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臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上字第218號
上 訴 人 郭永德
訴訟代理人 謝凱傑 律師
高嵐書 律師
被 上訴 人 郭永昌
訴訟代理人 何曜男 律師
上列當事人間請求履行協議事件，上訴人對於中華民國103年8月11日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第1144號）提起上訴，本院於104年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造原共有坐落臺南市○○區○○○段000000地號土地（下稱系爭土地），應有部分各2分之1，嗣於民國（下同）79年4月1日，兩造協議分割成同段2098-1、2098-2地號等兩筆土地，分由被上訴人及伊取得，同時協議各自提供部分土地作為通行使用，其範圍東起2098-1、2099-3地號之交界，西至2098-2、2122-14地號土地交界，寬度為3公尺，雙方通行多年均未發生爭執。
詎被上訴人嗣後購買2099-3地號土地，興建二層樓房後，在上開通行範圍內2098-1、2098-2地號鄰接處，築起圍牆及鐵門，阻絕伊通行，且否認上開通行之協議。
又伊所有2098-2地號土地目前僅能往西藉由2122-14地號巷道往外通行，性質上屬於準袋地，因該巷道狹窄，難以迴轉及會車，致伊所有2098-2地號土地無法為通常之使用，伊依民法第787條之規定，得通行被上訴人所有2099-3地號土地，以與臺南市歸仁區和順路二段87巷道路聯絡。
為此依通行協議及民法第787條之規定，請求確認伊對被上訴人所有2099-3地號土地，如複丈成果圖（下稱附圖）所示編號Ｃ、Ｄ部分之土地有通行權存在；
被上訴人應容忍伊通行2098-2及2099-3地號土地如附圖所示編號Ａ、Ｂ部分，拆除其上障礙物，並不得為妨礙通行之行為等語。
原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。
上訴聲明：⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應容忍上訴人於被上訴人所有坐落臺南市歸仁區媽祖廟段2098-l地號土地，如附圖所示編號Ａ部分、面積79平方公尺、寬度2.66公尺，編號Ｂ部分、面積10平方公尺、寬度0.34公尺，面積合計89平方公尺之土地通行及開設三公尺寬道路，且將設置於土地上障礙物除去，並不得為圈圍、設置障礙物或其他妨害上訴人通行之行為。
⒊確認上訴人對被上訴人所有坐落臺南市○○區○○○段000000地號土地，如附圖所示編號Ｃ部分、面積46平方公尺、寬度2.66公尺，編號Ｄ部分、面積6平方公尺、寬度0.34公尺，面積合計52平方公尺範圍內之土地有通行權存在。
⒋被上訴人應容忍上訴人於上開土地，如附圖所示編號Ｃ、Ｄ部分之土地通行及開設三公尺寬道路，且將設置於土地上障礙物除去，並不得為圈圍、設置障礙物或其他妨害上訴人通行之行為，不得於土地上設置妨礙上訴人通行之障礙物。
二、被上訴人則以：兩造協議分割系爭共有土地時，並無相互容忍通行之協議。
況系爭土地分割時，鄰地2099-3地號土地尚屬他人之農地，並非道路用地，則伊於分割取得2098-1地號土地係屬袋地，不可能與上訴人協議由伊提供該袋地供其通行之理。
又上訴人所有2098-2地號土地，可經由現供公眾通行並鋪設柏油路面，有鄉公所埋設水溝之2212-14地號土地對外通行，且可利用其所有之2098-2地號土地上未利用之廠房，及其自行留設寬約3公尺之水泥石子私設道路，供汽車迴轉出入，難認2098-2地號土地係準袋地。
另依使用現狀觀之，上訴人僅需再自行提供幾平方公尺土地，即可供車輛迴轉出入使用，其以準袋地為由，主張通行2098-1及2099-3地號土地，權利之行使顯然失衡等語，資為抗辯。
