臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,103,上易,301,20160802,3

臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上易字第301號
上 訴 人 黎李玫芳
訴訟代理人 黎源哲
杜婉寧 律師
被 上訴 人 張余玉珠
張惠玲
張志鴻
兼 共 同
訴訟代理人 張志成
共 同
訴訟代理人 李合法 律師
劉芝光 律師
洪于普 律師
上列當事人間請求履行債務等事件，上訴人對於中華民國103年9月17日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第1004號），提起上訴，並為訴之追加，本院於105年7月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人新台幣壹拾肆萬肆仟肆佰壹拾玖元，及自民國一０三年六月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣貳拾萬參仟參佰捌拾壹元，及自民國一０四年十月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

廢棄改判部分第一、二審及追加之訴訴訟費用由被上訴人連帶負擔。

駁回上訴部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。

但請求之基礎事實同一者，不在此限。

民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第1款、第2款定有明文。

本件上訴人於原審起訴請求：㈠先位聲明：被上訴人應履行繼承張國慶之土地買賣契約債務，將如附圖所示坐落臺南市○○區○○段000000地號土地、地目田、面積22平方公尺之系爭0000-0⑴土地（下稱系爭0000-0⑴土地）之所有權登記予上訴人所有。

㈡備位聲明：被上訴人如未履行契約債務，依法請求損害賠償如下：⒈被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）21萬7,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

⒉被上訴人應給付上訴人自契約生效日之68年2月1日起至清償日止，以21萬7,800元按週年利率百分之10計算之利息。

⒊被上訴人應給付上訴人精神慰撫金100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

原審判決駁回上訴人之訴，上訴人聲明不服，就上開備位請求第⒈項部分提起上訴，並於本院審理中追加起訴請求，並上訴及追加聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人在第一審備位聲明第一項之聲請暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人等應連帶給付上訴人21萬7,800元，及自起訴狀繕本最後送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈢被上訴人應連帶給付上訴人20萬3381元，及自追加訴狀繕本最後送達之翌日（即104年10月28日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

核上訴人追加請求，與系爭訴訟標的均係主張被上訴人未履行契約所生之損害賠償請求，其基礎事實同一，且經被上訴人表示同意（本院卷二第186頁背面），依前揭規定，應予准許。

乙、實體方面：

一、上訴人起訴主張：㈠坐落於臺南市○○區○○段0000地號土地、地目田、面積1,380平方公尺（下稱分割前系爭0000地號土地），原為訴外人張清河及其弟張國慶共有之財產，惟僅以張清河為土地登記名義人，並約定土地南北側由張清河、張國慶分管使用。

63年間，張清河將分割前系爭0000地號土地中持分約42坪土地出售予曾慶雲，曾慶雲後於67年12月10日轉售予上訴人，並約定出賣人應於政令開放分割登記時備齊移轉過戶登記所需一切文件交付承買人並辦理移轉登記之一切責任；

張國慶亦於68年2月1日將曾慶雲於當時已建造木屋北側起算3台尺之土地（下稱系爭3台尺土地）出售予上訴人，並簽訂買賣契約（下稱系爭買賣契約），約定出賣人應於政令開放分割登記時備齊移轉過戶登記所需一切文件交付承買人並辦理移轉登記之一切責任。

因上訴人向張國慶買受系爭3台尺土地之位置係在張清河分管土地之位置，故張國慶於出售土地予上訴人時即與其兄張清河達成交換土地之約定，以二人分管相鄰接之處，張國慶分管土地向北減縮3台尺與張清河交換木造屋北側起算3台尺之土地出售予上訴人。

上訴人取得上述42坪土地及3台尺土地後，於68年3月間將上述曾慶雲所建之木造屋拆除，興建2層樓半磚造房屋及後方庭院（即門牌號碼：臺南市○○區○○路00號，下稱系爭房屋）居住迄今。

㈡張國慶於81年間過世，被上訴人等人為其繼承人；

張清河亦於85年間過世，其中分割前系爭0000地號土地由訴外人張昭銘分割繼承。

上訴人於政令開放後之94年間即委請土地代書辦理土地分割登記，惟張昭銘卻拒絕依買賣約定履行該42坪土地之所有權移轉，另被上訴人亦怠於行使請求張昭銘交付交換土地之權利，未盡履行繼承張國慶買賣土地契約執行土地所有權移轉上訴人之義務；

致使張昭銘於94年10月13日將系爭0000地號土地增加分割為0000-0地號土地，再於94年10月26日將分割後系爭0000地號土地所有權移轉予被上訴人張志成，張國慶則保有系爭0000-0地號土地所有權，而張國慶出售予上訴人之3台尺土地即位於該土地上。

張昭銘再於101年4月27日將系爭0000-0地號土地增加分割為0000-0及0000-0地號土地，致上訴人所有房屋之主建物部分坐落於0000-0地號土地，後方圍牆庭院坐落於系爭0000-0土地上。

上訴人因此分別本於與張清河及張國慶上開契約關係，向台灣台南地方法院（下稱台南地院）起訴請求張昭銘及張清河之繼承人移轉上開買受之土地，惟均遭台南地院判決上訴人敗訴。

