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臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度重上字第5號
上 訴 人 邱秀媚
訴訟代理人 黃正彥 律師
黃雅萍 律師
被 上 訴人 蔡鳳嬌
訴訟代理人 何建宏 律師
複 代 理人 陳昱良 律師
吳玉英 律師
上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國102年11月5日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度重訴字第41號），提起上訴，本院於104年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），原係訴外人曾鴻霖所有，被上訴人於民國（下同）101年8月間以總價新臺幣（下同）615萬元向曾鴻霖買受系爭不動產，並於101年9月18日完成移轉登記後，即委託住商不動產之加盟業者大立旺企業有限公司（下稱大立旺仲介公司）代為仲介出售。
上訴人先於101年11月6日交付斡旋金7萬元（下稱系爭現金）予仲介公司，暫定購買總價為727萬元（含被上訴人預估應負擔之奢侈稅95萬元），兩造嗣於101年11月16日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約書），約定總價為660萬元，且應於101年12月31日完成點交，如於該期日前不能點交，被上訴人應自該期限次日起算，每逾一日按買賣總價金萬分之5即3,300元（6,600,000×5/10000）計付違約金賠償上訴人。
而上訴人已於簽約當日即交付本票以給付第1期（簽約款）70萬元，至第2期完稅款90萬元及第3期尾款500萬元，亦已分別於101年12月10日、101年12月14日依約匯款入中國信託商業銀行受託財產專戶。
又因兩造口頭約定，若被上訴人依法須繳納奢侈稅，由上訴人另補貼75萬元給被上訴人，而上訴人先前已支付7萬元斡旋金，故另簽發面額68萬元之本票（下稱系爭本票）由大立旺仲介公司代為保管，並約定將來被上訴人如須繳納奢侈稅，憑稅單由上訴人代為補貼68萬元後才將本票歸還，被上訴人如不須繳納奢侈稅，該本票立即歸還上訴人，大立旺仲介公司受僱人即訴外人黃博志嗣於101年11月29日確定被上訴人符合免繳納奢侈稅之資格，上訴人即向黃博志索回本票，黃博志亦於翌日即101年11月30日歸還斡旋金7萬元。
則上訴人既已給付買賣價金660萬元，被上訴人即應依約將系爭不動產移轉所有權予上訴人，詎被上訴人竟以買賣價金為735萬元為由，拒不履行移轉登記及點交房屋之義務，上訴人已兩度發函催告被上訴人履行未果，為此，爰依系爭買賣契約之法律關係，請求被上訴人將系爭不動產移轉所有權登記並交付於上訴人；
並應自102年1月27日起至交付系爭不動產之日止，按日給付上訴人3,300元之違約金。
原審為上訴人敗訴之判決，容有違誤，爰提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將如附表所示之不動產移轉所有權登記並交付於上訴人。
㈢被上訴人應自102年1月27日起至交付系爭不動產之日止，按日給付上訴人3,300元。
㈣上列第三項部分，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人購入系爭不動產之成本為636萬，斷不可能以660萬元作為系爭買賣之總價，上訴人交付大立旺仲介公司之現金7萬元及面額68萬元本票均為買賣價金之一部，非奢侈稅之預付；
上訴人僅支付660萬元，經被上訴人於101年12月9日以存證信函催告伊給付其餘價金，否則即解除契約，上訴人仍置之不理，則系爭買賣契約已經解除，上訴人請求被上訴人依約移轉房地所有權及給付違約金，顯無理由；