並為答辯聲明，上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠坐落臺南市○○區○○○段000000○000000地號土地，於79年4月11日經兩造協議分割，由被上訴人取得2098-1地號土地，上訴人取得系爭2098-2地號土地，並於同年月11日辦畢登記。
被上訴人另於99年4月間買賣取得媽祖廟段2099-3地號土地之所有權。
㈡被上訴人於2098-1、2099-3、2097-5地號之土地上興建門牌號碼臺南市○○區○○路○段00巷00號之建物一棟，並於南端（2098-1、2098-2地號土地交界處）設置圍牆及鐵門。
㈢被上訴人興建上開建物前，上訴人、訴外人吳清山及附近居民可經由2098-1、2099-3地號之土地，往東對外通行，時間長達十餘年。
㈣上訴人所有之2098-2地號之土地南側有水泥石子私設道路（寬約3公尺），可經由2122-14地號土地，往西通往和順路二段151巷。
㈤上訴人所有2098-2地號之土地上係搭建兩間鐵皮屋，其中門牌號碼臺南市○○區○○路○段00巷00號，目前出租予吳清山作為沖壓（press）工廠（即茂凱實業社）之用；
至於門牌號碼臺南市○○區○○路○段00巷00號目前閒置，提供訴外人吳清山當車庫及車輛進出迴轉、掉頭使用。
上開各情，有地籍圖謄本、土地第二類登記謄本、土地登記簿、現場照片等附卷可稽（見原審司南簡調字第6-14頁、原審訴字卷第23-32頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、兩造爭執之事項：㈠兩造間協議分割系爭土地時，有無協議各自提供三米寬之土地作為道路，供兩造對外通行使用？㈡上訴人所有2098-2地號土地是否為準袋地？可否依民法第787條之規定，主張通行被上訴人所有之2098-1、2099-3地號土地？
五、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。
查上訴人如上所述，主張其所有系爭2098-2地號土地，性質上屬於準袋地，無法為通常之使用，應往東通行上訴人所有2099-3地號土地如附圖所示編號Ｃ、Ｄ部分，與臺南市歸仁區和順路二段87巷道路聯絡等語。
然上開袋地通行權是否存在，兩造間存有爭執，而該袋地通行權是否存在以及其範圍為何，無法明確，致上訴人私法上地位有受侵害之危險，上訴人請求確認上開袋地通行權存在，以除去其不安之狀態，自有即受確認判決之法律上利益。
㈡兩造並無協議相互提供部分土地作為通行使用：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。
民事訴訟法第277條定有明文。
上訴人主張兩造於79年4月11日依協議分割系爭土地時，同時協議各自提供三米寬之部分分割取得土地作為道路，供兩造對外通行使用等情，惟為被上訴人所否認，依前揭說明，上訴人應就上開通行權協議存在之事實，負舉證責任。
⒉查證人即兩造之姊夫李重義於原審證稱：「（問：是否知道原告（下稱上訴人）與被告（下稱被上訴人）於79年4月間協議分割時，通行方式有無為如何之約定？有無約定提供各自部分土地作為通行使用？）我不知道他們協議分割時就通行部分有無約定，因為我不在場，但我有聽我岳母及我太太說過。
因為我岳母非常在意土地交換這件事，她在電話中就有跟我說再笨的人都知道要去搶前面的地。
她們還有提到先蓋房子的人要讓路給後面的人走，東邊的人要讓路給西邊的人走。
當時兩塊土地上都還是工廠，都還沒有建房子，但是就有那條路供人通行。」
、「（問：當時他們說要留路走的土地，是只有指2098-1及2098-2，還是有包含2099-3土地？）最早大家都以為2099-3與2098-1是同一塊地，是被上訴人要蓋房子，請地政測量後，才知道2099-3是別人的地。
至於知道2099-3地號土地為別人的土地之後，兩造是否有其他約定我不清楚。」
等語（見原審訴字卷第60頁背面、第61頁）。
⒊證人吳清山即系爭2098-2地號土地上工廠承租人，亦於原審證稱：「不知道，沒有聽過兩造有約定互相提供土地供對方通行。」
等語（見原審訴字卷第125頁背面）。
