臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,103,建上,19,20150831,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度建上字第19號
上 訴 人 行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處
法定代理人 黃妙修
訴訟代理人 蔡碧仲 律師
陳 明 律師
被 上 訴人 宜德營造有限公司
法定代理人 張榆柔
訴訟代理人 謝明智 律師
彭志平
羅豐胤 律師
上 一 人
複 代 理人 廖學能 律師
陳小華
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年9月5日臺灣嘉義地方法院第一審判決（102年度建字第23號）提起上訴，本院於104年8月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付超過新臺幣陸佰貳拾柒萬叁仟捌佰叁拾柒元本息部分，及該訴訟費用部分之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

其餘上訴駁回。

廢棄部分，第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。

上訴駁回部分，第二審訴訟費用，由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人之法定代理人於民國（下同）104年5月1日起變更為黃妙修，黃妙修並於同年6月22日聲明承受訴訟，有上訴人提出之民事聲明承受訴訟狀、行政院農業委員會令附卷可稽（本院卷一第170至173頁），核無不合，應予准許。

二、被上訴人主張：兩造於99年6月間，就上訴人發包之嘉義縣竹崎鄉「森林鐵路23K橋樑工程」（下稱系爭工程）簽訂契約，合約總價為新台幣（下同）8173萬元，約定由被上訴人施作，經辦理第一次變更設計後，總價變更為8891萬770元，第二次變更設計，合約總價變更為8972萬2374元。

被上訴人於99年6月14日開工，工期180日，原預定完工日期為99年12月10日，被上訴人實際完工日期為100年8月30日上半日。

系爭工程監造單位即松陽工程顧問有限公司（下稱松陽公司）認系爭工程得展延工期之日數，共計131.5日，經展延後，上訴人認被上訴人仍有逾期完工情形，依系爭合約書第17條第1項約定，計算違約金9,786,087元（含系爭工程之主線、側線及邊坡工程），並予扣款，然因松陽公司計算展延工期之方式有誤，被上訴人並未逾期，⑴系爭工程因天候影響，可再展延工期共計27日，⑵格子樑護坡施工變更設計部分，被上訴人自99年10月6日提前施作，至變更設計議定之日99年12月9日，除鑑定報告認定之合理展延天數126日以外，應再外加65日，因先行施工之利益，應歸被上訴人享有，故該65日應再外加。

⑶P3至P7基樁完成時間共20天，該20天之日數，應再予展延，因此部分須待格子樑護坡完成後，方得施作，無法與其他基樁同時施作，須於預定工期再外加施工日數。

又系爭工程經鑑定報告鑑定合理工期為400天，以此推算，被上訴人並未逾期完工，縱有逾期完工情事，違約金亦應酌減80%以上，因系爭工程完工時間為100年8月14日，而系爭工程為阿里山森林鐵路之部分工程，阿里山鐵路通車時間為103年1月27日，系爭工程完工時，並不影響通車時間，且被上訴人施作工程品質優良，縱有違約金，亦應酌減等語，爰依系爭合約書第5條第1項第3款，及民法第252條規定，請求上訴人給付主線部分遭違約扣款之工程款9,446,813元，及自100年11月29日起之法定遲延利息等語。

原審判命上訴人應給付被上訴人6,994,968元本息，駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就原審判命給付部分不服，提起上訴，其餘部分，未據兩造聲明不服。

對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。

三、上訴人則以：系爭工程契約工期為180日曆天，開工時已由被上訴人提出施工順序之「要徑圖」作為後續工期核算（含展延）之依據。

又系爭工程上訴人同意展延之工期共計131.5日，已含變更設計及天候因素等影響。

有關格子樑護坡變更設計部分，監造單位對兩造工期展延之爭執，已將相關因素列入考量，並認定展延84日為適當，上訴人亦同意展延之工期為84日，故展延之合理天數為84日。