至此，系爭買賣契約之標的已確定不能給付，上訴人依民法第246條第1項規定自得解除契約。

且查系爭0000之5地號土地之公告土地現值每平方公尺為9,900元，依此計算0000之5⑴部分土地於上訴人起訴時之交易價值應為21萬7,800（計算式：9900x 22 = 217,800），此為上訴人因被上訴人履行債務可得之期待利益。

綜上，爰依民法第229條第2項、254條、259條第2項、第260條之規定於原審起訴請求被上訴人賠償上訴人因被上訴人未履行契約而損失之上開期待利益21萬7,800元本息。

原審判決上訴人敗訴，容有違誤，爰聲明不服，提起上訴，並追加請求被上訴人返還依物價通貨膨脹指數計算之買賣價金7萬3,381元，及賠償上訴人為返還系爭0000-0⑴地號土地予張昭銘，拆除系爭房屋庭院圍牆之費用13萬元，合計追加20萬3,381元之本息。

並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人在第一審備位聲明第一項之聲請暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人等應連帶給付上訴人21萬7,800元，及自起訴狀繕本最後送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈢被上訴人等應連帶給付上訴人20萬3381元，及自追加訴狀繕本最後送達之翌日（即104年10月28日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

【上訴人於原審原起訴請求：㈠先位聲明：被上訴人應履行繼承張國慶之土地買賣契約債務，將坐落臺南市○○區○○段000000地號土地、地目田、面積22平方公尺之系爭0000-0⑴地號土地（下稱系爭0000-0⑴土地）之所有權登記予上訴人所有。

㈡備位聲明：被上訴人如未履行契約債務，依法請求損害賠償如下：⒈被上訴人應給付上訴人21萬7,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

⒉被上訴人應給付上訴人自契約生效日之68年2月1日起至清償日止，依21萬7,800元按週年利率百分之10計算之利息。

⒊被上訴人應給付上訴人精神慰撫金100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

原審判決駁回上訴人之訴，上訴人僅就上開備位聲明第⒈⒉部分聲明不服，提起上訴，並減縮⒉部分利息之請求，則其餘未經上訴之先位聲明及備位聲明⒊部分，即告確定。

】

二、被上訴人則以：系爭買賣契約標的物係位於上訴人房屋左側延伸三臺尺範圍，與上訴人於原審法院要求被上訴人移轉位於同間房屋後方之系爭0000之5⑴土地，並不相同。

上訴人縱有提出張余玉珠簽立之證明書，惟伊並不識字，是否確實知悉或了解該證明書內容，應有疑問。

且系爭買賣契約以買賣移轉該農地為標的，自屬自始不能給付而為無效之契約，另上訴人不具自耕農之身分，而承買私有農地，亦屬客觀給付不能之無效契約，縱令日後法令有所變更，移轉私有農地不以具自耕能力者為限，亦不能使自始、確定無效之契約變為有效。

且上訴人所購買之土地，經臺南市永康地政事務所測量面積僅約29.088平尺，顯低於0.25公頃，亦於法不合。

再系爭契約於68年2月1日簽訂，且為自始客觀不能之無效契約，縱令被上訴人負有回復原狀或損害賠償責任，上訴人於締約時即處於可得主張行使其權利之狀態，惟其請求權已罹於15年之時效而消滅等語。

原審判決並無違誤，爰答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

三、兩造不爭執事項：㈠臺南市○○區○○段0000地號土地、地目田、面積1,380平方公尺（下稱分割前0000地號土地），原為張清河及張國慶之共有財產，而以張清河為登記名義人。

渠二人訂有分管契約，北側為張國慶使用，南側歸張清河使用。

㈡63年9月19日曾慶雲向張清河購買分割前0000地號土地之持分42坪左右土地，並於67年12月10日再將該42坪土地出賣予上訴人，惟因法令限制，土地之所有權人仍登記於張清河名下，上開土地買賣契約均有約定，出賣人應於政令開放分割登記時備齊移轉過戶登記所需一切文件交付承買人並辦理移轉登記之一切責任，有土地買賣契約書可憑（原審新調字卷第8-9頁）。

㈢張國慶於81年1月5日死亡，被上訴人張余玉珠、張志成、張惠玲、張志鴻等人均為其合法繼承人，且均無拋棄繼承，亦無辦理限定繼承。

㈣張清河於85年8月19日死亡，分割前0000地號土地即由訴外人張清河之子張昭銘繼承取得所有權，其於94年10月13日分割增加同段0000之3地號土地（面積801平方公尺），並於94年10月26日將分割後0000地號土地（面積579平方公尺）以買賣為原因，移轉登記給被上訴人張志成。

㈤張昭銘於101年5月7日將0000之3地號土地，再分割增加同段0000之4地號土地（面積139平方公尺，下稱0000之4地號土地）及0000之5地號土地（面積281平方公尺）。

㈥上訴人所有房屋之主建物部分坐落於0000之4地號土地，後方圍牆坐落於上訴人104年2月5日民事準備書狀㈠所附地籍圖謄本內（本院卷二第25頁）所標示0000之5⑴部分土地（下稱系爭0000之5⑴土地）；

