臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,103,上更(一),34,20170509,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上更㈠字第34號
上 訴 人 金泉加油站興業有限公司
法定代理人 王新春
訴訟代理人 張麗雪律師
王朝震
被 上 訴人 統一精工股份有限公司
法定代理人 吳國軒
訴訟代理人 蔡文斌律師
複 代 理人 林韋甫律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年4月12日臺灣雲林地方法院第一審判決（99年度訴字第4號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，被上訴人減縮聲明（利息起算日），並為訴之追加，本院於106年4月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付逾新臺幣壹佰柒拾陸萬肆仟肆佰捌拾陸元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

原判決所命上訴人給付之利息起算日，減縮自民國99年3月5日起算。

上訴人應另給付被上訴人新臺幣貳拾壹萬貳仟零壹元，及自民國105年10月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

被上訴人其餘追加之訴及假執行之聲請均駁回。

第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔；

追加之訴訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。

本判決第五項命上訴人另給付部分，於被上訴人以新臺幣柒萬元為上訴人供擔保後，得假執行；

但上訴人如以新臺幣貳拾壹萬貳仟零壹元為被上訴人預供擔保者，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按原告以單一聲明主張訴訟標的，而就各該訴訟標的定有先後請求裁判之順序，於先位訴訟標的有理由時，即不請求就備位訴訟標的為裁判者，與預備訴之合併須先位訴之聲明與備位訴之聲明相互排斥而不相同者，尚屬有間，學說上稱為「類似的預備訴之合併」（最高法院82年度台上字第1429號裁判要旨參照）。

次按原告就數項訴訟標的之法律關係而為單一聲明之請求者，為客觀的訴之重疊合併或選擇合併。

原告依其中之一訴訟標的可獲全部受勝訴判決時，法院得僅依該項訴訟標的而為判決，對於其他訴訟標的無庸審酌；

法院倘經審究原告其中之一項訴訟標的無法使其獲得全部勝訴之判決時，即應另就原告所主張之他項訴訟標的之法律關係逐為審判，必至全部數項標的之請求均無理由時，始得為原告敗訴之判決（最高法院94年度台上字第2311號、95年度台上字第92號、90年度台上字第1445號裁判要旨參照）。

本件被上訴人於原審審理時，乃依據其於民國91年4月30日與上訴人簽訂之加油站租賃契約（下稱系爭契約）第7條第2項第1款前段之費用分攤請求權，與民法第227條第2項之不完全給付損害賠償請求權為請求，並主張二請求權為選擇合併（見原審卷一第227頁背面），嗣於本院審理時，則主張先依民法第227條第2項之不完全給付損害賠償請求權為請求，如認該請求權為無理由，再依系爭契約第7條第2項第1款前段之費用分攤請求權為請求（見本院卷三第128頁）。

經核被上訴人係以單一聲明，主張民法第227條第2項之不完全給付損害賠償請求權為先位訴訟標的，系爭契約第7條第2項第1款前段之費用分攤請求權為備位訴訟標的，就各訴訟標的定有先後順序，屬類似預備訴之合併，尚非法所不許。

二、第按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。

查被上訴人原起訴請求上訴人應給付新臺幣（下同）3,613,992元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

嗣於本院104年1月12日準備程序期日當庭減縮利息起算日自99年3月4日追加起訴狀繕本送達翌日即99年3月5日起算（見本院卷一第43頁背面）；

另於105年10月24日擴張請求上訴人應再給付424,001元，及自該追加起訴狀繕本送達翌日即105年10月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，核屬減縮或擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，毋庸對造同意，應予准許，均併說明。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：伊於91年4月30日與上訴人簽訂系爭契約，向上訴人承租坐落雲林縣○○鎮○○路○段00號之加油站（下稱系爭加油站），經營加油站業務。

系爭契約第7條第2項第1款前段約定：租賃物之房屋建築、加油站儲油槽及地下油管線若因天災地變或其他非人為蓄意破壞之因素而發生漏水、漏油等情事，由雙方會同處理，所需費用由甲（上訴人）乙（被上訴人）雙方平均分攤，乙方無法營業期間租金不計。

系爭加油站於92年間，因地下水中苯濃度超過管制標準，有漏油污染情事，經雲林縣政府公告為地下水污染控制場址，行政院環境保護署（下稱環保署）公告為地下水污染整治場址（下統稱系爭場址）。

伊委請訴外人冠誠環境科技工程股份有限公司（下稱冠誠公司）為土壤及地下水污染整治前之調查評估計畫工作，共支出1,577,993元（含原審起訴請求判准之1,153,992元及本院擴張請求之預付款424,001元，合計1,577,993元）；

