發生本件缺氧 缺血腦病變；

如此三因子皆存在，乙○○通常會發 生本件缺氧缺血腦病，亦即此三因子如視為一個整 體，與乙○○發生缺氧缺血腦病變之結果間，即有 因果關係存在。

⑥Apgar Score第一分鐘為5分、第5分鐘為9分，通常 不會抽血檢驗血中酸鹼度，且一般婦產科診所並無 此設備，從而此部分檢驗資料之缺乏非可歸責上訴 人即被告，同理，本件可資以判斷缺氧缺血腦病變 之實驗室數據、神經影像學及神經生理學等檢查數 據、結果之缺乏，亦不可歸責於上訴人即被告，前 述等資料之缺乏當然更無從歸責於上訴人即原告。

按前述判斷資料之缺乏，依現有之科技技術，亦無 法以事後之檢驗結果來推知當時之情形，從而，如 就前述視為一整體之三個因子，分別就各該因子本 身來作與乙○○發生缺氧缺血腦病變之結果間有無 因果關係之判斷時，因前述血中酸鹼值、實驗室數 據、神經影像學及神經生理學等檢查數據、結果之 缺乏，而無從判斷血液酸中毒及腦病變之時點，從 而判斷是否有相當因果關係存在所需之「行為當時 所存在之一切事實」，即因血液酸中毒及腦病變之 時點之變動而產生變動，亦即，依現有科技技術在 本件之情形下，即無法判斷前述三因子各別與張心 瑜發生缺氧缺血腦病變之結果間，有無因果關係， 當然亦無從判斷該三因子各別對於致成乙○○本件 腦病變之原因力大小。

又該三因子是否為單獨、共 同、或互相結合而造成乙○○腦病變之損害，皆屬 不明，然卻皆存在其可能性，再該三因子造成張心 瑜腦病變損害的可能性即機率各為多少？亦無客觀 資料可供判斷，爰依上開說明，認定各該因子造成 乙○○腦病變之損害之機率均相等，並類推適用民 法第217條過失相抵之規定於本件，認為機率相同 ，原因力即相同，以符公平。

從而，本件可歸責於 上訴人即被告之因子有「剖腹產娩出乙○○之時程 有所延誤之疏失，導致乙○○出生時臍帶繞頸而呈 胎兒窘迫之情形」一項，上訴人即被告對於上訴人 即原告之損害，應負賠償責任；

又存在於上訴人即 原告之因子有「出現新生兒神經表徵：如抽搐、昏 迷、低張力等」及「多重器官機能障礙：如心血管 、胃腸、血液、肺部或腎臟等系統之異常」兩項， 此兩項因子存在於乙○○自身，爰減輕上訴人即被 告賠償金額三分之二。

八、上訴人即原告得請求損害賠償金額為何？

（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；

不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；

不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；

前開規定於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之，民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項、第3項分別定有明文。

本件上訴人即被告有剖腹產娩出乙○○之時程有所延誤之疏失，導致乙○○出生時臍帶繞頸而呈胎兒窘迫之情形，上訴人即原告因乙○○現存之肢體及心智障礙所受之損害，依上開規定請求上訴人即被告負侵權行為損害賠償責任，自屬有據。

以下分別述之︰甲、乙○○部分：1.已支出之醫療費用及增加生活費用部分：乙○○92年10月26日至101年6月間共計支出醫療費用14萬0576元，有收據附卷可憑（見原審卷8第20至139頁）；

而尿布、胃管、胃造簍造口消毒棉花棒、胃造簍造口清潔食鹽水、胃造簍造口紗布、胃造簍造口之適透膜粉、嬰兒綜合維他命滴劑、綜合蔬果泥、管灌飲食、灌食針筒、大型推車、超音波噴霧器等，亦經原告提出相關收據、資料在卷可稽（見原審卷8第140至160頁、第162至166頁、第170頁），上訴人即被告不爭執該費用之真正，而乙○○現為極重度多重肢體及心智障礙，四肢僵癱，一輩子需人全天候照顧，有成大醫院診斷證明書可參（見原審卷4第162頁），可知乙○○無法自行進食、大小便無法自理，是認上開費用支出，均屬必要費用，其計算之基準亦屬合理。