原審雖送請台灣省土木技師公會鑑定，然該鑑定報告僅單純計算實際發生變更設計至完成之日數，未就合理天數依專業知識為認定；

就系爭工程之合理施工天數為400日曆天之鑑定意見，亦僅引用其他橋樑工程經費與工期作分析比較，未說明其他工程與本件系爭工程有何類似性，且參考之相關資料，亦僅金額、工期及部分條文，未見工程合約之其餘內容，鑑定報告單以工程經費類比之計算方式，有失公允，其鑑定結果難以採憑。

另格子樑護坡之施工日至設計變更議定日，共65天之工期，不應另行外加，被上訴人主張外加，實已重覆評價。

格子樑護坡完工至P3～P7基樁完成，共20天工期，該部分工期與其他基樁之工期重疊，亦不應另予展延。

違約金酌減部分，就坡邊土石滑落及變更設計，被上訴人已請求展延工期，卻又再以相同事由，請求酌減違約金，此部分被上訴人重複受有利益，且應依社會經濟狀況，斟酌倘債務人如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益，始得酌減等語，資為抗辯。

上訴聲明：㈠原判決第一項關於命上訴人給付6,922,856元本息部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。

四、兩造不爭執事項：㈠上訴人為發包系爭工程所辦理之招標，總計有4家廠商參與投標，最終由被上訴人得標施作（原審卷二第84頁）。

㈡兩造簽訂系爭工程契約書，約定由被上訴人承攬施作「森林鐵路23K橋樑工程」，合約總價8173萬元，經先後二次變更設計後，合約總價變更為8972萬2374元，被上訴人於99年6月14日開工，原預定完工日期為99年12月10日，被上訴人實際完工日期為100年8月30日上半日。

（原審卷一第10至172頁契約書、第321頁驗收紀錄）其中契約條款約定如下：⒈第7條第3項第1款-「契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於廠商，並影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商得於事故發生或消失後，檢具事證，以書面向機關申請展延工期。

機關於審酌監造工程司之意見後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。

其事由未達半日者，以半日計；

逾半日未達1日者，以1日計。

⑷因辦理變更設計或增加工程數量或項目。」

（原審卷一第84頁）⒉第17條第1項-「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1計算逾期違約金。

但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使明者，按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之1計算逾期違約金。」

（原審卷一第97頁）⒊第17條第5項-「機關及廠商因下列天災或事變等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，至未能依時履約者，得展延履約期限；

不能履約者，得免除契約責任：.. .⒉山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨、冰雹、惡劣天候、水災、土石流、土崩、地層滑動、雷擊或其他天然災害。」

（原審卷一第97頁）⒋第21條-「㈠機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目），廠商於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容需變更之相關文件。

契約價金之變更，其底價依採購法第46條第1項之規定。

㈡廠商於機關接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。

...㈢機關於接受廠商所提出需變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，應先與廠商合意估驗付款及完成契約變更之期限...」。

（原審卷一第99頁）㈢系爭工程於99年6月14日開工，工期為180日，原預定完工日為99年12月10日，經上訴人同意展延工期後之履約期限為100年3月16日上半日，再經上訴人同意第二次展延工期後之履約期限為100年4月21日上半日，被上訴人申報竣工日則為100年8月30日上半日。

（原審卷一第173、321頁）㈣被上訴人於99年9月6日施作系爭工程有關「P3至P7基樁」時，向上訴人反應因P3至P7基樁施工地點旁之「邊坡」有落石現象，為施工安全起見，建議P3至P7旁之邊坡應增加施作「格子樑護坡」，上訴人同意，兩造乃依據契約辦理變更設計，並於99年12月9日完成變更議定。

（原審卷一第204頁反面、第250頁）㈤除了天候影響等因素展延工期兩造無爭執外，被上訴人就工程變更設計部分，向上訴人請求展延工期146日，上訴人僅同意展延工期84日；

被上訴人就另案工程樟腦寮地區排水改善工程影響本件工程施工部分，兩造同意核給被上訴人展延工期1日。

（原審卷一第281頁反面至283頁反面、原審卷二第24頁、本院卷一第33頁）㈥A1、P1、P2、P8、A2五支基樁最後一支完工的日期為99年11月6日。

P3、P4、P5、P6、P7五支基樁最後一支完工的日期為100年1月29日。

此十支基樁是屬於原工程設計之內容。

變更設計部分僅有格子樑護坡。

（原審卷一第281頁反面函文、第289頁縱斷面圖、原審卷二第48頁反面筆錄）㈦被上訴人就上訴人所為附件八森林鐵路23K橋樑工程逾期費用計算說明之⑵側線部分扣款74,233元，⑶邊坡扣款金額265,041元部分，不為爭執，同意扣款。