嗣因訴外人張昭銘向臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）新市簡易庭起訴請求上訴人拆除系爭0000之5⑴土地之地上物，上訴人將坐落系爭0000之5⑴土地之地上物（即房屋後院部分圍牆及後門）予以拆除，拆除費用（含稅）共支出13萬元。

㈦臺南地院101年度訴字第623號民事事件判決張昭銘應將0000之4地號土地移轉登記予上訴人所有，張昭銘已於101年2月7日完成所有權移轉登記（下稱另623案）。

㈧臺南地院新市簡易庭102年度新簡字第455號民事事件，判決駁回上訴人之請求，並認定被上訴人等並無移轉系爭0000之5⑴地號土地、面積22平方公尺土地所有權予上訴人之義務，上訴人提起上訴後，嗣於103年5月27日撤回上訴，判決因而告確定（下稱另新簡案）。

四、兩造爭執事項：㈠上訴人與張國慶是否曾於68年2月1日簽立系爭買賣契約？如有，系爭買賣契約是否成立生效？㈡系爭契約標的範圍是否包含系爭0000之5⑴土地？㈢本件上訴人起訴請求被上訴人應負損害賠償責任是否為臺南地方法院101年度訴字第623號確定判決、臺南地方法院102年度新簡字第455號確定判決既判力效力或爭點效所及？㈣上訴人主張解除系爭契約及損害賠償是否有理由？如有，其請求權是否已經罹於時效而消滅？

五、得心證之理由：㈠上訴人與張國慶間於68年2月1日曾簽訂系爭契約，標的範圍包含系爭0000之5⑴土地，且契約有效成立：1.按兩造間就買賣數量、給付方式、付款等買賣契約必要之點，意思表示一致，依民法第一百五十三條第一項、第二項前段規定，買賣契約已成立（最高法院80年度台上字第2621號民事裁判意旨參照）。

次按買賣契約之標的及價金，雖於法律行為成立時須確定，法律行為始能發生效力。

然所謂確定，應以「可得確定」，即為已足。

買賣契約雙方當事人如得於訂約後，另行確定、或由當事人一方或第三人代為確定，或依法律規定或習慣或其他特別情事而得以確定者，均可謂確定。

又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。

另給付之訴，須在私法上對被告有給付請求權，被告有給付之義務者始得為之；

請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例意旨參照）。

本件上訴人主張其於68年間有向被上訴人之被繼承人張國慶買受系爭0000地號土地上寬3台尺土地，該土地之位置係在張清河分管土地之位置，故張國慶於出售土地予上訴人時即與張清河達成交換土地之約定，嗣被上訴人因繼承分割而取得系爭0000之3地號含張國慶出售上訴人之3台尺土地，將複丈成果圖所示0000之5⑴地號土地之所有權移轉登記予上訴人等語，惟為被上訴人所否認，被上訴人並以前詞置辯，揆諸前揭說明，上訴人自應就上訴人有與張國慶簽訂系爭契約，且張國慶與張清河間約定交換土地等有利於己之事實，負舉證責任。

經查：⑴上訴人主張其於68年2月1日與張國慶簽訂系爭契約，雙方約定張國慶將系爭分割前0000地號土地於系爭房屋北側寬約3台尺土地出賣予上訴人，買賣總額「新台幣壹萬玖仟元正、玖仟伍佰元」，合計2萬8,500元，且因該部分土地位置係在分割前系爭0000地號土地張清河分管土地範圍，故張國慶於出售該部分土地予上訴人時，即與張清河達成交換土地之約定等節，業據上訴人提出買賣契約書、98年12月20日證明書3份（原審新調字卷第8-11頁、本院卷二第15頁、第74頁）為憑，而依上訴人所提出證明書記載：「茲證明先夫張國慶確於民國68年2月1日將其祖產農地寬3台尺賣予黎李玫芳。

土地：變更前（臺南縣永康市○○段0000土地之內）變更後（臺南縣永康市○○段0000-0土地之內）該祖產在其父張濤老先生，生前即已劃分成2份，張清河與張國慶兄弟各1份，因該農地當時限於法令關係不能分割故將張國慶等各持有持分均登記在張清河名下，該筆土地張國慶持有持分中靠近張清河所有土地持分中寬3台尺測量給張清河，然後由張清河靠近先轉賣予黎李玫芳之土地邊沿測量3台尺與其兄張清河交換後，再賣予黎李玫芳（詳如買賣契約），且請陳金墩先生代為測量3台尺屬實，待法令許可時將該筆土地應分割登記後，該筆土地各有持分辦理登記。

本證明書共2份雙方各執1份為後日之據。

在場證明人：張余玉珠。

…現場測量證人：陳金墩。

…」（本院卷二第74頁）等情，觀之上開證明書文義，係關於張國慶為將土地出售予上訴人，而與張清河交換土地過程所為之記載，並由被上訴人張余玉珠、陳金墩分別簽名、蓋印於上。

雖被上訴人張余玉珠於另623案證稱，上訴人要求其簽名，但其不識字，故由其子張志成代為簽名等語（另案623卷第112-115頁），然張余玉珠之子張志成（58年9月間出生）於代簽名當時年已40歲餘，為具有相當社會經歷之成年男子，衡情當時應會究明該證明書內容後，始代其母簽名用印，而陪同陳金墩到場之證人陳建成即陳金墩之子於該案亦證稱，並無印象張余玉珠當時就證明書所載事實有何爭執或不同意見等語（另623案卷第119頁反面-120頁反面）；