又被上訴人確實係以735萬元對價出售系爭不動產予上訴人，兩造對系爭不動產買賣價金究為735萬元或為扣除奢侈稅後餘額之認知如有不同，買賣契約根本未能成立，上訴人請求被上訴人依買賣契約約定移轉所有權予伊並給付違約金，即屬無由等語，資為抗辯，並為答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保，請准予宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠如附表所示之系爭不動產原為訴外人曾鴻霖所有，被上訴人於101年8月間以615萬元向曾鴻霖購得，並於101年9月18日辦妥所有權移轉登記，有系爭不動產之建物謄本、土地及建物所有權狀可證（見原審卷第9至13、44至45頁）。
㈡被上訴人於101年10月28日委託大立旺仲介公司代為出售系爭不動產，委託銷售價格原為828萬元，嗣於同日變更為750萬元，有被上訴人於101年10月28日所簽之委託銷售契約書、委託銷售契約內容變更同意書可證（見原審卷第136至137頁）。
㈢上訴人於101年11月6日委託大立旺仲介公司向被上訴人議價購買系爭不動產，大立旺仲介公司經紀人黃博志出具買賣議價委託書（下稱系爭議價委託書）及確認書（下稱系爭確認書）供上訴人確認，買賣議價委託書上所載之委託議價金額為727萬元，上訴人未於該委託書及確認書上簽名，惟依買賣議價委託書支付保證金7萬元予大立旺仲介公司，有買賣議價委託書、確認書可證（見原審卷第14頁）。
㈣兩造於101年11月16日簽立系爭買賣契約，系爭買賣契約書所載買賣價金為660萬元，付款方式分三期支付，即簽約款應付70萬元、完稅款應付90萬元、尾款付500萬元（見原審卷第15至19頁）。
㈤上訴人分別於101年11月16日、101年12月10日、101年12月14日將70萬元、90萬元、500萬元共計660萬元匯入中國信託商業銀行受託財產專戶（帳號為00000000000000號），有不動產買賣價金履約保證書可證（見原審卷第26至28頁）。
㈥上訴人於101年11月16日簽立付款日101年11月30日、面額68萬元、票據號碼TH0000000號之本票一紙交予訴外人即大立旺仲介公司承辦人員黃博志；
嗣黃博志於101年11月29日將該本票退還予上訴人，並於翌日即101年11月30日退還上揭保證金7萬元予上訴人，有系爭本票影本、上訴人收訖7萬元簽發之收據可證（見原審卷第30、33、79頁）。
㈦被上訴人於101年12月9日以臺南成功路郵局第2385號存證信函通知上訴人，系爭房地之買賣價金為735萬元，短付之68萬元應於該存證信函到三日內兌現，逾期將主張解除契約，沒收上訴人已付價金等情，有上開存證信函可證（見原審卷第74至78頁）。
㈧上訴人於101年12月21日委託正鑫聯合律師事務所以律師函通知被上訴人依約移轉系爭房地所有權；
另於102年1月18日以臺北松江路郵局86號存證信函通知被上訴人應於函到7日內依約移轉系爭房地所有權；
被上訴人迄今尚未移轉系爭房地所有權予上訴人，有上開律師函、存證信函及收件回執可證（見原審卷第34至37、38至41頁）。
㈨系爭不動產成交後，兩造並於101年11月16日載明買賣總價為660萬元之「不動產成交案件實際資訊申報書(買賣)」簽章（見原審卷第23頁）。
㈩門牌號碼臺南市○區○○街000號9樓之102年度及103年度房屋稅，係由上訴人所繳納（見本院卷一第80頁）。
兩造於101年11月16日簽訂借屋裝修同意書，之後黃博志將系爭不動產住家大門及房內房間、信箱鑰匙及停車場遙控器交付上訴人，目前仍由上訴人收執中。
四、兩造爭執事項：㈠系爭買賣契約是否已經雙方意思合致而成立？若已成立，兩造所約定之買賣價金係為660萬元，抑為735萬元？亦即，兩造所主張買賣價金差距75萬元，係為系爭買賣價金之一部分，或僅為兩造約定上訴人補貼被上訴人奢侈稅之金額？㈡又上訴人主張被上訴人應移轉系爭房地所有權，並自102年1月27日起至移轉系爭房地所有權之日止，依系爭買賣契約第9條第5項約定，按日給付3,300元之違約金，於法是否有據？
