臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,103,勞上更(二),1,20150813,2

臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度勞上更㈡字第1號
上 訴 人 游啟忠
被 上 訴人 教育部
法定代理人 吳思華
訴訟代理人 李漢中 律師
複 代 理人 郭俊廷 律師
上列當事人間請求給付律師報酬損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年6月14日臺灣嘉義地方法院第一審判決（99年度勞訴字第7號）提起上訴，並於本院上訴及更一審為訴之追加，判決後由最高法院第二次發回更審，本院於104年7月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審上訴及追加之訴並發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序部分：

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。

又民事訴訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。

民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。

本件被上訴人教育部之法定代理人，於本院審理中已由蔣偉寧變更為吳思華，業據被上訴人教育部具狀聲明承受訴訟，此有民事聲明承受訴訟狀及民國103年7月30日（103）政字第00100號任命令在卷可稽（見本院更二審卷㈢第26、27頁）。

經核與上開規定相符，自應准許，先予敘明。

二、次按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。

賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。

如賠償義務機關拒絕賠償時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條、第11條第1項，分別定有明文。

查上訴人已具申請書向被上訴人請求國家賠償，惟為被上訴人教育部及中正大學拒絕賠償之事實，業據上訴人提出教育部98年5月14日台人㈢字第0000000000A號函、中正大學98年5月14日中正人字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷第19、20頁），依前開說明，上訴人依國家賠償法等提起本件訴訟，自屬有據。

貳、實體部分：

一、上訴人主張：㈠伊為原審共同被上訴人中正大學法律系教師，並具有國內及美國律師執照，曾先後向中正大學申請於95年8月、96年2月、96年8月、97年2月退休，其中第1次及第4次，經中正大學報請被上訴人教育部審定後，被上訴人教育部先後函覆認伊涉嫌著作抄襲案，正由中正大學教師評審委員會（下稱教評會）審議，應俟教評會審議完竣後再行衡處而否准；

而申請退休之其中第2次及第3次，經中正大學直接否准；

因伊未被解聘或停聘，應合於退休規定，經向中正大學教師申訴評議委員會（下稱申評會）申訴，獲評議有理由確定，被上訴人教育部仍違法否准其退休，致伊無法執業律師，喪失95年8月1日起至98年1月31日止共514,770元之律師報酬損害。

嗣被上訴人教育部准其自99年8月1日退休，追加請求至99年7月31日止，按每月120,000元計算之報酬損害，及每年獎金2個月，共6,720,000元等情，爰依國家賠償法第2條、第5條、民法第184條、第185條之法律關係，求為命被上訴人教育部給付6,720,000元及自98年4月16日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決【原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。

並就給付律師報酬損害部分於本院上訴及更一審為訴之追加，追加請求被上訴人給付6,720,000元本息，經本院更一審判命㈠被上訴人應給付上訴人514,770元，及自98年5月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

㈡被上訴人應再給付上訴人3,603,390元；

其中985,230元自100年1月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

其中2,618,160元自100年12月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並駁回上訴人其餘上訴及追加之訴。

兩造均提起上訴，經最高法院以103年度台上字第792號判決將命被上訴人給付部分廢棄發回本院更為審理，並駁回上訴人之上訴，故本院審理範圍即為最高法院上開廢棄發回更為審理之部分，至未繫屬於本院者，則不予贅述】。

㈡聲明：⑴原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴廢棄。

⑵被上訴人應給付上訴人514,770元，及自98年5月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⑶被上訴人應再給付上訴人3,603,390元；

其中985,230元自100年1月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

其中2,618,160元自100年12月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

二、被上訴人教育部則以：上訴人固於95、97年先後申請退休，縱具備律師資格，然尚非屬可預期獲得之利益，就客觀上有已定計畫之情，當由主張權利存在之上訴人負舉證責任。

上訴人未提出何實際開業或執業律師之證據資料，上訴人即未具體證明有何律師報酬損失暨所失利益；

上訴人之請求均無理由等語，資為抗辯。

答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

三、兩造所不爭執之事項：㈠上訴人自85年起在中正大學擔任財經法律學系副教授，迄95年8月1日止，已任職約10年，連同另外擔任公職之年資已滿25年。

㈡上訴人依據學校教職員退休條例規定，先後申請於95年8月1日、96年2月1日、96年8月1日、97年2月1日退休。

經中正大學就其中第2次、第3次直接否准上訴人之退休申請，而第1次、第4次申請，經中正大學報請被上訴人教育部審定後，被上訴人教育部先後以95年5月29日台人（3）字第0000000000號函、97年1月30日台人字第0000000000號函覆，認上訴人涉嫌著作抄襲案正由中正大學校評會審議，故上訴人之退休申請案，應俟校評會審議完竣後再行衡處；