再參以上訴人向張國慶購得土地後，旋將其另向曾慶雲購得之相鄰土地（訴外人曾慶雲向張清河買受之土地）上所坐落之木屋拆除，興建門牌號碼為臺南市○○區○○路00號之2層樓半磚造房屋及屋後磚造圍牆庭院後，住居該處使用迄今之事實，為兩造所不爭執，佐以上開房屋及後庭院坐落占用面積，與上訴人分別向訴外人曾慶雲、張國慶買賣之土地總面積大致相符，復參酌張清河、張國慶及被上訴人於上開房屋興建前，即住居該地迄今並未遷移，且上訴人所興建房屋之相鄰兩側土地亦為被上訴人所有，衡情上訴人如其興建之房屋坐落位置及面積有所逾越，張清河、張國慶與被上訴人應有所反應，而無由建物坐落近40年猶相安無事。

綜上，上訴人主張與張國慶簽訂系爭契約，且張國慶於出售土地予上訴人時即與張清河達成交換土地管領之協議等語，即堪信為真實。

⑵復觀系爭買賣契約書已載明買賣價金並註明「付清」，其買賣標的範圍，於「買賣土地標示」欄記載：土地坐落「台南縣○○市○○段0000地號...買賣權利為依目前的房屋向左側增寬貳尺，如附圖之斜線處，又再增寬壹尺」，並繪有房屋北側斜線範圍之示意圖，如輔以至現場量測，即足以確定標的範圍。

堪認契約當事人已就標的及價金意思表示合致，依照上開說明，系爭買賣契約應已有效成立。

⑶又張清河於85年8月19日死亡，分割前0000地號土地即由訴外人張清河之子張昭銘繼承取得所有權，其於94年10月13日分割增加同段0000之3地號土地（面積801平方公尺），並於94年10月26日將分割後0000地號土地（面積579平方公尺）以買賣為原因，移轉登記給被上訴人張志成。

張昭銘於101年5月7日將0000之3地號土地，再分割增加同段0000之4地號土地（面積139平方公尺，下稱0000之4地號土地）及0000之5地號土地（面積281平方公尺）。

上訴人所有系爭房屋之主建物部分坐落於0000之4地號土地，後方圍牆坐落於系爭0000之5⑴土地上等情，為兩造所不爭執，已如前述。

而張國慶於出售土地予上訴人時即與張清河達成交換土地管領之協議，亦如前認定，則上訴人與張國慶簽訂之系爭買賣契約標的，自包含上訴人系爭房屋後方圍牆坐落部分之土地，即系爭0000之5⑴土地。

且另623案及另新簡案之判決結果亦同認定「張國慶於出售土地予上訴人時即與張清河達成交換土地管領之協議」等情（另623案判決書第7頁、新簡案判決書第5頁），益足認上訴人向張國慶購買之標的範圍，包含上訴人系爭房屋後方圍牆坐落部分之土地，即系爭0000之5⑴土地。

⒉被上訴人雖抗辯：系爭買賣契約違反89年1月26日修正前之農業發展條例（下稱修正前農發條例）第30條耕地不得分割或移轉為共有、同條農地所有權人須具有自耕農身分之限制，及現行農業發展條例第16條耕地分割每人所有面積須達0.25公頃以上之規定，屬客觀給付不能之無效契約云云。

惟查：⑴按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。

但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。

民法第246條第1項定有明文。

次按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生之一種附款。

茍當事人非以法律行為效力之發生繫於將來不確定之事實，而僅以其履行繫於不確定之事實之到來者，則非條件，應解釋為於其事實之到來時，為權利行使期限之屆至（最高法院95年度台上字第2750號民事裁判亦同此見解）。

另按繼承，因被繼承人死亡而開始。

繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。

繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。

民法第1147條、第1148條、第1153條分別定有明文。

又按約定移轉私有農地之所有權於無自耕能力之人所訂立之農地買賣契約，因約定之給付屬於違反土地法第三十條強制規定之行為，即屬法律上之給付不能。

此項以不能給付為標的之契約，依民法第二百四十六條第一項本文之規定，固屬無效。

但如又約定預期於不能情形除去後，為給付者，則依同條項但書規定該契約仍為有效（最高法院69年度台再字第163號民事裁判意旨參照）。

又兩造所訂買賣契約之標的物，為系爭玉里段三六號耕地之一部分，有違農業發展條例第二十二條禁止細分之強行規定，以致給付不能，但系爭土地現已編為「都市土地」，兩造所訂買賣契約第六條定明日後可能分割時，由上訴人申請辦理分割並辦理產權移轉登記，足見兩造於訂約時預期於不能分割及移轉情形除去後，為分割及移轉登記，依民法第二百四十六條第一項但書規定，本件買賣契約仍屬有效（最高法院69年度台上字第1943號民事裁判意旨參照）。