五、得心證之理由：㈠系爭買賣契約是否已經雙方意思合致而成立？若已成立，兩造所約定之買賣價金係為660萬元，抑為735萬元？亦即，兩造所主張買賣價金差距75萬元，係為系爭買賣價金之一部分，或僅為兩造約定上訴人補貼被上訴人奢侈稅之金額？⒈按當事人互相意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153條定有明文。
又按當事人締結不動產買賣之債權契約，固非要式行為，惟對於契約必要之點意思必須一致，買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物，自屬買賣契約必要之點，茍當事人對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立；
再按當事人互相表示意思不一致（即承諾之內容與要約之內容不一致），與表意人之意思表示之內容有錯誤，其法律上效果不同。
查原審所謂：「此項記載，顯係出於雙方認知錯誤所致」，倘係指兩造當事人互相表示意思不一致而言，則依民法第153條第1項反面解釋，本件買賣契約似未成立（最高法院40年台上字第1482號判例意旨、80年度台上字第2693號判決意旨參照）。
另按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號、43年台上字第377號判例意旨參照）。
⒉本件上訴人主張兩造間就系爭不動產合意之買賣價金為660萬元等語，既為被上訴人所否認，並辯稱：被上訴人委託出售系爭房屋之買賣價金係735萬元，則依上開說明，上訴人即應就此買賣契約之必要之點即買賣價金之意思已達成合致一節，負舉證責任，待其證明為真實後，被上訴人於其抗辯事實，始應負證明之責任。
經查：⑴上訴人主張兩造就系爭不動產已經合意買賣價金為660萬元等語，固據提出系爭不動產買賣契約書（原審卷第16頁）為證，惟被上訴人辯稱，契約書上660萬元之金額係應上訴人要求記載，上訴人於簽訂買賣契約同時並簽發68萬元本票交大立旺仲介公司受僱人，加上之前已交付大立旺仲介公司之保證金7萬元，合計75萬元，亦為買賣價金之一部分等語，上訴人則稱：系爭本票係兩造於系爭買賣契約外另口頭約定，將來被上訴人如須繳納奢侈稅，憑稅單由上訴人代為補貼後才將本票歸還，被上訴人如不須繳納奢侈稅，該本票立即歸還上訴人等語。
則兩造對於該差距之75萬元究系爭買賣價金之一部分，或僅為兩造約定上訴人補貼被上訴人奢侈稅之金額？容有歧異。
⑵此經證人即本件不動產買賣仲介業務員即大立旺仲介公司受雇人王耀霆（原名黃博志）於原審審理時證謂：渠為住商臺南誠品加盟店仲介服務員，被上訴人買系爭不動產時也是渠仲介的，被上訴人委託購買時，原屋主曾鴻霖配偶有說上訴人也要買這邊的房子，渠因此認識上訴人，嗣被上訴人委託渠出售系爭房屋時，渠就聯繫上訴人，當時上訴人有跟渠講一個價錢727萬元要去跟被上訴人談，727萬元是渠跟上訴人研議後的金額，希望用這個金額跟被上訴人談。
談好這個價錢後，渠有與上訴人寫了一份議價委託書，上訴人有交給渠7萬元的議價金，因為被上訴人要賣系爭房地時未足一年，奢侈稅已經上路，可能要繳奢侈稅即登錄買賣總價的15％，被上訴人說那這樣她要賣到750萬元，最後成交價為735萬元；
契約定買賣價金660萬元是因為未滿一年出售會有奢侈稅的問題，另還有一個不動產買賣交易所得稅，是以實際成交價扣除相關稅費例如代書費、佣金、稅金（如印花稅）。
但扣除的稅金不含奢侈稅，買賣價金寫660萬元及735萬元，蔡鳳嬌要負擔的稅金並不一樣，奢侈稅就是以660萬元或735萬元的15％計算。
買賣契約寫660萬元，一是因為稅基不同，另一方面讓人以為成交價只有660萬元，簽約當天先準備70萬元，由邱老師提供銀行的臺支本票，再約定第二期款90萬元，請邱老師直接匯款到履約保證專戶，另500萬元作為交屋尾款，也是匯款到履約保證專戶，第一筆70萬元也是匯入履約保證專戶。