嗣再與冠誠公司簽訂土壤及地下水污染改善工程契約，由冠誠公司進行污染整治工作，工程總價820萬元，已支出工程費用246萬元。

上訴人未依租約提供合於經營使用狀態之加油站，致伊受有損害，應依民法第227條第2項規定，對伊就上開金額負損害賠償責任；

另依系爭契約第7條第2項第1款約定，上開費用應由兩造平均分擔，上訴人亦應負二分之一之給付責任等情；

爰求為命上訴人給付4,037,993元（含原審起訴請求判准之3,613,992元及擴張請求之預付款424,001元，合計4,037,993元），及其中3,613,992元自99年3月5日起，424,001元自105年10月28日起，均至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決（被上訴人起訴請求5,081,396元本息，超過上開範圍部分，第一審為伊敗訴之判決，未據聲明不服，業已確定）。

於本院聲明：㈠上訴駁回。

㈡上訴人應再給付424,001元，及自105年10月24日追加起訴狀繕本送達翌日即105年10月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

㈢擴張部分，願供擔保請准宣告假執行。

二、上訴人則以：系爭加油站於81年間建立，迄91年4月30日出租予被上訴人經營前，從未有污染情事；

被上訴人於91年4月17日派員對系爭儲油槽、輸油管進行試壓檢測，均正常；

伊交付予被上訴人之儲油槽及輸油管等設備，亦無破損漏油情事；

100年6月2日系爭場址MW5-1-4及MW5-1-5兩口井出現新鮮浮油，足見系爭加油站地下水苯污染，係被上訴人經營期間所造成，被上訴人不得依民法第227條第2項規定，請求伊賠償損害。

被上訴人擅自與冠誠公司簽約，進行調查評估計畫工程及污染整治工程，其費用不實在。

系爭契約第7條第2項第1款有關租賃期間內修繕之約定，係指修繕費用，不包括污染整治費用。

縱認伊應負損害賠償責任，被上訴人未遵期申請辦理系爭加油站之健康風險評估，始遭環保署公告為地下水污染整治場址，被上訴人就此難謂無過失，應減輕或免除伊賠償之金額等語，資為抗辯。

於本院聲明：㈠原判決關於命上訴人給付部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢被上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。

㈣如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項為：㈠被上訴人委託明衡水電工程公司（下稱明衡公司）於91年4月7日更換系爭場址之地下輸油管線。

當時採用之方法是將舊管線兩端切除盲封埋於地下，未將舊管線移除取出（見原審卷一第273頁反面）。

㈡被上訴人於91年4月30日向上訴人承租系爭加油站，簽立租賃契約書，其中：⒈第二條租賃期限：1.本合約自簽約日（91年4月4日）起生效。

2.自91年5月1日至101年4月30日止，共計10年（見原審卷一第9-16頁）。

⒉合約第7條第2項第1款內容如下：租賃物之房屋建築、加油站儲油槽及地下油管線若因天災地變或其他非人為蓄意破壞之因素而發生漏水、漏油等情事，由雙方會同處理，所需費用由甲乙雙方平均分攤，乙方無法營業期間租金不計。

若因此需重建或導致居民抗爭達6個月無法營業時，乙方得要求終止契約不受本契約第10條拘束，甲方不得有任何異議並於7日內歸還押金。

㈢系爭場址於環保署92年辦理「全國10年以上加油站及大型儲槽潛在污染源調查計畫」時，經稽查發現地下水中苯濃度最大值為0.284mg/L，已超出污染管制標準0.05mg/L。

環保署將查證結果於92年9月5日以環署土字第0920064784號函送雲林縣政府，請依土壤及地下水污染整治法相關規定辦理後續事宜，及轉知被上訴人為污染改善工作之進行。

雲林縣政府以92年9月23日雲環三字第09236003861號函、92年9月24日府環五字第09236003883號函，通知被上訴人系爭加油站之地下水及查證結果，並依土壤及地下水污染整治法施行細則第8條規定，要求被上訴人限期提報污染改善計畫書及採取適當措施，避免污染擴大（見原審卷一第262-268頁）。

㈣92年10月23日兩造及明衡公司簽立費用支付協議書（下稱系爭協議書，見原審卷二第19-20頁）。

內容如下：⒈上訴人同意委託明衡公司【a.更新油管費用】及【b.污染整治費用依照估價內容（如附表）施工完成且不被停止營業】，一併得從被上訴人支付上訴人租金中抵扣該費用至扣除完畢（協議2年內付清），污染整治費用經協商由兩造各付一半。

⒉原更新油管另一半費用計50萬元整（未稅），由上訴人依上述協議支付該金額。

⒊冠誠公司由明衡公司全責代表。

㈤被上訴人於93年1月1日與冠誠公司簽立虎尾站油槽區整治改善設備工程契約（見原審卷一第316頁），約定工程總價為70萬元，契約第4條說明約定：⒈該工程須協助業主處理至環保單位規定之標準值範圍內為止。