又修正前農發條例第30條固規定：每宗耕地不得分割及移轉為共有。

但因出售與毗鄰耕地自耕地自耕農而與其耕地合併者，得為分割；

因繼承而移轉者，得為共有；

共有耕地每人持達五公頃以上且有分割之必要者，得報經該省（市）主管機關核准分割為單獨所有；

部分依法變更為非耕地使用者，其依法變更部分得為分割。

惟該條文嗣於89年01月26日修正為「第16條每宗耕地分割後每人所有面積未達○‧二五公頃者，不得分割。

但有下列情形之一者，不在此限︰因購置毗鄰耕地而與其耕地合併者，得為分割合併；

同一所有權人之二宗以上毗鄰耕地，土地宗數未增加者，得為分割合併。

部分依法變更為非耕地使用者，其依法變更部分及共有分管之未變更部分，得為分割。

本條例中華民國八十九年一月四日修正施行後所繼承之耕地，得分割為單獨所有。

本條例中華民國八十九年一月四日修正施行前之共有耕地，得分割為單獨所有。

耕地三七五租約，租佃雙方協議以分割方式終止租約者，得分割為租佃雙方單獨所有。

非農地重劃地區，變更為農水路使用者。

其他因執行土地政策、農業政策或配合國家重大建設之需要，經中央主管機關專案核准者，得為分割。」

，據此，修正後之農發條例已將須具自耕農身分始得取得農地所有權及農地不得分割等限制規定取消。

⑵系爭買賣契約簽訂時間為68年2月1日，當時上訴人雖不具自耕農身分，然觀系爭買賣契約書「其他事項約定」欄記載「出賣人應於政令開放分割登記時，備齊移轉過戶登記所需一切證件交付承買人併會同辦理移轉登記之一切責任。」

，據此，兩造於訂約時顯有預期於上開法令限制不能分割及移轉情形除去後，為分割及移轉登記，依前開說明，系爭買賣契約仍屬有效。

且系爭買賣契約約定標的固為系爭3台尺土地，惟上訴人簽訂系爭契約時，已向曾慶雲購買系爭分割前0000地號土地上約42坪面積之土地，亦無違上開耕地禁止0.25公頃以下面積之細分規定。

更何況，現行農發條例第16條第1項但書第4款已規定「本條例中華民國八十九年一月四日修正施行前之共有耕地，得分割為單獨所有。」

，其立法理由更細繹「民國六十二年本條例制定前，耕地並未禁止分割及移轉為共有；

本條例制定後亦未禁止耕地因繼承而移轉為共有，故耕地共有狀況普遍存在於農村，此種共有狀況，表面上地籍仍保留單獨一筆，實際已由共有人分耕分管，民間時常發生共有耕地分割及設定負擔之產權糾紛，故最近農民均以放寬分割限制為訴求。

為使本條例修正施行前之共有耕地，產權單純化，減少共有糾紛，故依第四次全國農業會議之結論，將本條例修正施行前之共有耕地，其分割最小單位面積不受限制，以解決目前共有耕地之糾紛並達產權單純化之目的。

增列為第四款。」

。

綜此，被上訴人以系爭買賣契約之約定，違反修正前第30條及現行農發條例第16條規定而為無效云云，亦不足採。

⑶又本件系爭買賣契約上開約定「出賣人應於政令開放分割登記時，備齊移轉過戶登記所需一切證件交付承買人併會同辦理移轉登記之一切責任。」

，可知買賣當事人即上訴人及張國慶係以「政令開放」之不確定事實之發生，為上訴人權利行使期限之屆至。

而修正前農發條例第30條規定已於89年1月4日修正為現行農發條例第16條，並解除上開自耕農身分才能取得農地所有權及農地不得分割之限制，據此，上訴人即得本於系爭買賣契約向系爭買賣契約之出賣人張國慶請求履行契約。

雖張國慶已於81年1月5日死亡，然被上訴人張余玉珠、張志成、張惠玲、張志鴻等人均為其法定繼承人，且均無拋棄繼承，亦無辦理限定繼承，已如前述，依前開規定，自應繼承張國慶系爭買賣契約所應負擔之權利義務。

㈡本件上訴人起訴請求被上訴人應負損害賠償責任是否為臺南地院101年度訴字第623號確定判決、臺南地院102年度新簡字第455號確定判決既判力效力或爭點效所及？⒈按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。

民事訴訟法第400條定有明文。

又按民事訴訟法第400條第1項所定之一事不再理原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。

其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278號民事判例意旨參照）。

又按爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之。

且此效力應發生在前後訴訟均處在對立當事人之兩造間，倘第三人以兩造（即本件當事人）為共同被告提起之訴訟，兩造於該訴訟係利害相反之同造當事人者，因其對爭點之攻擊防禦對象係為該訴訟對造之第三人，應認其後訴訟不受前訴訟確定判決既判力或前訴訟對重要爭點之判斷之拘束，而得為相反之主張，法院亦得為相反之判斷（最高法院99年度台上字第1717號民事裁判意旨參照）。

⒉經查：台南地院訴字第623號請求土地所有權移轉登記事件，乃上訴人以訴外人張昭銘為被告，其當事人為上訴人與張昭銘，被上訴人等並非該案當事人，該案判決效力，依前開說明，效力不及於兩造。