因之中正大學以95年6月12日中正人字第00000000號函（下稱95年6月12日函文），轉知上訴人上開教育部處置結果。

㈢上訴人對於中正大學95年6月12日函文不服，向中正大學教師申訴評議委員會（下稱申評會）提出申訴，經該申評會於96年12月27日評議為申訴有理由並確定在案。

中正大學於同年月31日以中正人字第000000000A號函，將前項申訴評議書檢送上訴人、中正大學人事室及被上訴人教育部。

㈣上訴人雖涉嫌著作抄襲一案，然未經交付公務員懲戒委員會懲戒。

㈤中正大學及被上訴人教育部，以教育部99年6月30日台人（三）字第0000000000號函，業已核准上訴人於99年8月1日退休在案。

四、兩造爭執之事項：㈠上訴人以國家賠償法第2條、第5條及侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付自95年8月1日起至99年7月31日止所失利益4,118,160元（即514,770元＋3,603,390元＝4,118,160元），有無理由？㈡上開金額與上訴人於上開期間任職中正大學期間受領之薪資5,585,996元，得否損益相抵？

五、得心證之理由：㈠上訴人依國家賠償法第2條、第5條及侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付，自95年8月1日起至99年7月31日止所失利益4,118,160元，有無理由？⑴按國家賠償法第2條第2項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。

被害人對於公務員為特定職務行為，有「公法上之請求權」存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，得依上開規定請求國家負損害賠償責任；

次按法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，「該管機關」公務員依此規定對「可得特定之人」所負「作為義務」已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人亦得依國家賠償法第2條第2項後段，向國家請求損害賠償（司法院大法官會議釋字第469號參照）。

次按國家賠償法第二條第二項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。

換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。

若公務員對於職務之執行，雖可使一般人民享有反射利益，人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者，縱公務員怠於執行該職務，人民尚無公法上請求權可資行使，以資保護其利益，自不得依上開規定請求國家賠償損害（最高法院72年台上字第704號著有判例可參）。

又按國家賠償法第5條、第6條之規定：「國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。」

、「國家損害賠償，本法及民法以外其他法律有特別規定者，適用其他法律。」

，國家賠償責任之法律適用順序，首應適用特別法規定；

其次，對因公務員違法行使公權力所造成損害，則適用國家賠償法第2條規定；

再次，作為國家賠償法之補充法以及針對私經濟作用所生之損害，則適用民法之規定。

⑵次按學校教職員退休條例第1條、第2條、第3條第1項及同條例施行細則第2條第3項規定，公立學校教師申請退休，須符合任職5年以上，年滿60歲或任職滿25年之規定；

又其退休年資之採計係以編制內、合格、專任、有給、經審定合格之年資為原則。

準此，公立學校教師申請退休，須符合任職5年以上，年滿60歲或任職滿25年之規定；

又其退休年資之採計係以編制內、合格、專任、有給、經審定合格之年資為原則。

⑶另按教職員有下列情形之一者，得申請退休：「…二、任職滿25年。」

學校教職員退休條例第3條第1項第2款定有明文。

查依兩造所不爭執之事項㈠所示，上訴人係自85年起在被上訴人中正大學擔任財經法律學系之副教授，迄95年8月1日止，已任職約十年，連同另外擔任公職之年資，業已滿25年之事實，自堪信此部分為真實。

⑷查教師法及學校教職員退休條例，並無教師於聘期中具備某種特定事由，即得剝奪或限制其退休權利之規定；

因之，現職教師倘若符合學校教職員退休條例第3條第1項規定之情況，則依「依法行政」原則，關於退休資格之規定，被上訴人不得以法律或具法律效力之授權命令所無之限制，否准退休之申請。

另依教育部86年4月11日臺人㈢字第00000000號函釋內容載明：「現職教師因案被起訴尚未確定判決或正由法院偵辦中，在未解聘、停聘前，除兼任行政職務之教師，經移付懲戒，依公務員懲戒法第七條規定不得辦理資遣或申請退休外，如合資遣或申請退休規定，現行法律並無禁止辦理之明文，主管機關尚不得以其涉案而否准其資遣或申請退休。」