就⑴主線之逾期扣款之計算式，除了逾期天數以外，其他金額及計算公式均不爭執。

（原審卷二第98頁）㈧被上訴人於99年9月6日以宜營字第000000000號函，通知上訴人「1.本工程共計10座人工手掘樁，其中A1、P1、P2、P8、A2現正趕工開挖中，P3-P7位於崩塌地，地形異常陡峭，落石頻繁，為顧及施工人員安全，無法全面開挖影響工進甚鉅，擬請派員研議穩定坡面方案，以免落石傷及施工人員，及增加坡面安定。

2.A1～P2間配合工程施作開挖整地，經現場監測資料發現已有傾斜現象，請貴所儘速派員會勘研討解決方案，以維上方山坡之安全，及下方施工人員安全。

3.另有關監測孔位C-20W及C-30W水位觀測孔因邊坡崩塌遭破壞掩埋，請一併研討解決方案。」

，被上訴人於99年10月6日開始施作格子樑護坡，兩造於99年12月9日完成第一次工程契約變更議定，並於100年1月9日完成格子樑護坡。

（原審卷一第180頁反面、第250至252頁、原審卷二第34頁）

五、兩造爭執事項：㈠系爭工程因為格子樑護坡變更設計，延展工期之合理天數為幾天？下列各項應否予以展延？⒈鑑定報告鑑定格子樑護坡變更設計的展延工期日數126天。

⒉從格子樑護坡施工日期99年10月6日，至設計變更議定之99年12月9日，共65天，應否再行外加？⒊格子樑護坡完工，至P3～P7基樁完成，共20天。

㈡系爭工程從99年6月14日開工，至100年8月14日實際完工，該段期間有無逾期完工？合約第17條遲延違約之違約金數額是否應予酌減？

六、得心證之理由：㈠格子樑護坡變更設計之工期部分：⒈鑑定之合理展延工期部分：⑴被上訴人於99年9月6日施作系爭工程有關「P3至P7基樁」時，向上訴人反應因P3至P7基樁施工地點旁之「邊坡」有落石現象，為施工安全起見，建議P3至P7旁之邊坡應增加施作「格子樑護坡」，上訴人同意，兩造乃依據契約，辦理變更設計，並於99年12月9日完成變更議定等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈣），有關格子樑護坡變更設計，應延展之合理天數，經原審送請臺灣省土木技師公會鑑定結果，認定：「⑵工程變更設計過程，需經過申請、會勘、認定其必要性、繪製變更設計圖（含編列及追加經費）、簽報機關核定後方才生效。

本案自99年9月6日申請變更至99年12月9日完成變更設計議定書止計95日曆天。

⑶格子樑護坡配合基樁P3－P7施工，自99年10月6日開始施工至100年1月9日完成格子樑護坡，全部施工計96日曆天。

⑷格子樑護坡先行施工之天數自99年10月6日至99年12月9日，計65日曆天。

⑸綜上分析，格子樑護坡變更設計應展延工期之合理天數為126日曆天。

計算式：變更設計95天＋全部施工96天－先行施工65天﹦126天」等語，有鑑定報告1份在卷可佐（外放鑑定報告第9-10頁）。

⑵經查，上開鑑定報告，經台灣省土木技師公會指派鑑定技師，先行初勘，了解工地位置及現況，再通知兩造結合會勘，並請兩造提供鑑定相關參考資料或設計圖說，再比較其他類似工程之經費與工期，有鑑定報告之七、鑑定經過情形，九、其他類似工程之經費與工期參考表，另有現況照片及兩造提供之參考資料可稽（外放鑑定報告第6至7頁、第16頁以下附件五、第18頁以下附件七、第19頁以下附件八），且鑑定技師經公會指派，自具有相當之專業，其所為鑑定，認被上訴人申請工程變更設計之過程及實際施工之日數，均屬合理之展延工期日數，並無不當，是此部分變更設計，合理展延之工期為126日，足堪認定。