至台南地院102年度新簡字第455號事件，兩造雖同為當事人，惟該案訴訟標的係上訴人本於系爭買賣契約請求被上訴人移轉登記系爭0000-0⑸土地之所有權予上訴人，與本件上訴人上訴範圍之訴訟標的，係本於買賣契約經解除所生之損害賠償請求權不同，尚非同一事件。

㈢上訴人已合法解除系爭買賣契約：1.按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。

民法第348條第1項定有明文；

又出賣人不履行第348條至第351條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利，民法第353條亦定有明文。

所謂行使關於債務不履行所生之權利者，即契約解除權、違約金請求權、損害賠償請求權等權利。

次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其定期催告而未為給付，自催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

民法第229條第2項定有明文。

本件系爭買賣契約之履行期限，於89年1月29日農發條例修正施行即已屆至，已如前述，上訴人自得請求張國慶之繼承人即被上訴人等依約履行給付即移轉系爭0000-0⑴土地之所有權。

而上訴人就此，已於102年10月31日向台南地院起訴請求被上訴人移轉系爭0000-0⑴部分之土地，該起訴狀繕本並於102年11月26日、27日分別郵務送達或寄存送達於被上訴人，有送達證書附於另新簡案卷可稽（見該案卷第12-15頁），被上訴人仍迄未履行系爭契約之義務，依照上開法律規定，被上訴人至遲於102年12月8日，應已就系爭土地之移轉，負給付遲延之責任。

2.又按，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。

契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。

解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。

民法第226條、第254條及第260條分別定有明文。

本件被上訴人因繼承關係，承受張國慶移轉登記系爭0000-0⑴號土地予上訴人之義務，已如前述，經上訴人起訴請求其移轉卻未履行，上訴人主張被上訴人遲延給付，應屬有據。

且因系爭0000-0⑴土地已經登記為訴外人張昭銘所有，又經另新簡案上訴人請求⒈訴外人張富美、張連密、張鳳騰、張昭銘、張艷秋等5人應將系爭0000-0⑴部分土地之所有權移轉登記予本件被上訴人；

⒉被上訴人應將上開土地之所有權移轉登記予上訴人所有等語，遭台南地院以債權債務相對性原則，上訴人無請求移轉之權利等情為由，判決上訴人敗訴確定，至此，上訴人請求被上訴人按系爭買賣契約履行移轉登記之給付已陷於給付不能，且屬可歸責於被上訴人之事由，上訴人起訴主張解除契約，並據以請求損害賠償，自屬有據。

㈣關於上訴人本件得請求之項目與金額，茲一一審酌如后：：⒈關於返還買賣價金部分：⑴按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第2款定有明文。

次按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果；

此一規定，於民法債編修正施行前發生之債，亦適用之，民法第227條之2第1項、民法債編施行法第15條亦定有明文。

依立法理由所示，該項規定係參考民事訴訟法第397條之立法體例所增訂。

而情事變更原則適用之核心問題，則在於何謂情事變更？茲分述如下：①民事訴訟法第397條於57年2月1日增訂公布：「法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，法院應依職權公平裁量，為增減給付或變更其他原有效果之判決。」

依其立法理由所示，係參考34年12月18日公布施行之「復員後辦理民事訴訟補充條例」第12條、第13條規定而增訂；

而考其立法沿革，又可溯及30年7月1日公布施行之「非常時期民事訴訟補充條例」第20條第2款規定。

而依30年7月1日以後之司法院解釋及最高法院判例意旨可知，我國情事變更原則，係沿襲非常時期民事訴訟補充條例第20條第2款等非常時期立法例而來，所謂變更，僅指絕對事變，且僅限於戰爭、通貨膨脹所引起物價上漲、幣值轉換、能源危機引起物資短缺而導致物價上漲等所謂社會災難。

其性質為立法者在一定前提下，授與法官的裁量權、以及法律行為或其他法律關係之內容變更權，功能為處理通貨膨脹、貨幣嚴重貶值時期之金錢請求權人，請求增額評價或增加給付的法律問題。

與我國民法學說繼受德國民法關於「法律行為基礎制度」，而基於意思表示之理論所闡述之情事變更原則，相去甚遠（參見彭鳳至女士著，情事變更原則之研究－中、德立法、裁判、學說之比較，第190、199、222、240、291、306、315頁，75年）。

②惟嗣後實務見解對於所謂情事變更問題範圍之認定，有逐漸從寬之勢，且民法第227條之2業於88年4月21日增訂公布，民事訴訟法第397條亦於92年2月7日修正公布，民法第227條之2本質上已非法律授權法官代表公權力干涉私法關係的授權法，而為規範當事人間權利義務關係的法則。

從而依現行法規定，本院認為情事變更原則之適用，須具備以下構成要件：所謂「情事變更」，不限於絕對事變如戰爭或通貨膨脹等，而應採取學者通說之見解，係指原來法律行為成立時，為其基礎或環境之客觀情事發生重大變動，且該基礎並未構成契約之內容；