，足認現職教師於未經依法令為解聘、停聘前，如合於法令申請退休之規定，自無從禁止或否准其退休之申請，主管機關不得以其涉案而否准其申請退休。

次查依兩造所不爭執之事項㈡、㈢所示，本件被上訴人以上訴人涉案為由，於中正大學教評會決議前不受理其退休申請案，自難認為適法。

又上訴人就第一次申請退休遭拒情形，嗣向上開申評會申訴，獲評議有理由確定，既為兩造所不爭執，被上訴人仍否准上訴人退休；

惟按教師法第32條、教師申訴評議委員會組織及評議準則第32條已明定：申訴案件經評議確定者，（學校）主管教育行政機關應確實執行。

是認有關上訴人之申訴案件經申訴評議確定後，學校暨所屬主管機關即必須確實執行，依上揭說明，被上訴人所負「作為義務」已無不作為之裁量餘地，實可認定。

⑸被上訴人教育部雖抗辯：依教育部88年2月23日台人㈢字第0000000號曾函釋：「查本部85年12月17日台人㈡字第00000000號函釋規定略以：『…國中、小學校長非屬教師法之適用對象，於其涉及刑事案件時，應按公務員懲戒法、教育人員任用條例、公立學校校長成績考核辦法、行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法等相關規定處理…。』

為免產生涉嫌刑責人員以辦理退休規避責任之情事，本案請確實依前揭本部85年12月17日函釋規定就該員之涉案情節，先行檢討是否應依公務員懲戒法規定移付懲戒或查明是否應與停（免）職，再衡酌得否受理其申請退休，以善盡行政責任」；

另教育部在89年5月31日台人㈢字第00000000號函釋中亦指出：「現職教師有構成教師法第14條第l項各款(除有第7款情事者外)事由之可能時，應速即依法召開學校教師評審委員審議，不得藉故拖延，其間該教師如有辦理應即退休或提出申請退休，並應依其解聘、停聘或不續聘之結果審慎處理」。

然上開教育部函釋意旨，目的本為避免教師因涉及刑案或有教師法第14條第1項各款情事時，利用申請退休、預先領取退休金，以規避行政責任，蓋此時若逕行准許該等教師辦理退休，將導致嗣後解聘、停聘或不續聘等懲處措施無從執行，或已領取之退休金難以追討，法律關係更形複雜，是以在涉案情節或是否具備教師法第14條第1項各款事由尚未查明之前，本有必要暫緩核定退休之申請等語。

故被上訴人教育部先後函覆上訴人涉嫌著作抄襲案正由中正大學校教評會審議，故上訴人之退休申請案，應俟校評會審議完竣後再行衡處等語，惟仍無解於被上訴人否准上訴人退休乙事，被上訴人自為該主管機關。

⑹惟按「公務員因案在公務員懲戒委員會審議中者，不得資遣或申請退休。

其經監察院提出彈劾案者，亦同。

前項情形，由其主管長官或監察院通知銓敘機關。」

，公務員懲戒法第7條定有明文。

查依兩造所不爭執之事項㈣所示，本件上訴人雖涉嫌著作抄襲，然未經交付公務員懲戒委員會懲戒；

而銓敘部曾以90年9月21日90退3字第0000000號函釋：…公務員如無公務員懲戒法第7條不得申請退休之情事時，仍准其退休。

又依上開教育部人事法規釋例彙編拾參、退休：一、退休條件㈢涉案釋十三86年4月11日臺人㈢字第00000000號函釋，尤書明「現職教師因案被起訴尚未確定判決或正由法院偵辦中，在未解聘、停聘前，除兼任行政職務之教師，經移付懲戒，依公務員懲戒法第7條規定不得辦理資遣或申請退休外，如何資遣或申請退休規定，現行法律並無禁止辦理之明文，主管機關尚不得以其涉案而否准其資遣或申請退休，請查照」等情可按（見原審卷第109頁函文）。

則上訴人縱經本院以93年度上訴字第958號刑事判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，緩刑2年確定在案，然其並未經解聘或停聘，依上說明，被上訴人亦難據此可否准上訴人之退休請求；