寫斡旋時有先收7萬元的議價金，議價金在合約成立時就轉為訂金，由公司保管，68萬元當天由邱老師開立一張本票作為憑證，由蔡鳳嬌委託渠保管這張本票等語（見原審卷第97頁反面至第99頁），核與上訴人提出之系爭議價委託書、確認書、不動產買賣契約書所載內容相符。
據此，足知當時兩造均有向訴外人即系爭不動產之前所有權人曾鴻霖購買系爭不動產之意思，後因被上訴人先與曾鴻霖訂約，且被上訴人事後有意出售系爭不動產，遂由王耀霆從中聯繫兩造磋商買賣系爭不動產，而在磋商過程中因考慮到本件買賣有繳納奢侈稅（即特種貨物稅；
下同）之可能，故在商議買賣價金時，由上訴人在系爭買賣契約記載之價金外，已給付1筆7萬元現金，並簽發金額68萬元之本票共計75萬元（下稱系爭現金與本票）等情，應堪認定。
⑶再經詢之證人王耀霆關於被上訴人於系爭買賣契約系爭現金與本票，證人王耀霆證陳：735萬元談妥時渠有跟邱老師講說為何是這個金額，就是蔡鳳嬌可能會繳到奢侈稅，渠從頭到尾沒有談到若蔡鳳嬌不需繳奢侈稅，價金就需要再折讓，錢還要還回去。
她要賣的時候找渠就有跟她說過735萬元的價金是可能攸關到奢侈稅。
因為渠經手的案件也有這種情形，但後來還是被追繳，不用課徵奢侈稅的條件是名下沒有不動產，符合自住，蔡鳳嬌都符合，渠只是告知蔡鳳嬌可能會有被追徵奢侈稅的情形。
渠在告知蔡鳳嬌時她是有這樣的風險，蔡鳳嬌委託渠的價錢就是這個價錢，有奢侈稅就由她負擔，但若沒有還是這個價錢，即實際上會拿到的錢就是735萬元等語（見原審卷第99頁反面至第100頁、第102頁反面），據此，足證被上訴人出售系爭不動產關於買賣價金之金額表意為735萬元，被上訴人抗辯：其認系爭現金與本票之性質為買賣價金之一部分，已屬可採。
惟上訴人就此是否為相同認知？經詢之證人王耀霆於本院到庭雖證述：第一時間上訴人是願以727萬元買受，因出賣人蔡鳳嬌不同意，經渠協商後出賣人蔡鳳嬌願以735萬元出售。
上訴人邱秀媚也有同意等語（見本院卷一第194頁反面、195頁正面）。
惟旋經本院詢以系爭買賣究竟上訴人不買，或是被上訴人不賣一節，證人王耀霆陳稱：蔡鳳嬌要賣735萬元，但邱秀媚希望以660萬元買受，所以兩造就買賣價金不能合致，與原先101年11月16日契約書所載不符。
本件是因為雙方如願按735萬元買賣成交，但希望用660萬元申報，惟因本件沒有另寫私契註明上開情形，以至雙方認知不同所致等語（見本院卷第197頁反面），及證人陳佑全於本院證述：渠是大立旺仲介公司店長，他們發生糾紛才接手處理。
渠對實價登錄的相關規定也不是很熟悉，所以這個案件當初房子好像是原屋主賣給被上訴人，後來被上訴人又想賣該系爭房屋，剛好上訴人想要來買，但兩造對買賣價格有落差引發糾紛，渠處理的部分是比如說他們成交價是700萬元來講，但上訴人要求實價登錄不要登記那麼高，只要登錄600萬元或630萬元，渠當時有要求上訴人關於價差部分寫一張本票，後來因為上訴人認知成交價是600萬元或630萬元，但被上訴人認知成交價是700萬元，之後上訴人有找一位同行，好像是東森房仲公司要拿回那張本票，但是渠業務有影印本票留存，事後渠公司有找雙方來談，但是雙方協調各有堅持，因上訴人要以600萬元或630萬元購買系爭房屋，但被上訴人不同意等語（見本院卷第83、84頁），亦認本件紛爭係起於兩造對於買賣價金之不能合致，復參酌證人王耀霆於原審證述時稱：對於若沒有奢侈稅（買賣價金）還是735萬元這個價錢的想法，渠不知道上訴人是否知道，即上訴人在兩造協商買賣時有無可能在主觀上的認識係若沒有奢侈稅，其價金應扣除補貼奢侈稅部分，渠也不確定等語（見原審卷第100頁反面），且因系爭買賣契約書所載之買賣價格係660萬元，則在簽立系爭不動產買賣契約書之際，上訴人是否知悉被上訴人上揭出售條件，實非無疑。
⑷再參以證人即系爭買賣契約承辦之代書趙美玲於本院到庭亦證稱：簽約當天，渠到的時候，買方和仲介已經在場，仲介說他們趕時間，渠直接就問今天成交價是多少？即當場擬定合約包括標的、標的物、買賣雙方、就契約內容、付款方式，於中間時有詢問買方要不要貸款，所以有將買賣價金交付流程跟買方解釋，也有把流程紀錄在契約書中，因為買方要先走，就先解釋內容給買方知道，當時留下買方的兒子在場，就等賣方到場，賣方到場後，渠就解釋買賣契約給買方的兒子和賣方知道，解釋契約後沒有問題後，就請賣方簽名等語（見本院卷二第52頁反面）。
