臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,104,上易,353,20160809,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上易字第353號
上 訴 人 黃伍均
訴訟代理人 簡承佑 律師
張育誠 律師
被 上訴人 藍友烽
訴訟代理人 陳中堅 律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國104年10月21日臺灣雲林地方法院第一審判決（103年度訴字第528號）提起上訴，本院於105年7月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：兩造於民國（下同）101年2月25日簽訂新建房屋工程合約書（下稱系爭契約），約定由上訴人承攬施作伊所有坐落雲林縣○○鎮○○段00000號土地上之新建房屋工程（下稱系爭工程），依約上訴人應於簽訂合約後儘速開工，並應自報開工日起算於日曆天壹年內完工，伊已於101年2月25日、101年5月23日依序給付工程款新台幣（下同）30萬元、60萬元予上訴人，且伊所委託之元展室內設計有限公司亦於101年5月11日完成室內設計圖並交付上訴人，上訴人雖分別向雲林縣虎尾鎮公所及雲林縣政府申請建造執照及申請開工，預定開工日期為102年3月8日，然卻遲未開工，上訴人雖又向雲林縣虎尾鎮公所申請展期，然迄今仍未施工，系爭工程之建造執照期限現已逾期，該建造執照業已失效，則依系爭契約第7頁主建物材料表下方1之約定，上訴人即應賠償伊系爭總工程款兩倍之違約金；

伊並已於103年4月8日以存證信函要求上訴人將工程款訂金90萬元返還，上訴人仍不予理會。

爰以本件起訴狀作為解除契約之意思表示，依據系爭契約之法律關係，請求上訴人賠償違約金20萬元及返還工程款90萬元，並就返還工程款部分，加給自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行等語。

二、上訴人則以下列情詞置辯，並求為判決駁回被上訴人本件請求：（一）兩造簽訂系爭工程契約時，原本並不包括設置圍牆施工部分，嗣係被上訴人要求始增加興建圍牆工程。

（二）系爭工程中之地基工程與新增之圍牆工程，有同時施作之必要，然被上訴人卻堅持要求伊應於建物主體工程完工後再施作圍牆工程，甚至對伊表示如果要就地基工程及圍牆工程同時一併施作，就不要施作系爭工程等語，伊始未施作系爭工程，故系爭工程未能於期限內完工，實不可歸責於伊，被上訴人自不得解約請求返還定金90萬元，且縱認被上訴人得解約，被上訴人亦屬與有過失，應予減輕伊之賠償責任。

（三）被上訴人並未舉證證明伊有「中途毀約」情事，自不得依據系爭契約第7頁主建物材料表下方1之約定，對伊請求違約金。

（四）被上訴人雖於原審104年9月2日言詞辯論期日定一個月之相當期間，催告伊繼續履行施作系爭工程，然被上訴人於催告期間屆滿後並未向伊行使解除權之意思表示，且縱認被上訴人有行使系爭契約解除權，亦已逾一年除斥期間而不得行使契約解除權【被上訴人於原審係聲明求為判決：上訴人應給付伊326萬3280元，及其中90萬元部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。

原審判命上訴人應給付被上訴人110萬元，及其中90萬元部分自103年12月12日起至清償日止之法定遲延利息，並依兩造聲明分別酌定擔保金額准、免假執行，駁回被上訴人其餘請求及假執行之聲請。

被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服，上訴人則就原審判命給付部分提起上訴，聲明：原判決有關不利於上訴人部分廢棄，該廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；

被上訴人則求為判決駁回上訴】。

三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點，分別列舉如下（見本院卷第110～114頁、第174～177頁）：（一）兩造不爭執事項：1.兩造於101年2月25日簽訂系爭新建房屋工程合約書，約定由上訴人承攬施作被上訴人所有坐落雲林縣○○鎮○○段00000地號土地之系爭新建房屋工程，開工期限為簽訂合約後上訴人應盡速開工，完工期限為自報開工日起算於日曆天壹年內完工。

2.被上訴人因系爭工程依序於101年2月25日、101年5月23日，分別給付30萬元、60萬元予上訴人。

3.系爭工程以藍友烽、洪君羚等二人為起造人、仁擇營造有限公司為承造人申辦建造執照，雲林縣虎尾鎮公所嗣於102年1月9日核發(102)虎鎮營建字第2號建造執照，上訴人於102年1月14日代被上訴人向雲林縣虎尾鎮公所領取上開建造執照。

4.被上訴人曾委託訴外人元展室內設計有限公司繪製系爭工程之室內設計圖，該圖面完成後，被上訴人業已依系爭契約第6條第3款約定，於101年4月26日將該設計圖交付上訴人。

5.上訴人於102年3月8日代系爭工程之起造人、承造人及監造人等，就系爭工程向雲林縣政府申報開工。

6.簽訂系爭契約後，上訴人即開始著手進行系爭工程預備興建之準備工事，而陸續僱請工人進行基地整地工程、設立烤漆浪板圍籬、申請工地用臨時電表、開挖約40米水管管路及施設水管配線，之後即停工未再施作。