而依兩造所不爭執之事項㈤所示，上訴人嗣雖再於99年1月19日提出退休申請，始經中正大學依法報請教育部審定，經教育部審核後以99年6月30日台人㈢字第0000000000號函核定上訴人之退休申請案，准許上訴人自99年8月1日起退休。

而被上訴人所抗辯援引之上開教育部88年2月23日台人㈢字第0000000號上開函釋，亦僅指國中、小學校長非屬教師法之適用對象，並非指未兼行政職務之教師涉刑案時，亦有公務員懲戒法之適用；

即教育部在89年5月31日台人㈢字第00000000號之上揭函釋，亦無說明得否准上訴人退休之依據，被上訴人此部分抗辯：上訴人之退休申請應暫緩核定，主管機關仍有裁量權云云，自不足採。

上訴人主張被上訴人違法不受理其退休案，影響其權益，足堪採信。

⑺查上訴人為公立大學教授（最高行政法院98年7月份第1次庭長法官聯席會議決議參照），公立學校教師之聘任則為行政契約（最高行政法院97年度判字第121號判決意旨可參）。

是上訴人向被上訴人申請退休，兩者間係屬公法關係，而被上訴人所為上開否准上訴人之退休，既影響上訴人之權益，揆諸上開規定，上訴人自得依國家賠償法之規定請求損害賠償。

本件上訴人雖涉抄襲案，然依按教師法第32條：「申訴案件經評議確定者，主管教育行政機關應確實執行，而評議書應同時寄達當事人、主管機關及該地區教師組織。」

、教師申訴評議委員會組織及評議準則第32條：「評議決定確定後，學校或主管教育行政機關應依評議決定執行，主管機關並應依法監督其確實執行。」

，足見主管機關應依法監督、確實執行申訴評議之結果，上訴人不服被上訴人以95年5月29日台人（三）字第0000000000號函否准其退休，提出申訴後，經中正大學申評會於96年12月27日作成申訴有理由之評議書，並以中正人字第0000000000A號函於96年12月31日函知上訴人及被上訴人。

則依上開規定，被上訴人即應准予上訴人退休。

而公務員懲戒法第七條雖規定：公務員因案在公務員懲戒委員會審議中者，不得資遣或申請退休。

其經監察院提出彈劾案者，亦同。

前項情形，由其主管長官或監察院通知銓敘機關。

而上訴人雖涉嫌著作抄襲，嗣經本院以93年度上訴字第985號作成上訴人違反著作財產權，判處徒刑確定。

惟上訴人未經交付公務員懲戒委員會懲戒，是上訴人未經解聘或停聘，教育部自無從禁止或否准上訴人退休。

則教育部既負有作為之義務，卻怠以不作為之方式使上訴人退休之權利受到損害，故被上訴人違法否准上訴人退休之行為，實有過失。

⑻又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。

另「除法律另有規定或契約另有約定外，應填補被害人所受損害及所失利益，故關於侵權行為損害賠償之請求，其賠償之標準，應調查被害人實際損害如何，以定其數額之多寡。」

、「關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。」

（最高法院18年上字第2170號、19年上字第3150號著有判例可按），則請求侵權行為損害賠償之權利人必須確實受有損害，始得請求。

而「所謂損害兼指既有財產之積極減少及應得利益之喪失。

應增加之財產而未增加，即屬損害。

此種情形受損人祇須證明苟無該項事實，依通常情形，財產當可增加，即為受有損害。」

（最高法院91年度台上字第2039號判決可資參照）；

另「民法第216條所謂所失利益，其損害無須現實發生，依一般或特別情事有取得之可能者，亦視為所失利益。」

、「所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。」

、「關於『所失利益』之範圍，仍應以被害人「實際」所受之消極損害為準。」

、「又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。

該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性。」

（最高法院67年台上字第1407號、48年台上字第1934號判例、最高法院103年度台上字第845判決、95年度台上字第2895號判決意旨可資參照），是所受損害係指包含非財產上損害與財產上損害，而財產上損害包含所受損害與所失利益。

前者，所受損害（積極損害）係受害人既存財產減少發生之損害或權利遭受不利益，原則上包括全部之實體損害，可以客觀計算值多少錢，通常指受害人受損法益之現值；

所失利益（消極損害），指獲利之機會被消滅，致未能使財產增加【黃茂榮，債法總論第二冊，植根法學編輯室，91年9月，第123-124頁】，則認所失利益，仍須有「實際」之損害，非泛指一切可得預期之利益，該利益需確實存在。