是以乙○○主張此期間已支出必要之醫療費用14萬0576元、增加生活支出94萬7784元，共計108萬8360元，應可採信。

2.自102年起未來須支出之醫療費用及增加生活費用部分：⑴乙○○主張丙○○、甲○○在過去10年間給予乙○○良好的照顧，未來亦可延續此一照顧品質，是以張心瑜出生年度92年台灣女性平均壽命為80歲，作為本件求償計算之年數，並以92年10月26日至100年10月26日此8年間之平均醫療費用計算，自102年起至172年止，乙○○需支付之醫療費及增加生活費用，共計1047萬3107元，然為上訴人即被告所否認，並辯稱：心智障礙者其老化速度為一般人之兩倍，乙○○以80歲作為平均餘命之計算基礎，並不合理，且該等費用應由乙○○證明其確有需要，亦應扣除中間利息等語。

⑵經查，乙○○為極重度多重肢體及心智障礙，四肢僵癱一輩子需人全天候照顧，已如前述，且該情況無復原可能，是其身體狀況與一般正常人並不相同；

又生命表之編算（含簡易生命表及平均餘命），係由內政部統計處負責，其編算生命表之目的在於明瞭國民平均壽命之水準，即將某一時期人口之出生、死亡資料予以歸納計算，求得依性別及年齡別之死亡機率、生存機率及平均餘命等，用以陳示國民健康及生命消長情形（參內政部統計處我國生命表說明網頁資料），是平均餘命係依人口資料為歸納計算，本件乙○○之身體健康情況與一般人已顯不相同，乙○○於未來須支出之醫療費用及增加生活費用部分引用一般人平均壽命80歲為請求之計算基準，並不可採。

⑶原審法院函查台灣小兒神經醫學會有關新生兒缺氧缺血性腦病變，其存活餘命與一般正常人之餘命是否相同（見原審卷9第111頁），據台灣小兒神經醫學會101年11月13日兒神醫字第101068號函檢附國外文獻資料記載︰「從出生開始即為嚴重失能（知覺、活動力、自理能力、視覺、聽覺）之孩童，大約有50%的可能性可以存活到13歲，有25%的可能性可以存活到30歲。」

（見原審卷9第137頁文獻），雖該文獻記載並無檢附精確之統計數字，然據該說明及圖表可確知嚴重失能之孩童與未嚴重失能孩童相較，其存活率實有不同（見原審卷9第138頁圖表2 Figure 2），而有關乙○○本件請求未來需支付之醫藥費及增加之生活費用，本院所認定者，係依現有客觀狀況所為損害額之估算，與其實際生存年限未必相當，是參酌上開文獻資料及乙○○之身體健康狀況，本院認以30歲做為乙○○未來所需費用之估算基準較為適當，又乙○○為92年10月26日生，自102年起估算至30歲止，其請求費用之年限以21年計算為當，乙○○主張應計算至80歲止云云，並不可採。

⑷又乙○○主張以乙○○92年至100年之8年期間支出之醫療費及增加生活費用總額，以每年平均之支出費用核計未來增加之費用，查乙○○為腦病變，其心理肢體障礙狀況不可能復原，一輩子需人全天候照顧，已如前述，其每年花費應相差不遠，是乙○○以其前已支出之醫療費及增加生活費用計算102年後之每年數額，尚屬合理，為可採信。

以上開8年間醫療費用合計14萬0036元，平均每年支出1萬7505元【計算式：140,036元8年＝17,505元，元以下四捨五入（下同）】；

另增加生活所需之尿布、胃造簍造口消毒棉花棒、胃造簍造口清潔食鹽水、胃造簍造口紗布、胃造簍造口適透膜粉、綜合蔬果泥、管灌飲食、灌食針筒、特製輪椅、洗澡台、超音波噴霧器、抽痰機、醫療氣墊床、醫療電動床、轉位板、輪椅氣墊座等項目，亦係乙○○生活上必要之物，其主張之單價、每年用量亦屬合理，此部分平均每年支出合計為12萬9757元（計算式：尿布費530元52週＋胃造簍造口消毒棉花棒5元122包＋胃造簍造口清潔食鹽水5元365瓶＋胃造簍造口紗布10元365/5日2包＋胃造簍造口適透膜粉275元12/1.5個月＋綜合蔬果泥61元6瓶12個月＋管灌飲食7,800元12/1.5個月＋灌食針筒25元122支＋特製輪椅15,000元2年＋洗澡台25,000元5年＋超音波噴霧器2,800元5年＋抽痰機8,500元5年＋醫療氣墊床5,000元3年＋醫療電動床25,000元5年＋轉位板9,000元2年＋輪椅氣墊座1,000元3年＝129,757元），應屬合理。

