臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,103,重上更(一),22,20150827,2

臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度重上更㈠字第22號
上 訴 人 華南商業銀行股份有限公司
法定代理人 楊豊彥
訴訟代理人 凃禎和 律師
被上訴人 蘇守政
兼上列之
訴訟代理人 蘇淑君
共 同
訴訟代理人 嚴天琮 律師
上列當事人間請求確認保證契約無效等事件，上訴人對於中華民國102年5月20日臺灣臺南地方法院102年度營重訴字第1號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於104年8月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決除確定部分外廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

第一、二審（確定部分除外），及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人蘇守政、蘇淑君（以下簡稱姓名或被上訴人 2 人）起訴主張：

（一）被上訴人2人父親蘇榮賢於民國(下同)78年間成立暉驊實業有限公司（下稱暉驊公司），被上訴人2人列名股東。

暉驊公司於84年間向上訴人借款，被上訴人2人由蘇榮賢於同年5月18日代為簽訂保證書，擔任連帶保證人。

暉驊公司積欠上訴人新台幣（下同）2,177萬元及美金552,043.7元（下稱系爭借款），上訴人向臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）聲請核發84年度促字第14866號、同年度促字第15644號支付命令確定（下稱系爭支付命令），並聲請強制執行，因執行無效果，經臺南地院於91年1月6日換發86南院鵬執明字第11358號債權憑證（一審卷第61頁）（下稱系爭債權憑證）。

惟蘇淑君係66年1月3日、蘇守政係67年6月24日出生，於系爭支付命令核發時，均未成年，且均在外就學，系爭支付命令以被上訴人2人為核發對象，送達並未合法，對被上訴人2人不生與確定判決同一之效力。

執行法院以尚未確定之執行名義對被上訴人2人為強制執行，顯侵害被上訴人2人之權利，為此，依強制執行法第12條之規定，求為判決上訴人不得執系爭債權憑證對被上訴人2人為強制執行之聲請。

此部分原審為伊勝訴之判決並無不合，上訴為無理由。

【被上訴人逾上開請求部分，業已敗訴確定，不再贅敘】

（二）聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：

（一）臺南地院係依序於84年12月11日、同年12月22日核發系爭支付命令，依核發當時修正之民事訴訟法第127條之規定（57年2月1日修正公布），當時對未成年之被上訴人2人送達僅須向法定代理人蘇榮賢或蘇郭甘其中一人為之即可。

系爭支付命令向被上訴人2人為送達後，經蘇榮賢、蘇郭甘收受，自對被上訴人生合法送達之效力；

再強制執行法第12條乃非訟程序，不得以訴為之，故被上訴人之訴並不合法等語，資為抗辯。

（二）聲明：（1）原判決除確定部分外應廢棄。（2）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

三、不爭執事項：

（一）蘇淑君係66年1月3日、蘇守政係67年6月24日出生，於系爭支付命令核發時，均未成年（一審卷第20、22頁）。

（二）上訴人就其債務人暉驊公司積欠之借款債務及連帶保證債務，以債務人暉驊公司兼法定代理人蘇榮賢、債務人蘇郭甘、蘇淑君、蘇守政、蘇鴻麟、蘇教為相對人、於84年12月間向臺南地院聲請核發84年度促字第14866號、15644號支付命令（一審卷第57頁至60頁、二審卷第77頁至第80頁）。

（三）臺南地院84年度促字第14866號、15644號支付命令內容，並無蘇淑君、蘇守政之法定代理人蘇榮賢記載。

四、爭執事項：被上訴人2人請求上訴人不得執系爭債權憑證對蘇淑君、蘇守政為強制執行是否有理由？本院判斷如下：１、按當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令，或對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議。

但強制執行不因而停止，前項聲請及聲明異議，由執行法院裁定之。

不服前項裁定者，得為抗告，此強制執行法第12條定有明文。

２、又按執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，或執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人始得於強制執行程序終結前提起異議之訴，此觀同法第14條第1項、第2項之規定自明，若執行名義並未成立，債權人竟聲請對債務人強制執行，而侵害債務人之權利，僅係債務人得否依同法第12條第1項規定聲明異議而已，尚非得提起債務人異議之訴，所執強制執行之支付命令，並未合法送達，執行名義尚未成立，竟據以聲請強制執行之事實，縱屬實在，亦僅得依同法第12條規定聲明異議，不得據以提起債務人異議之訴，此有最高法院87年度台上字第1438號民事判決可資參照。

３、經查，被上訴人2人主張系爭支付命令核發時，蘇淑君及蘇守政，均未成年，系爭支付命令未列被上訴人2人法定代理人蘇榮賢或蘇郭甘，逕以被上訴人2人為送達對象，該支付命令之送達不合法，執行名義尚未成立云云。

惟前已述及，執行名義尚未成立為執行程序異議權，而債務人異議之訴為有形成效力異議之訴，兩者救濟程序不同，前者應於執行程序時向執行法院聲明異議；

後者則向法院民事庭提起債務人異議之訴。

故此，即便被上訴人2人所述屬實，支付命令送達不合法致使執行名義尚未成立，係屬執行法院之執行，侵害被上訴人2人之利益，應依強制執行法第12條規定向執行法院聲明異議，此非同法第14條所規定之債務人異議之訴事由，故上訴人依強制執行法第12條之規定提起異議之訴，請求法院為不得以系爭債權憑證對債務人為強制執行之判決，於法不合，不應准許。

五、綜上所述，被上訴人2人以支付命令送達不合法，執行名義尚未成立為由，請求法院判決上訴人不得以系爭債權憑證對被上訴人2人為強制執行，於法不合，不應准許。

原審就上開不應准許部分為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。

六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、據上論結，上訴人之上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
民事第四庭 審判長法 官 李素靖
法 官 藍雅清
法 官 田玉芬
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
書記官 李良倩
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。