準此，足證兩造於簽訂買賣契約時，並未直接對話，並參酌兩造就系爭不動產買賣契約書簽立前均係由證人黃博志從中聯繫磋商，兩造並未碰面商議過，到簽約時，文件都已經由代書代為寫好了，由兩造短暫見面就在契約書上面簽名等語，亦經證人王耀霆於原審及本院審理時證述明確在卷（見原審卷第102頁、本院卷第195頁正面），然證人王耀霆不惟無法確定上訴人是否知悉被上訴人係以無論本件交易是否需繳納奢侈稅，均以735萬元出售系爭不動產一情，已如前述，由渠於本院審理時復證述：兩造訂立不動產買賣契約書，記載價額為660萬元，是因當時上訴人有其他親戚朋友住在這個社區，不希望墊高社區的買賣行情，而且有考量如寫買賣735萬元的話，要課奢侈稅就要用735萬元為基準課徵，如寫660萬元的價金，課的奢侈稅比較少等語（見本院卷一第195頁反面），以上訴人於簽約時對於買賣價金之金額記載，有算計負擔奢侈稅之考量情形，益證上訴人主張其認知系爭本票與現金係其為補貼被上訴人奢侈稅之金額等語，並非無據。
⑸再觀之上訴人於101年11月29日至王耀霆之辦公室與王耀霆之對話錄音內容為（仲介黃為王耀霆）「仲介黃：邱老師我大概跟你講一下，……他當初的買價615嘛，他第1次付、他買的他付1個契稅，那筆付了4萬7千多塊，我們算5萬塊概算5萬塊，服務費他給公司，他買的時候他付這個東西2%、12萬3服務費，12萬5的話是他買這間房子的時候貸款、有設定費有代書費，那時候代書總共跟他請25,000塊，這邊的金額是2萬4千7百多啦，好就算2萬5千。
再過來這個奢侈稅、就是以他賣掉、這次他賣掉、不管他賣什麼金額，這個金額我是算，這個95是這樣子、這邊加起來以它的成本去算15%起來、就是95，那後面這個5萬那天沒有算到，因為這一次他有貸款，他必須要塗銷還有代書費還有火險地震險，這部分的錢都拿不回來了嘛，所以這？才有5萬塊的支出，TOTAL全部就是這樣子是這樣子算出來，所以那時候為什麼、第一次算的727，就是少掉一個部分，就是後面的這個，我們沒有算到，這邊沒有算到，那第一次有一個代書費，代書費的單據他也沒附進去，所以會差在這筆7萬多塊，當初他提供的東西沒有這些、他只拿契稅的單子來跟服務費的手續，那奢侈稅是他問代書，我們算、就算是假設你用，不管用多少錢、大概差不多是這樣，就算即使你簽600萬，買賣價簽600萬、15％也是要90萬，當然奢侈稅這部分的話，全部的金額他算起來、他這個房子他現在賣掉、它會衍生出來的全部的成本大概就在這個位置，就這樣子，後來才會有735萬這個數字跑出來等語（見原審卷第120頁），足證證人王耀霆當初向上訴人解釋735萬元價格之形成時，確實有告知包含奢侈稅。
復觀證人王耀霆與上訴人以下錄音對話中所提：「（上訴人：）從頭到尾就是說申報奢侈稅。
（仲介黃：）對。
……（上訴人：）可以讓我買這房子，這個房子的成本是我支出嘛。
（仲介黃：）對。
（上訴人：）你告訴我這樣。
（仲介黃：）對。」
「（上訴人：）所以那時候，你跟代書算好了告訴我，我就以為、打電話問她，奢侈稅算出來多少，我要，我要、申報好了沒，我要繳了。
（仲介：）對。
……（上訴人：）我今天錢不是給他吶，我那本票只是要給你擔保。
（仲介黃：）我知道。
（上訴人：）我的錢是要幫你繳給國稅局，就是繳那個、繳稅，我的錢是要繳稅的。」
「（上訴人：）反正奢侈稅稅單出來我才要繳奢侈稅就對了，假設95萬。
那不然我不能繳，這樣對不對，我這樣對不對，我這樣講有沒有對？）仲介黃：對。
……」等語（見原審卷第120頁至第125頁），益證上訴人對於系爭現金及本票之性質，其認知係用於貼補被上訴人就系爭買賣可能衍生之奢侈稅，並非系爭買賣不動產契約價金之一部分。
⒊另上訴人雖又主張，兩造簽訂系爭買賣契約時，契約上記載之買賣價金金額為660萬元，業經承辦代書趙美玲於簽訂時向買賣雙方確認，並依地政士法向主管機關申報登錄系爭不動產之實際成交價為660萬元，足證兩造對於買賣價金為660萬元有合意等語，並舉證人趙美玲為證。