是認張心瑜102年後每年必須支出之醫療費用、增加生活費用合計147,262元（17,505＋129,757﹦147,262），依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為215萬2391元【計算方式為：(147,262X 14.00000000) =2,152,391。

其中14.00000000為年別單利5%第21年霍夫曼累計係數】，是張心瑜於此範圍內之主張，應屬有據，逾此部分，即無可採。

3.喪失勞動能力損失部分：行政院勞工委員會於100年9月6日公告修正基本工資為每月1萬8780元（101年1月1日生效），則乙○○主張每月薪資以此範圍內，應屬有據，則每年為22萬5360元。

另依民法第12條規定滿20歲為成年，依一般社會常情，於成年時應已具工作能力，乙○○主張自乙○○22歲起開始計算喪失勞動能力損失（見原審卷8第16頁），亦屬合理。

又乙○○之所以發生「缺氧缺血性腦病變」導致平均餘命縮短，係因上訴人即被告之前述過失所致，惟其如未受該事故之侵害，可如常人獲有工作收入，從而計算乙○○喪失勞動能力之損失（所失利益），即應依一般人平均壽命80歲為考慮，並以工作至退休年齡65歲為計算，即估算至65歲止共計43年期間，乙○○至114年10月26日為22歲，距本件起訴狀繕本送達翌日之95年3月21日，尚有19.52年，從而，乙○○請求喪失勞動能力之損失，依霍夫曼計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息），核計其金額為328萬9094元【計算方式為：〔225360×（62.52年之霍夫曼係數27.00000000－19.52年之霍夫曼係數13.00000000）＝0000000，元以下四捨五入】，乙○○於此範圍內之主張，應屬有據。

4.精神慰撫金部分：按不法侵害他人之人格權，被害人受有非財產上損害，請求加害人賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌實際加害情形、所造成之影響、被害人痛苦之程度、兩造之身分地位經濟情形及其他各種狀況，以核定相當之數額（最高法院47年度台上字第1221號、51年度台上字第223號判例參照）。

審酌本件乙○○因周產期窒息造成缺血缺氧性腦病變，需人全天候照顧一生，及上訴人即被告前述過失之情形，認乙○○所受精神慰撫金之損害，以500萬元為適當，逾此部分，即屬無據。

5.綜上所述，乙○○所受損害之金額為已支出之醫療費用及生活支出108萬8360元、將來須支出之醫療費用及生活支出215萬2391元、喪失勞動能力損失328萬90948元、精神慰撫金500萬元，共計1152萬9845元。

惟本件應減輕上訴人即被告賠償金額三分之二，是乙○○之請求於384萬3282元〔11,528,545×（1－2/3)﹦3,843,282〕範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍為無理由，應予駁回。

乙、甲○○、丙○○部分︰1.看護費及乳牙幹細胞費用︰⑴丙○○主張上訴人即被告應賠償丙○○自102年起至172年止、每月以2萬5000元計算之看護費2130萬元、賠償甲○○自92年至101年止，每月以2萬5000元計算之看護費270萬元，及為治療乙○○保存之乳牙幹細胞費用28萬元，然為上訴人即被告所否認。

⑵按所謂加害給付，係指因給付之瑕疵致債權人固有利益受有損害，本件縱認甲○○、丙○○與上訴人即被告間有醫療契約存在，惟本件因上訴人即被告未能及時為妥適醫療行為而受有損害者為乙○○之身體、健康，並非侵害甲○○、丙○○之身體健康。

又按「親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬看護所付出之勞力並非不能評價為金錢，雖因二者身分關係而免除被害人之支付義務，惟此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人。

故由親屬看護時雖無現實看護費之支付，仍應認「被害人」受有相當於看護費之損害，得向上訴人請求賠償，始符公平原則」（最高法院94年度台上字第1543號判決意旨參照）。

又本件係乙○○之身體健康受有損害，並非甲○○或丙○○，故得請求相當於看護費之損害者為被害人，亦即乙○○始有請求之權利，甲○○、丙○○請求被告賠償看護費用，自屬無據，不應准許。

⑶又乙○○因缺氧缺血性腦病變，現為極重度多重肢體及心智障礙，無法復原，一輩子需人全天候照顧，已如前述，而乳牙幹細胞於現今之醫療技術水準，尚無法用來治療乙○○之病情，甲○○所支付之乳牙幹細胞保存費用，自不能列為必要費用，其請求不應准許。