因此一方當事人如對於該改變有所認識時，即不願訂立契約或只願訂立其他內容之契約。

該情事之變更，須非當時所得預料，亦即在客觀上無預見可能性。

該情事變更，乃不可歸責於雙方當事人之事由所致。

依原定契約之法律效果顯失公平，亦即依誠信原則觀之，對於當事人而言，依原有法律關係履行債務或受領債權已無期待可能性。

例如當給付雖然實際上可行，但對於債務人而言，若其欲給付之，須花費可觀之費用，此時債務人應為之給付可稱為超出債務可期待之困難，對任何人而言，均為超出犧牲之界限，故債務人之給付，依誠信原則成為欠缺期待可能性（參見史尚寬先生著，民法債編總論，第427頁以下，72年台北6刷；

鄭玉波教授著，民法債編總論，第396頁以下，74年10版；

林誠二教授著，「情事變更原則之再探討」，台灣本土法學，第57頁以下，2000年7月；

姚志明教授著，「一般情事變更原則於給付工程款案例之適用」，月旦法學雜誌，第156期，第255至275頁，2008年5月）。

⑵本件被上訴人已經合法解除系爭買賣契約全部，詳如前述，而系爭買賣契約之出賣人張國慶已受領上訴人所交付之價金，有上訴人提出之系爭買賣契約書上「價金交付日期及方法」欄內載明「1.訂金本日出賣人如數收訖不另立收據。

2.買賣金額即日交付清。」

「當場點交付清」，並經張國慶於上開書寫文字下方簽名可憑（新調卷第10頁），據此，系爭買賣之出賣人張國慶依照前開法律規定，即應附加自受領時起之利息返還受領之。

惟張國慶已於81年1月5日死亡，權利義務由被上訴人等繼承，且均未為拋棄繼承或限定繼承，依上開繼承發生時之民法第1148條第1項前段、第1153條第1項，被上訴人等應就前開回復原狀之義務負連帶清償責任。

⑶復按因情事變更而增、減其給付或變更其他原有之效果，應斟酌當事人因情事變更，一方所受不相當之損失，他方所得不預期之利益，及其他實際情形，為公平之裁量（最高法院47年台上字第1771號判例、94年度台上字第898號判決意旨參照）。

查系爭買賣契約於68年2月1日簽訂，買賣價金2萬8,500元，上訴人已經付訖由張國慶全數受領，已如前述，縱使上訴人與張國慶於系爭買賣契約締約時約定待政令開放分割登記時才辦理移轉登記，惟因張國慶已取得買賣標的物對價之全部，因此對張國慶而言並無不利，據此亦足證張國慶與上訴人於締約時均預期雙方必定依約履行。

且上訴人與張國慶於締約時，應無預見移轉登記一事需耗時30餘年，更何況上訴人於89年1月4日現行農發條例第16條修正後，即得本於系爭買賣契約向系爭契約之出賣人張國慶之繼承人即被上訴人請求履行契約，已如前述，然被上訴人屢經上訴人請求為系爭土地之移轉登記均拒絕履行，是倘認上訴人僅得請求被上訴人等返還締約時之買賣價金2萬8,500元，忽視消費者物價指數之幣值變動因素，不啻對上訴人顯失公平，爰審酌上訴人於104年9月22日追加此部分請求時之消費者物價指數為105.11，係系爭買賣契約締約時即68年2月間消費者物價指數40.73之2.580653倍，有上訴人提出行政院主計處消費者物價指數銜接表附卷可考（本院卷二第158頁），據此，上訴人請求應將上訴人當初交付之2萬8,500元，換算成起訴當時之幣值為7萬3,381元【計算式：28,500 X 2.574761= 73,381】，則被上訴人等人應連帶返還上訴人之價金，自以7萬3,381元為適當。

⒉關於損害賠償部分⑴關於系爭土地之價值利益：①再按因情事變更為增加給付之判決，非全以物價變動為根據，並應依客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，以定其增加給付之適當數額（最高法院66年台上字第2975號判例參照）。

復按民法第226條第1項規定債務人嗣後不能所負之損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因之所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。

故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準，債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，此觀同法第213條第1項及第216條規定自明（最高法院92年度台上字第829號裁判意旨參照）。

另按損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條固定有明文。

惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。

故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡（最高法院97年度台上字第1316號判決意旨參照）。

②本件上訴人主張系爭買賣係因可歸責於被上訴人之事由致給付不能者，該標的物已不存在，債權人自無從請求給付原定標的，原給付內容遂變更為損害賠償請求權，而該損害賠償請求權既係原定給付之代替，在原定給付為特定之標的物時，為使債權人得回復到債務履行時之應有狀態，依前開說明，自應將損害事故發生時之變動狀態考慮在內。

故其價格應以上訴人請求賠償時即債務人應負給付義務時算定標的物價格，或起訴時之市價為準。

而查系爭0000之5⑴土地之公告現值於上訴人起訴時為每平方公尺9,900元（調字卷第18頁），土地現值為21萬7,800元【計算式：9900 X 22 = 217800】，是上訴人主張被上訴人如履約，其可得之期待利益為21萬7,800元，固堪憑採。