⒉該工程之負責責任以計畫書核可為基準。

⒊本工程範圍以統一精工虎尾站站區為整治施工範圍。

㈥被上訴人提出之污染改善計畫，於93年1月15日經雲林縣政府核定，改善期限為1年（見原審卷一第263頁反面）。

㈦雲林縣政府於94年1月3日審查被上訴人之汙染改善成果，並於同年6月24日擬定驗證計畫，分別於94年8月4日、94年9月20日及94年11月21日進場驗證，檢測出該場址苯濃度值分別為0.354mg/L、1.69mg/L與1.16mg/L，達管制標準23.2倍（見原審卷一第24頁）。

㈧系爭場址於95年3月1日被雲林縣政府公告為地下水污染控制場址（見原審卷一第17頁）。

㈨系爭場址之土壤及地下水，因苯含量高於標準值20倍以上，環保署於96年3月13日公告為地下水汙染整治場址（見原審卷一第18-24頁）。

㈩被上訴人於95年4月1日與安全科技股份有限公司（下稱安全公司）簽訂地下環境污染緊急應變及後續整治工程承攬契約，合約總價為168萬元，被上訴人已支付808,800元，安全公司未施工完畢即終止承攬契約，餘款均未給付（見原審卷一第25-32頁）。

雲林縣政府於95年4月18日通知被上訴人得於文到二週內申請辦理健康風險評估，同年5月11日再次函請被上訴人於期限內提出，被上訴人未於期限內申請（見原審卷一第258-259頁）。

被上訴人與冠誠公司於97年7月11日簽訂「統一精工虎尾加油站土壤及地下水調查評估計畫工作契約書」，工程總價為1,009,524元，被上訴人已支付冠誠公司1,153,992元（見原審卷一第35-44頁、原審卷二第25-26頁）。

被上訴人與冠誠公司於98年4月13日簽訂「土壤及地下水污染改善工程契約書」，工程總價為820萬元，被上訴人已支付第一期至第三期工程款，合計246萬元，第四期至第七期工程款合計574萬元，因迄今尚未達成付款條件，故被上訴人尚未給付（見原審卷一第47-64頁、原審卷二第20-21頁）。

本件分別於99年11月17日經臺灣省環境工程技師公會（下稱省環工技師公會）鑑定並作成鑑定報告書（見原審卷一第242頁及外放鑑定報告書），嗣於101年4月經朝陽大學環境工程與管理系鑑定，並作成101年4月統一精工虎尾加油站污染及整治鑑定報告書（見上訴卷第109頁及外放鑑定報告書，下稱朝陽大學4月鑑定報告），復於同年12月12日以朝理工（環）字第10100041540號函檢送101年11月補充鑑定報告書（見上訴卷第170頁及外放鑑定報告書，下稱朝陽大學11月補充鑑定報告）。

系爭場址於100年6月2日，在MW5-1-3、MW5-1-4、MW5-1-5、MW5-1-6等注藥井發現柴油浮油（見外放之「整治計畫第六次執行成果進度報告」第4-47頁）。

四、得心證之理由：㈠被上訴人於91年4月30日與上訴人簽訂系爭契約，向上訴人承租系爭加油站，經營加油站之業務，嗣系爭加油站於環保署92年辦理「全國10年以上加油站及大型儲槽潛在污染源調查計畫」時，經稽查發現地下水中苯濃度最大值為0.284mg/L，由環保署函送雲林縣政府通知被上訴人限期改善，期滿先後經多次進行改善成果驗證，仍檢測出系爭場址之土壤及地下水，苯濃度含量高於標準值20倍以上，雲林縣政府、環保署乃先後於95年3月1日、96年3月13日，分別將系爭加油站公告為地下水污染控制及整治場址等情，為兩造所不爭執，並有系爭契約書、雲林縣政府95年3月1日府環三字第0953660650號函、環保署96年3月13日環署土字第0960019287A號函、油管試壓檢驗報告、槽況報告、管線及儲槽密閉測試結果紀錄表、環保署99年7月20日環署土字第0990063428號函暨附件調查結果報告及整治廠址公告、雲林縣政府99年7月22日雲環水字第0990090132號函暨附件等附卷可稽（見原審卷一第9至16、17、18至24、81至94、171至184、185至191頁），堪可認定。

㈡系爭場址土壤及地下水發生污染之原因非屬系爭契約第7條第2項第1款前段約定之原因，而係其他外來污染；

其發生污染之時間點應在91年4月以前：⒈原審就系爭場址土壤及地下水污染原因，囑託省環工技師公會鑑定結果，固認：「苯為加油站油品中重要的致癌物質，因此本場址之污染在鄰近無其他可能污染源的狀況下，可確定污染地下水是由此加油站自行所造成。

依環保署調查報告之結論及歷次管線及油槽之壓力測試，研判本場址污染範圍與污染濃度之狀況，較可能是舊輸油管線洩漏或加油機閥件洩漏所造成。

前金泉加油站（即上訴人）經營自80年至91年達11年之久，並無相關密閉測試紀錄留存，所以無法得知是否因各種設備或管理不當等因素而造成土壤地下水污染現象，然而其污染潛勢依美國賓州環境資源部對儲油槽洩漏機率之研究數據判斷，其污染潛在因素確實存在。