上訴人固抗辯鑑定報告僅單純計算變更設計至完成之日數，未就合理天數依專業知識為認定，其鑑定結果難以採憑，應以其所同意核給之84天為展延合理天數云云，依前開所述，鑑定技師有其專業，上開抗辯，尚不足取。

⒉格子樑護坡施工開始至設計變更議定，被上訴人先行施工之65天工期，應否再行外加？被上訴人主張其於設計變更議定前，已先行施工，其先行施工之利益，應歸被上訴人享有，故展延天數應再加上65天云云，惟為上訴人所否認。

查格子樑護坡變更設計之合理展延工期為126天，已如前述，被上訴人雖以先行施工之利益應歸被上訴人享有，然上開先行施工之日數，業已計入合理展延工期，若依被上訴人主張，再予外加65天，即等同於該65天之日數，重複予以展延，並不合理，且鑑定報告之計算式，亦將先行施工之65天日數扣除，上訴人此部分主張，自不可採。

⒊格子樑護坡完工後至P3～P7基樁完成之施工日數20天，應否再予外加？被上訴人主張格子樑護坡完工後，始得施作P3至P7基樁，須於預定工期以外時間施作，應再予展延20日云云，惟為上訴人所否認。

經查，被上訴人申請工期展延，經監造工程之松楊公司於101年4月19日發函通知兩造，就有關被上訴人系爭工程逾期天數申請展延，其說明四記載：「關於因辦理變更設計或增加工程數量或項目部分，因變更設計影響要徑施工項目為增加格樑護坡及擋土牆Ｂ微型樁變更為人工手掘樁……。

但格樑護坡及擋土牆Ｂ當時尚未完成，接續施作完成，上述工項若未完成，是會影響P3－P7基樁之施作。

此段施工屬於基樁施工要徑作業，本工程因山區地形，限制於崩塌區施作格樑護坡，須經整坡、掛網、鋼筋組立、錨釘打設、噴漿等工項。

擋土牆B又需以小型怪手開挖、人工手掘樁、基礎鋼筋、模板組立、牆身鋼筋、普通模板、造型模板組立、混凝土澆置。

……因地形限制變更設計後P3－P7基樁延至101年1月29日才完成，可展延84天。

……」，有松楊公司函在卷可參（本院卷一第126頁以下），松楊公司並於101年6月15日發函，就此部分重申相同意旨（原審卷一第120頁以下），並經上訴人同意，依監造單位松楊公司之意見，予以核給延長工期，有上訴人101年8月17日函可參（本院卷一第128頁以下），變更設計部分，上訴人同意核給之工期為84日，為兩造所不爭執（不爭執事項㈤），是P3-P7基樁於格子樑護坡及擋土牆完工後之施作日數，業經上訴人同意展延工期，被上訴人主張此部分之20日應予再行外加，顯係重複請求展延日數，自不可取。

⒋綜上所述，格子樑護坡變更設計部分，合理之展延工期日數應為126日，惟此部分上訴人僅同意核給工期84日，已如前述，就逾期工期之計算，應再予被上訴人展延42日，方屬合理。

上訴人就被上訴人逾期天數計算為130日（原為131日，就樟腦寮地區排水改善工程影響本件工程施工部分，兩造同意核給被上訴人展延工期1日，如不爭執事項㈤，故逾期天數為130日，參上訴人104年4月22日書狀，本院卷一第141頁），再予展延42日，即逾期天數為88日（130－42﹦88），依系爭合約第17條第1項約定（不爭執事項㈡2.），及兩造不爭執之主線工程逾期計算公式（不爭執事項㈦，即以原審卷二第98頁之逾期天數及計算表所列計算公式），上訴人就主線工程部分，得為扣款之違約金為6,345,951元【（63,021,766＋9,091,308）88÷1000﹦6,345,950.5，小數點以下四捨五入，以下同】。