惟查：⑴證人趙美玲於簽訂系爭買賣契約前並未與兩造接洽，甚至兩造於簽約之際仍未直接對話，已如前述。
復參以證人趙美玲證稱：到達簽約地點後，即直接詢問買賣成交價是多少，渠有跟兩造說明買賣雙方是誰，標的、土地、房子坐落、門牌、面積，總價金是多少，簽約款70萬，第二期款何時付款、貸款有多少，這是付款方式，今天是辦理履約保證，履保公司是何家，再解釋今天權狀代書會保管，契約內容標的產權是清楚的，貸款這部分的本票會押在代書這邊保管，銀行貸款如核准，會陪同去做對保的動作，產權會同時設定，本件買賣上訴人就貸款部分有開本票，不清楚上訴人有無另外開票給王耀霆，渠經手部分就是相當於貸款金額的本票，至於買賣雙方契約記載事項外，是否有其他約定，仲介說他們會私下再處理，只有叫渠處理合約660萬元部分等語（見本院卷二第52頁），再佐以系爭買賣契約為定型化格式，益證證人趙美玲僅係單純聽從大立旺仲介公司及兩造指示之買賣條件而為兩造擬定系爭買賣契約，並分別向兩造解釋履約之制式流程，至於兩造是否有買賣契約書記載事項外之約定，上訴人有無交付系爭本票與王耀霆等，證人趙美玲則均不知情。
自亦無法證明兩造對於系爭現金及本票金額係系爭買賣價金之一部分或補貼奢侈稅之擔保。
⑵另證人趙美玲雖又證稱：有請兩造確認660萬元為買賣價金，並於記載房地交易「不動產成交案件實際資訊申報書」上簽章等語（見本院卷第54頁反面、55頁正面），惟此經證人王耀霆到庭證述：上開申報書是代書交給兩造簽的，渠公司每件成交的不動產買賣都要寫類似文件報送內政部，作為實價登錄用。
申報書所載系爭房地買賣總價載660萬元，這是延用買賣契約書上的所載的價金，契約書就是寫660萬元價款等語（見本院卷一第195頁反面），已足證系爭申報書所載之金額，係配合系爭買賣契約記載金額而填寫，尚難認係兩造合致之買賣金額。
此外，證人趙美玲復證稱：本件有接到仲介電話說可能無法繼續下去，所以本件就中斷，所以後來有告知買方說價金好像賣方有爭議，所以後續部分都是仲介在做協調等語（見本院卷二第53頁正反面），益證兩造對於系爭買賣價金金額之認知，確有歧異。
⑶至上訴人雖又提出住商實業股份有限公司（下稱住商公司）有於101年11月30日寄發之祝賀本件買賣順利成交之簡訊予上訴人（見本院卷一第97頁），並聲請本院向住商實業股份有限公司（下稱住商公司）詢問居間系爭買賣之成交登錄價格及收取之仲介費用，雖經該公司以103年5月22日(103)住總字第00000000號函覆稱：「本公司並未居間台南市○區○○街000號9樓之房地，係本公司加盟店所為。」
「經本公司於系統登錄資料查詢，永康家樂福加盟店於民國101年8月21日就該物件居間成交，成交價格登錄為615萬元整。
其後台南誠品加盟店於民國101年11月16日又有第二次居間行為，成交價格登錄為660萬整，惟本次居間成交後，買賣雙方遇有爭議，目前可能處於訴訟中之情形。」
「本公司向當時承辦本案之經紀人員黃博志查詢後，黃員僅能憑記憶陳述。
及第一次居間成交時，賣方之服務報酬可能係15萬元整，買方則較無印象，而第二次居間成交後尚未收取服務報酬。」
等語（見本院卷一第97頁），惟經詢之證人陳佑全證稱：那就是公司秘書有在網路登入660萬元，這部分渠沒有查證。
公司的秘書作業是看合約書成交價多少就登錄多少，但兩造間有私下協議部分是不會登錄上去的等語（見本院卷第84頁反面）。
據此，上開住商公司之函文內容亦無法證明兩造間就系爭本票及現金之性質為何，上訴人以該函文所載成交價主張兩造合意系爭買賣價金為660萬元云云，即不足採。
⒋上訴人雖又提出記載「您好：『龍山街105號9樓稅單』12/5已經核發，依合約規定請於核發後五日內甲方應將第三期款九十萬存匯入專戶，向您通知政大代書趙美玲。」
等語之簡訊一紙（見本院卷一第78頁、卷二第93頁正面），主張系爭買賣卻已成交上訴人係依趙美玲之通知繳納系爭買賣契約約定之第二期完稅款90萬元等語，惟經本院當庭提示上開簡訊詢之證人趙美玲證稱：渠沒有通知助理發簡訊，是助理從網路發出，都是依照合約內容去發的，渠沒有通知上訴人繳納完稅款。