由於地下儲油槽及管線埋設於地下，易使油槽或管線系統受氧化腐蝕、外力破壞或其他原因造成洩漏污染，而地下儲油槽洩漏的機率與埋設的年代成正比例的關係。

本場址初期污染洩漏時，其實可由油品數量進出之管控，測漏管之揮發性有機氣體濃度之監控，甚至土壤地下水污染調查可以預先得知，然而前金泉加油站並無量測紀錄可以佐證污染現象非於移轉前所造成。

本場址曾於91年4月進行地下管線更新工程，爾後之密閉測試結果均無失壓，呈合格現象。

因此可推斷本場址經環保署調查所發現之污染，並非統一精工公司經營期間所造成」等情，有該公會99年11月18日省環技字第099111801號函及鑑定報告書存卷為憑（見原審卷一第242頁及外放鑑定報告書第11-14頁）。

⒉朝陽大學4月鑑定報告（見本院上訴卷第109頁及外放鑑定報告書），係認定系爭加油站之污染，非源自被上訴人經營管理期間，並認污染源最可能產生之時點，在於89年至91年底間，及污染源可能來自於91年4月間之管線更換，惟亦表示並無直接證據證明。

⒊嗣經本院前審再委請朝陽大學環境工程與管理系土壤與地下水實驗室章日行教授為鑑定人，於101年9月21日會同兩造、鑑定人及雲林縣環保局許維麟等人，至系爭場址，就鑑定人章日行以瑞典商所發展「RAMAC/GPR透地雷達」，利用雷達波射入地下，進行透地雷達檢測作業，測得疑似污染源油管3處，經開挖結果均未發現有油污染源東西或舊油管存在，有本院前審勘驗筆錄在卷足稽（見本院上訴卷第166頁）。

朝陽大學11月補充鑑定報告第63頁鑑定結論第1項記載：經開挖可疑污染區域並依據地下水污染傳輸原理及歷年地下水檢測資料分析之後，鑑定人無法獲取同時吻合所有證據的污染源推論，換言之，本場址污染源幾乎已無從查考。

其因素說明如下：⑴加油站營運導致地下水污染之可能性因素可分為：卸油口及卸油管線洩漏、加油站地下儲槽洩漏、輸送油管洩漏、泵島操作不當、加油站管理不完善及其他外來污染源等6項。

⑵依據現場訪談、勘查及資料分析，上列前5項因素於本案中應可排除。

由於91年更換新輸油管後，歷年油槽及油管密閉試壓皆合格，而管理上雖然偶有泵島漏油發生，但因加油站地表鋪面為水泥地面（厚達10公分），油品滲透不易，同時依據前述污染隨時間擴散的情形推論，除了其他外來污染源，加油系統造成油品洩漏的可能性因素並不高。

⑶本案污染應來自其他外來污染，此外來污染歷經多年變遷及多次現場整治干擾，此污染源已無法考證。

⒋朝陽大學11月補充鑑定報告第63頁鑑定結論第2項記載：依據歷年地下水檢測資料分析，鑑定人認為91年4月以前及以後營運期間發生洩露的可能性皆不高，但仍無法完全排除之。

依據本場址發現的污染油品特性分析結果，本場址的初始污染時間最可能發生於89年至91年底之間，詳細說明如下：⑴由於91年更換新輸油管後，歷年油槽及油管密閉試壓皆合格，而管理上雖然偶有泵島漏油發生，但因加油站地表鋪面為水泥地面，油品滲透不易（除非鋪面有滲漏問題）。

此外歷年地下水中苯濃度雖偶有增加現象，但究其因，其源自整治工程擾動的可能性較高。

因此污染為（91年4月以後）加油站之營運期間發生的可能性不高。

⑵應可排除污染完全係由（91年4月以前）營運期間所產生，理由如下：a.由於92年開始發現的污染位置距離地下油槽、加油島及加油管線有段距離，且其位於加油系統地下水上游處，如果91年4月以前加油系統發生洩漏，92年調查應於加油島以北的區域發現污染（下游區域），而非92年的發現位置（上游位置）。

b.92年發現的污染同時包括汽油及柴油，而加油系統應不易發生兩種油品同時洩漏。

故本污染應不是加油系統洩漏所導致。

c.92年發現地下水樣品中有MTBE但無四乙基鉛（88年12月後全面停用四乙基鉛），此說明污染最早可能發生於89年之後。

由於自統一精工於91年4月進行抽換油管工程，之後各項管路及儲油槽密閉試驗皆符合相關試壓標率。

據此92年開始發現的污染應發生於89年至91年底之間等語。

⒌本院審酌省環工技師公會鑑定結果及朝陽大學二次鑑定報告，其二鑑定機關雖均係學有專精之專家，然朝陽大學之鑑定人章日行乃係以瑞典商所發展「RAMAC/ GPR透地雷達」，利用雷達波射入地下，進行透地雷達檢測作業，測得疑似污染源油管3處，並實際進行開挖後始做成鑑定報告，其結果與省環工技師公會鑑定結果比較，較接近真實而相對可採。