此外，權利人若同時受有利益，則為損益相抵之問題。

查：①上訴人主張：伊因被上訴人教育部違法否准其退休申請案，致其無法執業律師，受有未能獲取律師報酬之損失乙節，業據上訴人提出人文國際法律事務所主持律師張靜怡出具之證明書為證，復經公證人認證，於99年11月26日、同年12月1日分別出具證明書，書有：本事務所於95年時，因本所承辦台灣病患使用美國拜爾公司未經加熱凝血劑感染愛滋病與美國拜爾公司於台灣與美國涉訟，需具備國內外律師執照律師，因游啟忠兼具台美執照且預定於95年8月1日退休，本所確實與游律師約定自95年8月1日起擔任本所律師等情（見本院勞上卷第98、114頁），並經證人張靜怡律師於本院更一審到庭證實明確，且證人張靜怡律師並陳明：伊當時並留有台北市復興南路事務所進去電梯之右手邊一間辦公室給上訴人，伊等事務所報酬是1年領14個月薪資，上訴人有影印美國北伊利諾州律師登錄證一件給伊，上訴人有在外交部條約法律司處理條約，當過公務員，…美國律師都訝異其中有一個不便利法庭原則，對這個原則那麼清楚，就是上訴人告訴我…指可以在當地國家請求，不可以在美國審理，…這是伊對上訴人專長之認知等情甚明（見本院更一卷㈠第87至90頁），再者本院函詢人文國際法律事務所組織種類為獨資，負責人為張靜怡；

另函詢人文國際法律事務所94年至100年執行業務所得情形，94年收入總金額4,740,450元，95年聘有律師1名、收入總金額4,539,550元；

96年聘請律師3名、收入總金額3,520,684元，97年至100年雖未聘請律師，惟執行業務收入金額在2,377,842元至3,666,839元之間等情，有財政部台北國稅局信義分局103年10月20日財北國稅信義綜所字第0000000000號函、財政部台北國稅局松山分局103年12月4日財北國稅松山營所字第0000000000號函、財政部台北國稅局103年12月15日財北國稅資字第0000000000號函等件在卷足稽（見本院卷㈡第33、50至88、91、92頁），亦認人文國際法律事務所為獨資種類，負責人張靜怡確實有權決定聘請上訴人，且依其94年至96年間執行業務之收入總金額之情形，張靜怡於95年間自有聘請律師之需要，則張靜怡所為上開之證述，自為平實可信。

依上說明，上訴人已依通常情形暨客觀上已定計劃，有可得預期之利益，即無不合。

被上訴人雖抗辯：上訴人擬對拜爾（BAYER）公司之求償訴訟，不論在美國或台灣起訴，最後均為敗訴，人文國際法律事務所無從由此獲較高之報酬，自難認上訴人亦可獲取較一般受雇律師平均收入（每月6萬元）為高之薪資云云，自非可採；

至被上訴人又辯稱：證人張靜怡亦可能遭其誤導而為不實陳述，且證人與上訴人間有師徒情誼、交情匪淺，證人甚至擔任上訴人違反著作權案之刑事一審辯護人，相關證言亦不可採云云。

惟查，證人張靜怡於作證之前，已經本院諭知證人具結之義務及偽證之處罰，並簽名在卷（見本院更一審卷㈠第99頁）。

證人在審判上經法院依法定訴訟程序令證人在陳述前具結，即有據實陳述之義務，如有偽證時將受刑法嚴竣之訴追罪責，以擔保審判上之證言真實；

參以師生、及為被告辯護人等情形，並非特殊親誼關係，衡情證人應無甘冒偽證罪責而為虛偽陳述之理，此部分被上訴人所為抗辯，並無足採。

被上訴人雖再抗辯：上訴人就諸如證明訴訟代理之委任狀、法院筆錄或判決書、租屋或購入設備以利營業之證明、向當事人收取律師公費之請款單或收據文件等迄今仍未提出具體事證，以證明其損失云云，惟上訴人仍有上開所失利益之損失，已如上述，被上訴人所為之抗辯，使上訴人侷限於積極損害始得請求賠償，亦不足採。