本件記得爭議中，仲介有邀渠和陳櫻桃代書、買賣雙方去一趟仲介公司。
印象中買方當時應該只有匯90萬元入專戶，貸款應該還沒有，因為發生爭議就有告知錢就不要再匯進去了，是買方執意要匯等語（見本院卷二第53頁反面、54頁反面）。
足證上訴人收受之簡訊，係證人趙美玲之助理按合約內容之例行提醒作為，證人趙美玲並不知悉，渠甚至告知上訴人不要將合約約定分期款匯進履約專戶，則上訴人以其依證人趙美玲通知，已完匯系爭買賣契約約定之分期款為由，主張已完成系爭買賣約定之買受人義務云云，自不足採。
⒌上訴人另又主張黃博志於101年11月30日將系爭不動產住家大門及房內房間、信箱鑰匙及停車場遙控器交付上訴人，目前仍由上訴人管理支配迄今，且台南市稅務局之房屋稅籍登記已登記為上訴人之名，上訴人已持續繳交系爭房屋稅金兩年，被上訴人對此並未異議，並於近日將戶籍遷出等語，並據提出房屋稅繳款書為證；
被上訴人對於有交付鑰匙及停車場遙控器予上訴人，及將房屋稅籍移轉予上訴人一節，固不爭執，惟否認有將系爭戶籍遷出系爭不動產及讓上訴人占有使用系爭不動產等情事，而經本院依職權查詢被上訴人之戶籍迄103年7月22日仍設於系爭不動產地址，並未遷出，有個人基本資料查詢結果表附卷可證（見本院卷一第123頁），被上訴人抗辯其未將戶籍遷出系爭不動產等語，堪予採信。
至被上訴人將系爭不動產住家鑰匙及停車遙控器交付予上訴人，係因為上訴人有提前裝修房屋之必要，並與被上訴人寫提前裝修同意書等情，業經證人王耀霆於本院證述詳實（見本院卷第196頁反面），並有係基於兩造於101年11月16日簽訂系爭買賣契約同日簽訂之「借屋裝修同意書」附卷可稽。
既係借用，即與點交有異，上訴人主張被上訴人已完成系爭不動產點交，足證系爭買賣已經成立云云，亦不足採。
⒍上訴人又主張：仲介王耀霆於101年11月29日及翌日分別退還上訴人系爭本票與現金，足見系爭本票及現金確係上訴人為擔保繳納奢侈稅而交付等語，並舉證人蔡季燁於原審到庭證述：渠問王耀霆本件有無符合奢侈稅的條件，王耀霆說沒有，並稱要回去跟屋主拿等語（見原審卷第142頁）為證，惟姑不論居間人就其媒介所成立之契約，無為當事人給付或受領給付之權，民法第547條定有明文。
上訴人向王耀霆確認無奢侈稅而取回系爭現金及本票，亦僅能證明上訴人認知系爭現金及本票之性質係為補貼奢侈稅之擔保，並無法證明被上訴人同意上訴人取回，且證人王耀霆嗣於本院審理時亦證稱：渠只是暫為保管（系爭本票與現金），如邱秀媚要拿回上開68萬元本票及7萬元保證金，渠只能還給他，不能拒絕，但只能認定邱秀媚有違反系爭買賣契約之事實等語（見本院卷一第196頁反面），亦證明上訴人取回系爭本票與現金，並未詢得被上訴人之同意。
再對照被上訴人陳述：伊沒有拿到系爭本票及現金，都是由黃博志保管，當初黃博志打電話來說，邱秀媚把錢拿回去不要買了，伊才打電話給翁千惠，伊就沒有多說什麼，當時我在上班等語（見本院卷一第139頁反面），據此，益足認被上訴人解讀上訴人取回系爭本票與現金之意為無意購買系爭不動產，並非認同系爭買賣價金為660萬元。
⒎另本院依上訴人聲請向世界帝標公寓大廈管理委員會函查系爭不動產之管理費繳款情況，經函復102年2月至5月間由房仲黃博志至大樓代繳管理費，102年6月間起至103年5月間止，由訴外人翁千惠代繳管理費等情，有世界帝標公寓大廈管理委員會103年5月22日帝標管字第000000000號函附卷可憑，而翁千惠與被上訴人合資購買系爭不動產，因而繳納管理費等語（見本院卷一第137頁反面、138頁反面），亦據翁千惠證述明確，上訴人以管理費非被上訴人所繳，質疑被上訴人是否系爭不動產之所有權人云云，要不足採。
更何況管理費係由何人繳納、被上訴人是否系爭不動產之真正所有權人，與系爭買賣契約是否成立之爭點亦屬無關。
⒏綜上，上訴人主張其係以660萬元之價額要約購買系爭不動產，系爭現金與本票係其為補貼被上訴人繳納奢侈稅提供之擔保等語，及被上訴人抗辯其係以735萬元之金額為系爭不動產之買賣價金，系爭現金與本票，就其認知係買賣價金之一部分等語，均可採信。