⒋證人李郭素珍即兩造姐姐則於原審證稱：「我父親過世是在76年，之後才有分割的事情，依照我父親的意思來辦理分割登記，辦理登記完畢後某日，被上訴人向上訴人表示，上訴人是小老婆生的，不可以住在大馬路邊（當時和順路二段87巷道路已經開闢並鋪設柏油），上訴人向其表示母親尚健在，如此言語會使人傷心，看被上訴人要哪塊地就去辦，所以後來是被上訴人自己去辦變更登記，上訴人並未出面，但上訴人有跟被上訴人表示以後如果被上訴人要蓋房子要留路，被上訴人有答應，但之後被上訴人蓋了系爭房屋，卻沒有留路。」
、「（法官問：講這些話的時候，你是否有在場？）我沒有在場，是我回娘家的時候，聽我母親在罵上訴人說再笨的人，也知道要爭取路頭地，我才去問上訴人，為什麼要跟被上訴人換地，他才告訴我上面那些話，之前雙方在調委會調解時，被上訴人也有向調解委員承認有要留路，但是是要上訴人的兒子要蓋房子時，他才要拆圍牆開路，如果是現在的工廠，他不要拆圍牆，還說他是故意要圍路的。」
、「（法官問：你聽上訴人告訴你換地而且有要留路的事情時，有無去問過被上訴人？）我沒有去問被上訴人，因為我怕破壞大家的感情。
」、「（被上訴人訴訟代理人問：證人剛剛說當時兄弟兩個都有約定要將土地旁的私人道路，留下來繼續供雙方通行，當時證人是否在場？）我沒有在場。」
、「（被上訴人訴訟代理人問：所以有約定要供對方通行，是否是證人自己臆測？）不是，我是聽上訴人跟我說的。」
等語（見原審訴字卷第149頁至第150頁背面）。
⒌綜合三位證人之證述，證人吳清山表示不知道有協議約定，證人李重義及李郭素珍雖均證稱有聽過系爭協議乙事，然均係輾轉聽母親（岳母）轉述而來，其等均非於協議時在場親見親聞，所證難以遽採。
另證人李郭素珍證述兩造間有互換土地，被上訴人因而自行前往辦理變更登記等語，然查系爭2098-1、2098-2地號土地登記謄本上僅記載兩造於76年1月16日辦理分割繼承登記，於79年4月11日辦理分割登記，並無記載被上訴人辦理變更登記乙情，有土地登記第二類謄本與台灣省台南縣土地登記簿影本（見原審司南簡調字第7至14頁）為憑。
另上訴人之母既對於兩造間分配位置互換有極大意見，依常情觀之，應當會要求兩造間就此協議簽定書面文件，以獲得保障，然上訴人與其母迄今均未為此等要求，亦未提出書面同意書，是李重義與李郭素珍聽聞上訴人及其母所述，所證稱之兩造間有協議云云，實不足據為上訴人有利之證明。
⒍綜上所述，上開證人之證詞，難據以認定兩造間有通行權之協議存在。
此外，上訴人復未提出其他積極事證以實其說，因此上訴人主張兩造間有相互通行他方土地，已對外聯絡云云，並無可信。
㈢上訴人所有2098-2地號土地非為準袋地，無從依民法第787條袋地之規定，通行被上訴人所有之2098-1、2099-3地號土地：上訴人主張其所有2098-2地號土地為準袋地，雖與2122-14地號土地相連接，得往西對外通行至公路，然該巷道狹窄，致汽車無法迴轉會車，對外聯絡不適宜，故2098-2地號土地係不能為通常使用之準袋地云云，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有權人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。
所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，除土地絕對不通公路之情形（即袋地）外，如土地雖非絕對不通公路，因其通行困難致不能為通常之使用時（即準袋地），亦應許其通行周圍地。
次按土地是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之。
鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，不在解決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；