㈡違約金酌減部分：⒈按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。

所謂相當之數額，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；

且約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定1日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院49年台上字第807號、51年台上字第19號判例意旨參照）。

又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任（最高法院93年度台上字第909號判決意旨參照）。

⒉系爭工程之施工天數為180日曆天，經被上訴人申請展延工期及本院認定合理之展延工期日數，被上訴人依合約第17條約定，仍屬遲延完工，依約應扣款違約金6,345,951元，已如前述。

惟系爭工程經臺灣省土木技師公會鑑定結果，其合理工期應為400日，有鑑定報告可佐（外放鑑定報告第11頁），該鑑定報告為專業技師作成，應屬可採，已如前述。

被上訴人並陳明因原定配合100年3月阿里山櫻花季通車，故合約之工期僅列180日，然在施工中之99年9月，邊坡滑落，進行設計變更等情（本院卷二第161頁），參以系爭工程之工程經費，以主線工程最後結算總額高達7800多萬元（原審卷二第96頁工程結算明細），及施工地點位於山坡，因颱風邊坡坡體滑動，施工難度高，有上訴人提出附於鑑定報告附件七之工程資料、施工現場照片、被上訴人提出附於鑑定報告附件八之工程資料可參（外放鑑定報告第18頁以下、19頁以下），堪認被上訴人主張系爭工程存在政策或其他因素而趕工，導致工期過短等語，並非全然不可信。

被上訴人於簽訂系爭工程合約後，縱遵守契約所定工期，勉力施工，因工期過短，本難期待如期完工，況於施工過程中，發生坡邊土石滑落，前後並歷經兩次變更設計，另行施作格子樑護坡，再完成系爭工程Ｐ3～Ｐ7之基樁。

施工時邊坡滑落，係兩造於訂約時所未能預見情事，上訴人以系爭合約第17條第1項約定，援用一般公共工程慣用之違約金標準，按逾期完工日數，每日依契約價金總額千分之1計算逾期違約金（原審卷一第97頁），顯係過高。

本院審酌系爭工程係阿里山森林鐵路部分路段，位於樟腦寮車站附近，屬第二階段復建完成路段，該路段由竹崎至奮起湖，於103年1月27日復駛，有上訴人提出之森林鐵路相關資料在卷可參（本院卷二第31頁以下），故縱系爭工程遲延完工，其完工時間100年8月3日，仍早於第二階段103年1月之通車日期二年以上期間，對第二階段通車之影響非鉅，且系爭工程完工後，經上訴人之上級行政院農業委員會頒發優良農建工程獎（本院卷一第211頁），足認工程品質良好；

且於上訴人同意變更設計前，被上訴人即已就格子樑護坡先行施工，兼顧考量上訴人之利益等情事，認上訴人依前述扣除逾期違約金6,345,951元，確有過高情事，宜予酌減違約金至50%為適當，亦即應酌減違約金為3,172,976元（6,345,951×50%=3,172,975.5）。

㈢綜上，依系爭工程契約及酌減違約金後，上訴人得扣除之違約金為3,172,976元，然本件上訴人原扣留未發之違約金為9,446,813元，則被上訴人請求上訴人應再給付工程款6,273,837元（9,446,813－3,172,976﹦6,273,837），自屬有據。

七、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。

民法第229條第1項定有明文；

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利率較高者，仍從其約定利率；

而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，亦為同法第233條第1項及第203條所明定。

本件系爭工程於100年11月14日驗收合格，有工程結算驗收證明書1份在卷可參（本院卷一第267頁），依系爭工程契約第5條第1項規定，應於驗收完畢後14日撥付工程款，被上訴人主張上訴人至遲應於100年11月28日前撥款，應屬實情，堪值採信，從而被上訴人主張上訴人自100年11月29日起負遲延責任，並請求自是日起至清償日止之法定遲延利息，自無不合。

八、綜上所述，被上訴人依工程合約，請求上訴人給付工程款6,273,837元，及自100年11月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。

原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。

上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
民事第三庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑
法 官 蔡孟珊
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 104 年 9 月 3 日
書記官 陳嘉琍
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。