則上訴人所提上開證據與攻擊方法，均不足證明被上訴人有與上訴人達成系爭買賣契約之買賣價金為660萬元之合致。
㈡上訴人主張被上訴人應移轉系爭房地所有權，並自102年1月27日起至移轉系爭房地所有權之日止，依系爭買賣契約第9條第5項約定，按日給付3,300元之違約金，於法是否有據？查兩造間就系爭現金及本票之性質，有不同之認識，已如前述，亦即上訴人係認為系爭不動產買賣契約之價金為660萬元，至於系爭現金及本票則係用於補貼本件交易可能衍生之奢侈稅；
被上訴人則認為系爭現金及本票係買賣價金735萬元之一部份；
是則，兩造間顯然對於系爭買賣契約價金數額之意思不一致，而買賣價金係為契約必要之點，揆之首揭規定及說明，系爭不動產買賣契約無由成立，而上訴人係主張被上訴人應依系爭不動產買賣契約請求被上訴人移轉登記、交付系爭不動產，並給付違約金，均以系爭不動產買賣契約成立為前提，該契約既不成立，則其上揭請求，自難認於法有據。
六、從而，上訴人主張本於買賣契約之法律關係，請求被上訴人應將如附表所示之不動產移轉所有權登記並交付於上訴人；
並應自102年1月27日起至交付系爭不動產之日止，按日給付上訴人3,300元。
為無理由，不應准許。
其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 王金龍
法 官 李杭倫
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
書記官 王全龍
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表
┌─┬─────────┬────┬───┬─────┬─────┬──────────────┐
│土│坐落 │地號 │地目 │面積（平方│權利範圍 │備考 │
│ │ │ │ │公尺） │ │ │
│ ├─────────┼────┼───┼─────┼─────┼──────────────┤
│地│臺南市東區竹篙厝段│1678-14 │建 │5,093 │10000分之 │ │
│ │ │ │ │ │26 │ │
├─┼────┬────┼────┼───┼─────┼─────┼──────────────┤
│建│建號 │門牌號碼│建物坐落│主要用│總面積（平│權利範圍 │共有部分：竹篙厝段26953建號 │
│ │ │ │地號 │途、建│方公尺） │ │，面積16,795.53平方公尺，權 │
│ │ │ │ │材 │ │ │利範圍10000分之10 │
│ ├────┼────┼────┼───┼─────┼─────┤共有部分：竹篙厝段26954建號 │
│ │臺南市東│臺南市東│臺南市東│住家用│72.64 │全部 │，面積429.02平方公尺，權利範│
│ │區竹篙厝│區龍山街│區竹篙厝│、鋼筋│陽台9.53 │ │圍10000分之411 │
│物│段26801 │105號9樓│段1678-1│混凝土│雨遮1.47 │ │ │
│ │建號 │ │4地號 │造 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ ├────┼────┼────┼───┼─────┼─────┼──────────────┤
│ │臺南市東│臺南市東│臺南市東│辦公室│11.19 │5024分之15│共有部分：竹篙厝段26953建號 │
│ │區竹篙厝│區龍山街│區竹篙厝│、鋼筋│ │ │，面積16,795.53平方公尺，權 │
│ │段26578 │79號 │段1678-1│混凝土│ │ │利範圍10000分之5961 │
│ │建號 │ │4地號 │造 │ │ │ │
└─┴────┴────┴────┴───┴─────┴─────┴──────────────┘
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