若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用（最高法院53年台上字第2996號判例、85年度台上字第2057號、85年度台上字第3141號民事裁判意旨參照）。
⒉依不爭執事項㈣所示，上訴人所有之2098-2地號土地南側有約3公尺寬之水泥石子私設道路，可經由2122-14地號土地，往西通往和順路二段151巷。
⒊證人吳清山於原審證稱：「（法官問：你開始租用臺南市○○區○○路0段00巷00號時（即媽祖廟段2098-2地號土地），你是如何通行到附近的公路？嗣後的通行方式有何不同？其原因何在？）我剛開始承租的時候，隔壁的2098-1地號土地上面的是在做眼鏡工廠，當時他有留一條路，可以從眼鏡工廠旁邊的道路對外通行到和順路二段87巷，當時我也可以從我工廠右邊的透天厝那邊通出去接151巷，但自從眼鏡工廠收起來，改建住家後，我們就不能從2098-1地號土地通行，而只能從透天厝旁邊的小巷去接151巷。」
、「（法官問：依當時土地使用狀況，分割後之2098-2地號對外通行之聯絡道路是否一定需經過2098-1、2099-3地號土地，始能對外通行？可否自另一邊即2122-14地號土地對外通行？如可，其寬度如何？可以何方式（例如汽車、機車）通行？）2098-1地號土地旁邊的道路，寬度可以讓一台3.5噸的貨車通行。
另外一邊2122-14地號土地的寬度也是可以讓一台3.5噸的貨車通行。
那邊也是有十字路口的，可以迴車。」
、「（被上訴人訴訟代理人問：蓋房子期間，你是否還有從2098-1地號土地通行？）沒有，因為人家是工地，所以我就從2122-14那邊通行151巷出去。」
等語（見原審訴字卷第125頁正背面、126背面），足證上訴人所有2098-2地號土地，確可經由2212-14地號土地對外通行聯絡。
⒋至上訴人主張2122-14地號土地係他人所有，非屬供公眾通行之道路，亦非經過主管機關認定之既成道路或現有巷道，且因巷道狹窄致汽車無法迴轉會車，並無法滿足系爭2098-2袋地作為建築的需求云云。
惟查2122-14地號土地為3米道路，有區公所施設水溝，其上設有水溝蓋，並鋪設柏油路，有本院勘驗筆錄及照片附卷可稽（見本院卷第63至67頁），雖台南市歸仁區公所103年3月28日所經字第0000000000號函，載稱該筆土地非屬供公眾通行之道路云云，然土地是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之，經本院勘驗，2122-14地號土地做為道路使用並無礙，雖無法直接迴轉，惟依不爭執事項㈤所示，上訴人可利用其閒置之廠房，作為車庫或迴轉之用，尚難稱其通行困難致不能為通常之使用。
依前揭說明，上訴人所有2098-2地號土地既得經由2122-14地號土地通行汽車，已滿足土地之通行問題，自不應選擇其他對鄰地損害更大之方法為之。
另審酌2098-2地號土地於建築建物使用時，若未能取得鄰地資為通行之用，自應預留空間以供迴轉及會車之用。
是上訴人僅因自行留設之巷道狹窄，難以迴轉及會車，即認2098-2為準袋地，要無可採。
其依袋地之規定，主張通行被上訴人所有之2098-1、2099-3地號土地，於法無據，不應准許。
六、綜上所述，上訴人主張依兩造間所定通行權之協議及民法第787條袋地通行權之規定，請求確認其對被上訴人所有2099-3地號土地，如附圖所示編號Ｃ、Ｄ部分範圍內之土地有通行權存在；
被上訴人應容忍伊通行2098-1及2099-3地號土地如附圖所示編號Ａ、Ｂ部分，拆除其上障礙物，並不得為妨礙通行之行為，為無理由，不應准許。
原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
民事第三庭 審判長法 官 吳上康
法 官 蔡孟珊
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 7 日
書記官 蔡振豐
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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