再查，系爭合約第7條第2項第1款約定兩造平均分攤費用之條件乃「租賃物之房屋建築、加油站儲油槽及地下油管線若因天災地變或其他非人為蓄意破壞之因素而發生漏水、漏油等情事」，又代表兩造簽約之證人李嘉文、王朝震，在原審復均結證稱：「簽約時或簽約前，雙方均未針對該條所指之費用是什麼提出討論」等語明確（見原審卷一第248、286頁），因此，系爭合約第7條第2項第1款所指範圍為何，自應依其文義定之。

然兩造均未爭執系爭場址之污染源係因天災地變造成，參酌上開鑑定報告之意見，亦無法得出係因「加油站儲油槽」、「地下油管線」漏水、漏油所致之結論，因此，本案污染整治費用之負擔自不能依系爭合約第7條第2項第1款約定定之，應可肯認。

另朝陽大學11月補充鑑定報告之意見，雖於鑑定結論第2項記載：發生污染之時間點應為89年至91年底間，惟該項理由之第⑴點亦表示：污染為（91年4月以後）加油站之營運期間發生的可能性不高，參酌省環工技師公會之鑑定意見，亦推斷環保署調查發現之污染，並非被上訴人經營期間所造成乙情觀之，足認被上訴人主張發生污染之時間點應在91年4月以前，與實情相符，而堪憑採。

⒍上訴人固辯稱：100年6月2日系爭場址MW5-1-4及MW5-1-5兩口井出現浮油，被上訴人提出之報告表示，應變人員利用目視及嗅覺初判該浮油為新鮮柴油，既屬新鮮柴油洩漏，可認為確有新污染源云云，並提出被上訴人虎尾加油站土壤及地下水污染整治計畫第四次執行成果報告為其論據（見本院上訴卷第82頁、第92頁）。

惟依朝陽大學11月補充鑑定報告可知（見第55頁鑑定推論第2項第⑶小點b記載），經多年污染整治後，檢測數據一再證明污染因多次整治而逐漸擴散，顯示污染源仍未隔絕。

於100年6月2日在MW5發現浮油，經應變人員認定為柴油。

其發現浮油位置與92年發現的污染油品的地點極為接近，…以所有資料綜合判討後，以外來一次性污染來解釋所有歷年油品污染濃度分布最為合理等語。

依上開補充鑑定報告之意見觀之，鑑定人依鑑定相關事證確定100年6月2日於MW5發現之柴油仍屬初始污染之部分，並非有新污染源，應堪肯認。

至上訴人雖另提出照片（見本院卷二第27-30頁），抗辯被上訴人於經營期間確有漏油云云；

惟上開照片均僅能看出地面或油管附近有油漬痕跡而已，尚難據此證明該油漬即係本案之污染原因，自不能採為有利於上訴人之認定。

㈢兩造及明衡公司於92年10月23日簽立之系爭協議書，僅係針對明衡公司已施工完成之污染整治費用，達成由兩造各付一半之合意，不包括爾後再產生之污染整治費用：⒈系爭協議書內容為：1.上訴人同意委託明衡公司【a.更新油管費用】及【b.污染整治費用依照估價內容（如附表）施工完成且不被停止營業】，一併得從被上訴人支付上訴人租金中抵扣該費用至扣除完畢（協議2年內付清），污染整治費用經協商由兩造各付一半。

2.原更新油管另一半費用計50萬元整（未稅），由上訴人依上述協議支付該金額。

3.冠誠公司由明衡公司全責代表。

上開內容為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣）。

⒉至兩造簽立系爭協議書之原因為何？被上訴人係主張：本件污染整治處理費，上訴人應依系爭契約第7條第2項第1款約定負擔2分之1，整治費用本來就是一人一半，上訴人才會簽立該協議書，同意更新油管及污染整治費用各付一半（見原審卷一第5頁、第102頁）；

上訴人則抗辯：伊係基於兩造和諧才簽訂系爭協議書等語（見原審卷一第5頁、第6頁、第98頁、第102頁、第110頁反面）。

本院審酌兩造既對其等簽立系爭協議書之原因各執一詞，自僅能依系爭協議書之文義及相關事證定之。

經核系爭協議書之內容，並未載明兩造簽立該協議書之依據係源自系爭合約第7條第2項第1款之約定，且本案污染發生之原因與系爭合約第7條第2項第1款所定條件不同，已如前述，尚難認兩造簽立系爭協議書，乃係依據系爭合約第7條第2項第1款而為。

⒊又依系爭協議書之文義觀之，兩造既限縮各付一半污染整治費用之範圍，僅止於明衡公司已施工完成之污染整治費用達成協議，尚難認爾後再產生之污染整治費用亦包括在內，應可認定。