②上訴人依已定之計劃原自95年8月1日起受雇擔任人文國際法律事務所之律師，已如上述；

而張靜怡雖證稱其係以月薪12萬元聘用上訴人云云，惟張靜怡所經營之人文國際法律事務所係屬本國律師經營之機構，縱擬在美國進行訴訟，仍由上開證人張靜怡之事務所給付薪資，自應依本國律師報酬標準計算損失，且律師報酬不應受對拜爾（BAYER）公司訴訟或勝或敗之結果影響；

又上訴人因遭被上訴人教育部否准其退休，致無法於95年8月1日退休轉任執業律師之所失利益部分，因上訴人具備我國律師資格，依據改制前行政院勞工委員會（下稱勞委會）統計，台灣律師平均收入為月薪85,795元，以1年12個月計算，1年損失應為1,029,540元，有上訴人所提出為被上訴人所未爭執之行政院勞工委員會之「我國受僱者平均月薪資最高與最低之20個細職類」表內平均薪資可據（見原審卷第115頁）。

按上開本國律師之平均收入月薪計算，自95年8月1日起至99年7月31日止，長達4年之薪資，自為上訴人依通常情形，可得請求之所失利益4,118,160元（即85,795元×48＝4,118,160元）。

次按，上訴人初任律師，經驗尚非嫻熟，僅因擬承辦台灣病患使用美國拜爾公司未經加熱凝血劑感染愛滋病而與美國拜爾公司之訴訟案件，案源有限，上開金額已超越一般初任律師之薪資甚多，即證人張靜怡律師亦陳稱：國內律師壹個月6萬元起薪，實力不好的一個月5萬元起薪等情可知，且若上訴人受聘擔任律師之月薪可達12萬元，為何其起訴時未為主張，是張靜怡律師欲聘僱上訴人每月薪資12萬元，核與當時律師報酬之實情尚不相符，自不可採；

故上訴人之主張伊依通常情形，可得請求之所失利益為4,118,160元，應予准許。

⑼又被上訴人雖提出上訴人請求權罹於時效之抗辯，謂上訴人之請求權時效應自教育部95年5月29日否准退休時，為時效起算點云云，惟上訴人自99年8月1日始獲准退休（旋即於99年1月25日向被上訴人教育部起訴），上訴人於99年8月1日以前，對侵權行為尚未終止，致上訴人無法行使，時效自無從進行，則上訴人於99年1月25日起訴請求，自尚未罹於時效，併此說明。

㈡上開金額與上訴人於上開期間任職中正大學期間受領之薪資5,585,996元，得否損益相抵？⑴按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第216條之1定有明文。

次按所謂損益相抵，係指損害賠償之債權人基於與受損害之同一原因事實並受有利益，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益而言，此觀民法第216條之1規定自明。

倘債權人非基於與受損害同一原因事實並受有利益，即無上開規定之適用。

是需受損害與受有利益出於同一原因事實，始有損益相抵之適用（最高法院103年度台上字第1899號判決意旨可按）、又按同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償之責（最高法院100年度台上字第716號判決意旨亦可參照）。

另按民法第216條之1關於「損益相抵」規定之適用，舉凡基於同一原因事實受有損害並受有利益，該「損害與利益」各與「責任原因之事實」間具有相當因果關係者，均足當之。

⑵查上訴人為公立大學之教授，按教育部公立各級學校專任教師兼職處理原則第4條第2款，不得兼任律師，則上訴人自應於退休後始能執行律師業務。

惟如非教育部違法否准上訴人退休之行為，上訴人即得於95年8月1日退休後執行律師業務，上訴人對於被上訴人應予核准其退休，有公法上請求權存在，經上訴人請求被上訴人執行而怠於執行，致上訴人之權利遭受損害者，上訴人自得請求被上訴人負損害賠償責任。

故上訴人受有律師報酬之損害與被上訴人違法怠於執行職務而否准退休具有相當因果關係。

查被上訴人因怠於執行職務並否准上訴人之退休，致上訴人「無法依客觀上已確定之計劃執行律師業務而受有報酬損失」之責任原因事實，造成上訴人「受有得繼續任職中正大學而領有薪資而受有利益」，該損害及利益均與「否准退休（二者間有相當因果關係）」之責任原因事實間具有相當因果關係，則該損害與利益自均係基於同一原因事實而新發生，依上揭說明，自應有損益相抵之適用。

而上訴人繼續任教而受有之薪資報酬，經本院函詢中正大學游啟忠95年8月1日至99年7月31日每月薪資所得（含年終工作獎金）結果「游啟忠95年8月1日至99年7月31日止，每月薪資所得及年終獎金總計5,585,996元」乙節，有中正大學103年6月17日中正人字第0000000000號在卷可按（見本院卷㈠第77、78頁）。