惟其所謂對於系爭土地之期待利益既係土地現值，自包含其當初購入之成本即買賣價金，據此，上訴人既已依民法第259條第1款規定請求被上訴人返還買賣價金7萬3,381元，其損害賠償中關於「系爭土地之期待利益」部分，即應扣除買入系爭土地之成本7萬3,381元，是上訴人此部分得請求之期待利益應為14萬4,419元【計算式：217,000-73,381=144,419】。

⑵關於圍牆改建部分：①上訴人主張其因張昭銘請求返還系爭0000-0⑴土地，僱工拆除坐落該土地上之舊圍牆並新建圍牆，因而支出改建費用共13萬元等情，業據提出估價單、統一發票2紙為證（本院卷二第191、192頁），並舉證人李國和證稱：主要是做後面圍牆，圍牆拆除再重建。

第三項怪手加板車是要挖除原來的地基；

第四項打石加粗工是打地基上面的圍牆，如果沒有用人工打的話，牆面會倒向房屋；

第五項八吋加強磚造是重建圍牆的部分；

第六項水泥打底粉刷，是重建圍牆上要打底粉刷；

第七項地坪RC加水泥是原來地面有鋪設的水泥，要挖除做新的圍牆的地基；

第八項粉刷是與第七項連在一起，因寫不下去才寫在第八項；

第九項工程廢棄物載運是清除多餘的水泥沙塊；

第十項、第十一項芒果樹挖除及載運是因為業主說那棵樹不要，所以載去丟掉。

第十二項排水管更改是因為原來的排水管是流向後方的排水溝，但圍牆重建後原來排水管經過的位置是別人的土地，所以要重改管路等語（本院卷三第50頁），堪信為真實。

②被上訴人雖抗辯上開各項費用顯高於一般合理云云，惟未舉證以實其說，所辯尚難憑採。

而被上訴人之被繼承人張國慶如依系爭買賣契約約定，將系爭0000-0⑴號土地移轉登記予上訴人，上訴人自無須對嗣登記為所有權人之張昭銘負無權占有、拆除圍牆之責任，是上訴人主張其拆除、重建圍牆之上開費用13萬元，係因被上訴人債務不履行所致，被上訴人應予賠償等語，乃於法有據。

⒊按民法第260條規定，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，係採「契約解除」與「替補賠償」之兩立主義。

是契約之解除，無論由於債務不履行之給付不能，抑或給付遲延，均得併行請求債務不履行之損害賠償（替補賠償），該債務不履行所生之舊賠償請求權，祇須其所受之損害與債務不履行（給付不能或給付遲延）有相當因果關係者即足稱之，初不因契約之解除而失其存在（最高法院95年度台上字第2885號判決意旨參照）。

基此，本件上訴人起訴併請求因解除契約請求給付加計物價指數之買賣價金7萬3,381元、及因被上訴人債務不履行所受系爭土地之期待利益14萬4,419元及圍牆拆除興建費用13萬元等損害賠償，即屬有據。

㈤上訴人之上開請求尚未罹於時效：⒈按消滅時效，自請求權可行使時起算。

民法第128條前段定有明文。

又損害賠償請求權，自債務不履行時起即可行使，其消滅時效，亦自該請求權可行使時起算（最高法院55年台上字第1188號判例意旨參照）。

次按當事人對於第一審判決提起上訴，嗣於上訴期間屆滿以後撤回第二審上訴者，因原來提起上訴之訴訟行為，已因在後之撤回行為而不存在，第二審訴訟繫屬因撤回上訴而溯及的消滅，其結果與未提起上訴之情形相同，第一審判決之確定日期應與未上訴同，第一審判決應溯及於上訴期間屆滿時確定（最高法院96年度台抗字第206號民事裁判意旨參照）。

⒉經查，上訴人上開請求，係本於被上訴人債務不履行所得行使之權利，此項請求權應適用一般消滅時效期間，即15年之時效期間。

而現行農發條例第30條係於89年1月26日修正，已如前述，上訴人於該條文修正時起才得以依系爭契約請求被上訴人履行移轉系爭0000之5⑴土地之權利，其時效應自該時起算，則上訴人於103年6月4日提起本件訴訟，距其得以行使移轉請求權利時即89年1月26日，尚未逾15年消滅時效期間甚明，被上訴人以本件請求已罹於時效等語置辯，自不足採。

六、又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

民法第229條第1、2項分別定有明文。

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

但約定利率較高者，仍從其約定利率；

而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；

亦為同法第233條第1項及第203條所明定。

查本件上訴人得請求被上訴人連帶給付之前揭金額，並未據上訴人主張定有給付之期限，則上訴人等請求其中14萬4,419元，自本起訴狀繕本最後送達之翌日（即103年6月24日）起，其中20萬3,381元自追加起訴狀繕本最後送達之翌日（即104年10月28日）起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，自無不合。

七、綜上所述，上訴人依繼承關係、系爭契約及債務不履行暨情事變更之法律關係，請求被上訴人連帶給付14萬4,419元，及自103年6月24日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。

至於上訴人之請求不應准許部分，原審為其敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

又上訴人於本院另追加請求被上訴人應給付20萬3,381元，及自104年10月28日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，爰判決如主文第3項所示。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為有理由，應依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 2 日

民事第二庭 審判長法 官 高明發

法 官 王金龍

法 官 李杭倫
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 4 日

書記官 蔡双財