㈣被上訴人得依民法第227條第2項規定請求上訴人賠償整治污染費用之損害：⒈按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423條定有明文。

此項義務，為出租人之給付義務，且為其最主要之義務，倘有違反，應負債務不履行之責。

次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。

因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條亦定有明文。

又債務不履行，除消極不給付的債權侵害之給付遲延及給付不能外，尚包括積極的債權侵害之不完全給付。

而民法第227條所謂之不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種。

所稱加害給付，即因給付之瑕疵而致債權人遭受履行以外之其他損害者而言。

再按99年2月3日修正前土壤及地下水污染整治法（89年2月2日公布全文51條）第2條第12款、第15款規定，污染行為人係指因有非法排放、洩漏、灌注或棄置污染物；

仲介或容許非法排放、洩漏、灌注或棄置污染物；

未依法令規定清理污染物行為之一，造成土壤或地下水污染之人。

污染土地關係人則指土地經公告為污染整治場址時，非屬於污染行為人之土地使用人、管理人或所有人。

同法第11條第2項前段規定：第1項場址之土壤污染或地下水污染來源明確，其土壤或地下水污染物濃度達土壤或地下水污染管制標準者，所在地主管機關應公告為土壤、地下水污染控制場址。

第12條第2項則規定：整治場址之污染行為人或污染土地關係人，得於各級主管機關進行調查評估前，提出土壤、地下水調查及評估計畫，經所在地主管機關核定後辦理；

其調查評估結果，應報請所在地主管機關核定。

第14條第1項規定：所在地主管機關應依控制場址或整治場址之土壤、地下水污染範圍，劃定、公告土壤、地下水污染管制區，並報請中央主管機關備查；

土壤、地下水污染範圍變更時，亦同。

第16條第3項規定：污染土地關係人得於所在地主管機關進行土壤、地下水污染整治前，訂定土壤、地下水污染整治計畫，並準用第1項規定，經所在地主管機關審查核定後據以實施；

所在地主管機關應將核定之土壤、地下水整治計畫報請中央主管機關備查，並將計畫及審查結論摘要公告。

第25條並規定：污染土地關係人應盡善良管理人之注意義務，防止土壤及地下水受污染。

污染土地關係人因重大過失，致其土地公告為整治場址者，就各級主管機關依第12條第1項、第13條及第16條規定支出之費用，與污染行為人負連帶清償責任。

⒉兩造簽訂系爭契約後，上訴人雖已將系爭加油站交予被上訴人使用、收益，而本案污染原因可排除卸油口及卸油管線洩漏、加油站地下儲槽洩漏、輸送油管洩漏、泵島操作不當、加油站管理不完善等因素，而係來自其他外來污染，且發生污染之時間點應在91年4月以前等情，業經認定如上，是本案污染可排除係被上訴人所肇致，應可肯認。

⒊又查，系爭場址之土壤及地下水遭受污染，苯含量超過管制標準，系爭加油站因而遭環保署公告為污染整治場址，被上訴人雖非污染行為人，惟因其為污染土地關係人，依上揭土壤及地下水污染整治法之規定，被上訴人即負有為調查評估及整治復育等措施之義務，因而受有支出相關費用之損失。

上訴人為系爭加油站之出租人，且系爭加油站在91年4月出租予被上訴人以前，即發生外來污染，應由上訴人依前述土壤及地下水污染整治法相關法規加以注意並負責整治、改善後，始得出租交付予被上訴人使用。

詎上訴人違反上述注意義務而給付已遭污染之系爭加油站予被上訴人，堪認係可歸責於上訴人之事由，未依系爭契約之債務本旨為給付，且使被上訴人遭受債之履行以外之其他損害，即該當上揭所謂不完全給付之加害給付。

從而，被上訴人依民法第227條第2項規定，請求上訴人賠償整治污染費用之損害，洵屬有據，應予准許。

㈤被上訴人主張其損害為原審請求之整治污染費用3,613,992元及追加請求之預付款424,001元，核屬合理，應為可採：⒈被上訴人主張其委託冠誠公司進行調查評估計畫工程支出1,153,992元之事實，既據提出其與冠誠公司簽訂之委託服務契約書、驗收單、請購單(二)、工程結算表，及冠誠公司所簽發之統一發票為證（見原審卷一第35-44頁、卷二第25-26頁），並經證人即冠誠公司職員林耿立在原審結證屬實（見原審卷二第291頁），自堪信實。

又依上揭土壤及地下水污染整治法第12條第2項，及同法施行細則第15、16條之規定，系爭加油站於96年3月13日被環保署公告為地下水污染整治場址後，雲林縣政府即於96年3月16日以府環水字第0963661185號函，通知被上訴人及上訴人公司負責人王新春，於96年4月10日前提出該場址土壤、地下水調查及評估計畫，送雲林縣政府審查核定等情，有各該函文附卷足參（見原審卷一第107頁）。