2.甲○○、丙○○請求精神慰撫金部分：按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。

其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。

前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。

民法第195條第1項、第3項定有明文。

按子女因受侵害而成為極重度多重肢體及心智障礙類植物人狀態，其父母不僅須執行有關生活、護養療治及財產管理之職務，且因該子女須終身仰賴他人照護，於其二人不能維持生活時之受扶養權利亦將無法享受，遑論孝親之情。

可認父母子女關係之親情、倫理及生活相互扶持與幫助之身分法益已受到侵害，且因必須持續終身照顧，其情節自屬重大，故父母自可依民法第195條第3項規定，請求賠償非財產上損害（最高法院101年度台再字第5號判決意旨參照）。

本件乙○○現有極重度多重肢體及心智障礙，依前開說明，乙○○之父母甲○○、丙○○自可依民法第195條第3項規定，請求賠償非財產上損害。

爰審酌甲○○、丙○○因乙○○之缺血缺氧性腦病變所造成身分法益受到侵害之情形，認甲○○、丙○○主張受有精神慰撫金之損害各以195萬元為適當，逾此部分之主張，即屬無據。

3.綜上所述，甲○○、丙○○受損害之金額分別各為195萬元，惟本件應減輕上訴人即被告賠償金額三分之二，是甲○○、丙○○之請求均於65萬元範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍為無理由，應予駁回。

九、就依債務不履行請求部分：

（一）本件上訴人即原告同時主張侵權行為及債務不履行（不完全給付）而為單一聲明，核屬訴之重疊合併，就其等前述應准許部分，其依侵權行為請求既經准許，即無再併予論述債務不履行（不完全給付）部分。

（二）又上訴人即原告其依侵權行為請求不應准許部分，分為兩部分，其一為上訴人即原告就各該部分原本並無損害部分，其二為上訴人即原告原本即有損害，經減輕上訴人即被告賠償金額三分之二部分。

而就前者而言，此部分縱使認為上訴人即被告亦成立依債務不履行（不完全給付），因各該部分既無損害，上訴人即原告依債務不履行（不完全給付）之規定向上訴人即被告主張賠償，亦屬無據；

又按民法第217條第1項所定過失相抵之適用，不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時，亦難謂無其適用。

且此項基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅視為抗辯權之一種，亦有可使請求權全部或一部為之消滅。

法院應斟酌雙方原因力之強弱，與過失之輕重，以定賠償金額應減至何程度，抑為完全免除（最高法院90年台上字第122號判決參照）。

從而，再就後者而言，此部分縱使認為上訴人即被告亦成立依債務不履行（不完全給付），依前開說明，民法第217條第1項所定過失相抵之規定，於本件債務不履行（不完全給付）之損害賠償，因兩造無反對之特約，在計算賠償金額時，亦有適用，而適用結果，亦應減輕上訴人即被告賠償金額三分之二，從而此部分，上訴人即原告亦無從依債務不履行（不完全給付）之規定向上訴人即被告主張賠償。

綜上，上訴人即原告其依侵權行為請求不應准許部分，縱使認為上訴人即被告亦成立依債務不履行（不完全給付），上訴人即原告仍不得依債務不履行（不完全給付）之規定向上訴人即被告主張賠償。

十、從而，上訴人即原告請求上訴人即被告分別給付上訴人即原告乙○○、甲○○、丙○○384萬3282元、65萬元、65萬元，及均自95年3月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；

逾此之請求，為無理由，應予駁回。

原審僅命上訴人即被告給付上訴人即原告乙○○206萬0611元本息，駁回上訴人即原告其餘之訴，就應准許部分，原判決為彼等敗訴判決，並駁回假執行之聲請，暨命負擔該訴訟費之裁判，均有未洽，上訴人即原告上訴意旨就此等部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。

至於上開原審命上訴人即被告給付上訴人即原告乙○○206萬0611元本息並為准、免假執行宣告及上開不應准許部分，原判決分別為上訴人即被告及上訴人即原告敗訴之判決，經核於法並無不合，兩造分別上訴求為廢棄改判，均為無理由，均應駁回其等上訴。

又兩造關於本判決所命再給付、給付部分，分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，於法核無不合，爰分別酌定相當之金額，予以准許。

十一、本件事證已臻明確，被上訴人即被告聲請再送台灣婦產科醫學會鑑定，核無必要。

兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論述，附此敘明。

十二、據上論結，本件上訴人即原告之上訴為一部有理由，一部無理由；

上訴人即被告之上訴為無理由。

依民事訴訟法第463條、第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌

法 官 蔡雅惠

法 官 蔡勝雄
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日

書記官 呂宬樂
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。