故上訴人受有薪資報酬利益為5,585,996元。

經損益相抵後，上訴人仍受有1,467,836元之利益【計算式：薪資報酬5,585,996元-律師報酬4,118,160元＝1,467,836】，上訴人已無損害可言，被上訴人自無庸再賠償上訴人所受損害，是上訴人主張被上訴人應給付伊律師報酬之損失共4,118,160元云云，自屬無據。

⑶另按學校教職員退休條例第11條規定：月退休金自退休之次月起發給。

查原審判決雖謂上訴人受有損害（因無法退休致未能領取月退俸）與受利益（因繼續任職而每月領取薪俸）之原因事實，皆係因其退休案未遭受理之同一原因事實而生，民法第216條之1損益相抵原則即有適用之餘地。

因此，上訴人自95年8月1日起繼續任職每月領取之薪俸，扣除其自該日起無法領取之月退俸後，損益相抵之結果，已無損害，被上訴人即毋庸加以賠償，故上訴人主張被上訴人應賠償無法領取之月退俸3,371,802元，洵屬無據等語（見原審判決第25頁）。

然查上訴人於95年8月1日確實並未退休，而係於99年8月1日才退休，上訴人95年8月1日至99年7月31日既為中正大學現職之教師，故同一時間就相同教職，自無法同時享有薪俸，並同時享有月退休金之情形，則於95年8月1日起至99年7月31日止之4年間，其既未退休，依上述學校教職員退休條例第11條之規定，即無從領取月退休金，依法應無受有未能領取月退休金之損害，自無以其無法領取之月退休金與其每月所領取之薪俸相抵之問題，則原審未予詳查，而為上述認定，自屬錯誤，則上訴人並無受有無法領取月退休金之損害，自無與其所領薪俸為損益相抵之適用，原審為上述認定，自不發生被上訴人已不得以上訴人每月所領取之上述薪俸，與上訴人因被上訴人違法否准退休致上訴人無法受有律師報酬之損害為相抵之適用。

⑷至上訴主張伊起訴請求其無法領取之月退休金部分之損害（即下述㈠部分聲明），經原審判決與其受領薪俸相抵後駁回其請求，伊聲明不服對此部分亦提起上訴，而於本院上訴審撤回此部分請求，被上訴人亦表示同意等情（見本院勞上卷第59、101頁），為兩造所不爭執。

惟按民事訴訟採處分權主義，原告應於起訴時，依民事訴訟法第244條第1項第2款、第3款規定，表明及特定其作為訴訟上請求之訴訟標的及其原因事實、應受判決事項之聲明，以利進行本案審理時，能明確法院之審理與判決對象及當事人之攻擊與防禦目標；

並於訴訟進行中，依同法第255條規定處理原告「將原訴變更或追加他訴」及依同法第259條規定處理被告「提起反訴」；

再於判決確定後，依同法第400條規定判斷既判力之客觀範圍。

又請求金額之流用，於同一訴訟標的法律關係下之不同請求項目間，固無不可，且無「將原訴變更或追加他訴」之情形。

但如係不同訴訟標的之客觀訴之合併，各法律關係下所得主張給付之金額，應分別計算，再分別聲明或合併為單一聲明，此時各不同訴訟標的下之請求金額，不屬上開可流用之情形，縱合併後之聲明金額不變，仍應依「將原訴變更或追加他訴」之規定辦理。

如原告於第二審程序中，在同一訴訟標的法律關係下，為應受判決事項聲明之擴張或減縮，因僅屬訴之聲明分量上之更易，與原訴尚不失其同一性，且亦非不能併存，此時第二審法院仍應就原訴未經更易部分為上訴有無理由之裁判，並於主文中就擴張部分另為准駁之諭知，或於理由中敘明減縮部分無庸裁判之旨。

本件上訴人起訴時，係請求㈠被上訴人應給付伊月退休俸2,274,006元（即自95年8月1日起至97年12月31日止月退休俸，每月78,414元）及每期均自次月1日起之法定遲延利息；

㈡被上訴人應給付伊應退休而無法退休轉任可取得之私校教授薪酬2,274,006元（即自95年8月1日起至97年3月12日止，每月教授薪水為104,175元，以1年13.5個月，一年損失為1,406,36 2元，每月平均117,196元）及每期均自次月1日起之法定遲延利息，並與前開聲明㈠為選擇合併；