是被上訴人委託冠誠公司進行調查評估計畫工程所支出之費用，核屬其依法所必要之支出，且被上訴人並已覈實支出，故被上訴人請求上訴人給付其已支付之調查評估計畫工程費用1,153,992元部分，自屬有據，應予准許。

⒉被上訴人又主張其委託冠誠公司進行污染整治工程，工程總價為820萬元，其已支付3期工程款共246萬元之事實，業據提出其與冠誠公司簽訂之工程承攬契約、報價單總表、驗收單，及冠誠公司簽發之統一發票等件足憑（見原審卷一第47-64頁、卷二第20、21頁），並經證人林耿立在原審結證稱：「冠誠公司已請款3期，每期都是78萬952元，未含營業稅，營業稅是要加5％」等語屬實（見原審卷一第290、291頁），自堪信實。

又依上揭省環工技師公會鑑定書，評估本件污染如整治至符合法規標準之合理費用為何，所載：「根據相關案例與工程經驗，評估場址環境特性及目前所使用之設備儀器，加入2人之薪資與30月之操作平均電費，外加管理費用、保險費及營業稅，本場址所需之場址污染整治費用約1191萬元，並容許有正負15％之誤差」之意見（見該鑑定報告書第29頁），亦認所需整治費用介於10,123,500元至13,696,500元之間。

另上揭朝陽大學4月鑑定報告則評估整治系爭場址之合理費用約為820萬元（見該鑑定報告書第56頁），足認被上訴人主張整治系爭加油站費用需支出820萬元，並未超過上揭鑑定之合理必要範圍，其請求上訴人給付已支出之整治污染工程款246萬元部分，亦屬有據，應予准許。

⒊被上訴人另主張其於原審就上開調查評估計畫工程費用部分，僅請求尾款636,000元及追加款517,992元，漏未請求預付款424,001元等語，有林耿立提出由冠誠公司簽發之統一發票在卷可稽（見原審卷一第47-64頁、卷二第20、21頁），經核屬其依法所必要之支出，且被上訴人並已覈實支出，故被上訴人請求上訴人給付其已支付之調查評估計畫工程費用預付款424,001元部分，自屬有據，亦予准許。

㈥上訴人抗辯被上訴人未緊急為應變措施且管理不當、整治不力，與有過失，其得依民法第217條第1項規定，請求減輕或免除賠償金額等語，經查：⒈按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。

重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。

前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。

民法第217條第1項定有明文。

此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。

⒉系爭場址土壤及地下水發生污染之原因係其他外來污染，以及發生污染之時間點應在91年4月以前等情，固經本院認定如上，然朝陽大學11月補充鑑定報告亦鑑認（見補充鑑定報告第33、55、63頁）：雖然加油系統皆通過密閉測試，但仍無法保證加油系統沒有洩漏油品；

尤其，營運期間被發現加油島內積油現象，此顯示營運管理仍不免發生疏失；

歷年地下水中苯濃度雖偶有增加現象，但究其因，其源自整治工程擾動的可能性較高等語；

檢測土壤污染數據TPH-d再次證明污染因多次整治而逐漸擴散，而NW5發現浮油則證明污染仍未隔絕等語。

本院參酌上開補充鑑定報告之意見，上訴人抗辯被上訴人管理不當、整治不力，造成損害擴大，須增加修復之費用，而與有過失者，尚非完全無據。

⒊次按「控制場址符合第2條第1項規定者，所在地主管機關得通知場址污染行為人及土地使用人、管理人或所有人申請辦理健康風險評估。

受通知人於通知送達後2週內，得向所有地主管機關申請辦理健康風險評估，並於核准後4個月內提送健康風險評估報告送請審查。

所有地主管機關應於受理後3個月內完成審查，並將審查結論報請中央主管機關備查」，又「健康風險評估報告經審查其致癌風險低於百萬分之一且非致癌風險低於一者，所在地主管機關無須報請中央主管機關公告為整治場址。

但該場址仍應依本法控制場址相關規定辦理」，廢止前之土壤及地下水污染控制場址初步評估辦法第6條第1項、第2項、第7條分別定有明文（該辦法雖於102年4月24日廢止，惟本案發生時仍為有效之法令）。

本件上訴人雖應依民法第227條第2項規定對被上訴人負加害給付之損害賠償責任，然本案污染係外來污染，並無證據證明污染行為人為上訴人，因此，被上訴人於雲林縣政府通知後2週內若即申請辦理健康風險評估，且該風險評估報告經審查結果合於上開規定者，系爭場址未必會被環保署公告為整治場址，然被上訴人未提出健康風險評估之申請，經雲林縣政府於95年5月11日向環保署提報系爭加油站初評結果已達公告整治場址條件，環保署進而於96年3月13日公告系爭加油站為地下水污染整治場址，應認亦係造成損害擴大之原因。