㈢被上訴人應給付伊應退休而無法退休轉任律師可取得之律師薪酬514,770元（即自95年8月1日起至96年1月31日止，以每月律師薪水為85,795元，合計514,770元），及每期均自次月1日起之法定遲延利息。

（就律師報酬損失部分：上訴人於本院上訴審追加聲明請求共1,500,000元，再於本院更一審追加聲明請求共6,720,000元：【本院更一審判決就此上訴及追加部分判准被上訴人應給付上訴人共計4,118,160元，而駁回其餘上訴人之請求，上訴人就其敗訴部分提起上訴，經最高法院103年度台上字第792號判決駁回上訴確定】）；

㈣被上訴人應給付伊侵害名譽權慰撫金10萬元及其法定遲延利息；

㈤被上訴人給付伊侵害隱私權慰撫金10萬元及其法定遲延利息；

㈥被上訴人應給付伊侵害自由權慰撫金10萬元及其法定遲延利息。

（上開㈡、㈣至㈥部分經最高法院100年度台上字第1700號判決上訴人敗訴確定）。

查上訴人起訴時訴之聲明既係依國家賠償法第2條、第5條及侵權行為之法律關係為請求，迄本院審理時時，均無異動，足認上訴人起訴之聲明並非客觀合併之數訴，而係僅以一訴之訴訟標的，而為數項請求，上訴人就上開㈠部分表示不再請求而撤回，並非屬民事訴訟法第459條第1項規定撤回上訴，而僅撤回數項請求之一部，核係「減縮應受判決事項之聲明」情形，自非就訴訟標的之一訴撤回，自無既判力之可言，則上訴人主張原審判決（即原審判決第25頁㈡所示）「伊自95年8月1日起繼續任職每月領取之薪俸，扣除上訴人自95年8月1日起無法領取之月退俸後，損益相抵結果，已無損害。」

之認定，應有既判力云云，自難憑採。

⑸另上訴人主張伊因無法退休而無法享受免稅額之損失共計595,550元，依損益相抵亦應扣除云云，惟查上訴人既於95年8月1日未退休，而係於99年8月1日退休，則於95年8月1日起至99年7月31日止之4年間，其既未退休，依上述學校教職員退休條例第11條之規定，即無從領取月退休金，依法應無受有未能領取月退休金之損害，自無以其無法領取之月退休金與其每月所領取之薪俸相抵之問題，準此，上訴人既未於99年7月31日前退休，則自95年8月1日起至99年7月31日止自無法享有財政部退休金免稅額之優惠，上訴人此部分主張，亦屬無據。

㈢又上訴人本於國家賠償法第2條、第5條、民法第184條1項之規定，提起本件訴訟請求裁判，此種起訴之形態為學理上之重疊之訴之合併，其訴訟標的雖有數項，然僅有單一之聲明，法院應就原告所主張之數項訴訟標的逐一審理，如其中一項標的之請求為無理由時，仍須就他項標的之請求審判，若認其中一項請求為有理由，即可為原告勝訴之判決，就他項標的無須更為審判，法院如就數項標的同時判決，則為法所不許。

因之，本院既認上訴人依國家賠償法第2條、第5條規定之規定，上訴人自得請求被上訴人給付伊4,118,160元（含上訴及追加之訴），惟與上訴人自95年8月1日起至99年7月31日止所領取薪俸，依民法第216條之1規定損益相抵後，上訴人已無損害可言，上訴人自不得請求賠償其損害，則上訴人另依民法第184條第1項規定，請求被上訴人如數給付上開金額部分，亦不應准許，併此敘明。

六、綜上所述，上訴人依國家賠償法第2條、第5條規定及侵權行為之法律關係，請求㈠被上訴人應給付上訴人514,770元，及自98年5月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

㈡被上訴人應再給付上訴人3,603,390元；

其中985,230元自100年1月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

其中2,618,160元自100年12月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。

原審就上開㈠部分為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

上訴人於本院前審審理時追加請求上開㈡部分，亦無理由，應予駁回。

七、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘主張陳述及其他攻擊或防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
勞工法庭 審判長法 官 李素靖
法 官 田玉芬
法 官 吳森豐
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 8 月 14 日
書記官 魏安里
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。