⒋從而，上訴人依民法第217條第1項規定，主張被上訴人與有過失，其得減輕或免除賠償金額，核屬有據。

本院參酌上訴人並未交付合於租賃目的之租賃物，致被上訴人依上開規定，須負整治義務，惟被上訴人倘經雲林縣政府通知後，即積極管理、整治，不致造成損害之擴大，認兩造之有責程度相同，各應負2分之1過失責任。

上訴人對被上訴人之賠償金額爰據此減輕。

經核減後，被上訴人於原審請求經判准之3,613,992元應減為1,806,996元【計算式：（1,153,992元＋2,460,000元）÷2＝1,806,996元】；

被上訴人於本院追加請求之424,001元應減為212,001元【計算式：424,001元÷2＝212,001元（元以下四捨五入）】。

㈦上訴人抵銷之抗辯，在42,510元範圍內為有理由，是被上訴人在原審起訴請求而應准許部分，經抵銷後之金額為1,764,486元：⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務，互為抵銷；

另對於一人負數宗債務，而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，清償人於清償時，不為指定其應抵充之債務者，依債務已屆清償期者，儘先抵充；

債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充，擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充，獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充；

此於抵銷準用之。

民法第334條第1項前段、第342條、第322條第1款、第2款分別定有明文。

⒉上訴人於本院抗辯就系爭協議書部分，被上訴人應返還12萬元，並以此資為與其應負損害賠償責任抵銷等語（見本院卷三第39頁）；

經查，依系爭協議書第1、2點內容之約定，上訴人應支付明衡公司如附表之估價內容之金額及新油管一半之費用，上開費用得從被上訴人支付上訴人租金中抵扣該費用至扣除完畢等情，業如前述。

而上訴人抗辯其依系爭協議書應分攤更換管線及污染整治一半之費用共85萬元，被上訴人自93年1月起至95年6月，共計扣款892,510元乙情，為被上訴人所不爭執，並有上訴人提出之存摺明細及計算式為證（見本院卷一第130頁至第131頁背面），堪認上訴人此部分之抗辯為可採。

因此，上訴人自得以被上訴人應給付租金而逾扣之租金42,510元【計算式：892,510元－850,000元＝42,510元】為抵銷。

至於上訴人雖抗辯被上訴人實際僅支付56萬元，其餘24萬元則未支付，自應返還伊12萬元云云；

惟查上訴人既自承其依系爭協議書應分攤更換管線及污染整治一半的費用共85萬元，則被上訴人據該協議抵扣租金85萬元，自屬有據，尚難以被上訴人實際上尚未完全支付，逕認被上訴人即應返還12萬元。

因此，上訴人關於該抵銷抗辯部分，在42,510元範圍內為有理由，應予准許，至逾上開金額之抵銷抗辯，核屬無據。

⒊被上訴人就本件得請求上訴人賠償之金額係分二部分為請求，包含在原審起訴請求而有理由之1,806,996元，及在本院追加請求之預付款212,001元，經審酌被上訴人在原審起訴請求而有理由之1,806,996元，其利息起算日為自99年3月5日起算，而追加請求預付款212,001元之利息起算日為自105年10月28日起算，利率均為年息百分之5計算，應認上訴人選擇抵銷被上訴人原審起訴請求而有理由部分之債務為獲益最多，是被上訴人就原審起訴請求而有理由部分，經上訴人抵銷後之金額為1,764,486元【計算式：1,806,996元－42,510元＝1,764,486元】。

㈧被上訴人不得依系爭合約第7條第2項第1款約定請求上訴人賠償整治污染費用之損害：被上訴人先位訴訟標的依不完全給付請求之損害賠償為主張，其請求為一部有理由，故本院原應就逾上開應准許部分，就備位訴訟標的為審判，惟本案污染整治費用之負擔並不符合系爭契約第7條第2項第1款約定之要件等情，業如前述，則被上訴人備位訴訟標的依系爭合約第7條第2項第1款所為之請求，自不應准許，應可肯認。

五、綜上所述，被上訴人依民法第227條第2項規定，求為命上訴人給付1,976,487元，及其中1,764,486元自99年3月6日（在原審之請求及減縮利息起算日）起，其中212,001元自105年10月28日（在本審之追加）起，均至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決範圍內，核無不合，應予准許，逾此之請求，則為無理由。

原審就被上訴人在原審請求而應准許部分，為上訴人敗訴判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當金額為准、免假執行之宣告，於法並無違誤。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；

原審就上開不應准許部分（除確定部分外），所為上訴人敗訴之判決，則有未合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將此部分廢棄，改判如主文第2項所示。

至被上訴人在本院所為追加而應准許之212,001元本息部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許；

至追加請求逾上開金額本息部分，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。

六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴人之上訴及被上訴人追加之訴，均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日

民事第六庭 審判長法 官 李文賢

法 官 蔡雅惠

法 官 張家瑛
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日

書記官 鄭信邦
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。