7.上訴人於102年10月間，就系爭工程向雲林縣虎尾鎮公所申請展延竣工期限一年至102年12月7日，以免系爭工程遲逾雲林縣虎尾鎮公所核發之建造執照所規定之竣工期限（102年12月7日）。

8.兩造於103年5月13日、5月27日，在雲林縣虎尾鎮調解委員會，就系爭工程之履約，曾進行調解，但調解不成立。

9.系爭工程因兩造就「圍牆」部分之付款時間點無法達成協議，上訴人因而停止施作系爭工程。

10.被上訴人依系爭契約第7頁主建物材料表下方1約定：「甲乙雙方（即兩造），未經對方同意，任何一方中途毀約，應給付對方該工程，總工程款兩倍之違約金，及法律責任」等語，請求上訴人賠償此項約定之系爭工程總價兩倍數額之懲罰性違約金（即916萬元，惟被上訴人僅請求上訴人賠償其中之236萬3280元），原審經審酌認為被上訴人得請求被告給付之懲罰性違約金為20萬元，其餘之請求予以駁回，被上訴人就其敗訴部分並未提起上訴，亦未提起附帶上訴。

（二）兩造爭點：1.被上訴人解除系爭契約，並請求上訴人返還已受領系爭工程90萬元之工程款，於法是否有據？2.上訴人如有違約，被上訴人就該違約之情事有無與有過失之事實？3.被上訴人解除系爭契約，並請求上訴人給付20萬元之違約金，於法是否有據？

四、茲就兩造爭點及本院之判斷，分述如下：（一）本件有關被上訴人主張：兩造於101年2月25日簽訂系爭契約，約定由上訴人承攬施作系爭工程，依約上訴人應於簽訂合約後儘速開工，並應自報開工日起算於日曆天壹年內完工，被上訴人已於101年2月25日、101年5月23日依序給付工程款30萬元、60萬元予上訴人，且被上訴人所委託之元展室內設計有限公司亦於101年5月11日完成室內設計圖並交付上訴人，上訴人雖分別向雲林縣虎尾鎮公所及雲林縣政府申請建造執照及申請開工，預定開工日期為102年3月8日，然卻遲未開工，上訴人嗣又向雲林縣虎尾鎮公所申請展期，然迄今仍未施工，系爭工程之建造執照期限現已逾期，該建造執照已於103年12月8日失效等情，為上訴人所不爭（見兩造不爭執事項1～7），並有雲林縣虎尾鎮公所104年4月22日虎鎮工字第1040008465號函在卷可稽（見原審卷第245～251頁），應堪信為真實。

（二）上訴人雖辯稱：兩造簽訂系爭工程契約時，原本並不包括設置圍牆施工部分，嗣係被上訴人要求始增加興建圍牆工程云云。

惟查：1.按解釋意思表示，固須探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，但所用之辭句業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨所用之辭句而更為曲解（最高法院86年度台上字第3042號民事裁判意旨參照）。

查系爭契約第3項業已明載：「工程總價：（主體及圍籬車庫）……」等語；

又系爭契約第5項第1款請款內容中亦有手寫「圍籬、車庫」等文字，且系爭工程水電施工及材料明細第15項及其後手寫附加約款亦明載：「新建房屋工程造價費用每坪＄72,000元整。

包括車庫、圍籬、景觀、衛浴、大門、後門、鋁窗（門）、車庫門（含小門）以上與吳龍庭新居同等級」等語（見原審卷第6、7、10頁），堪認兩造於簽訂系爭契約之際，應已約定系爭工程項目包含圍籬、車庫在內甚明。

2.就此，上訴人雖辯稱：系爭契約第5項第1款請款內容中手寫「圍籬、車庫」等文字，與系爭工程水電施工及材料明細第15項及其後手寫附加約款明載：「新建房屋工程造價費用每坪＄72,000元整。

包括車庫、圍籬、景觀、衛浴、大門、後門、鋁窗（門）、車庫門（含小門）以上與吳龍庭新居同等級」等文字，皆係被上訴人事後自行書寫加載云云。

惟查： (1)上訴人此部分所辯，已與前揭系爭契約第3項之記 載相左，上訴人又始終無法提出其所保有「未遭加 註上開手寫文字」之系爭契約書供本院審酌，則其 空言辯稱係被上訴人自行加註文字云云，已難遽信 屬實。

(2)況經原審傳訊介紹上訴人承攬系爭工程並目睹兩造 簽訂系爭契約之證人詹金樹，亦到庭證稱：「（問 ：提示新建房屋工程合約書影本，卷第47頁，此份 契約是否由你草擬？）此份契約是比照我與黃伍均 的合約，後來經由我拿給吳龍庭看過，吳龍庭再將 其與黃伍均的合約再次綜合修改過，才為本件新建 房屋工程合約書……之後兩造約在我公司簽約時， 我將吳龍庭交給我的此份契約，拿給兩造簽訂，兩 造各一份契約，兩造簽約時，我有在場……」、「 （問：系爭合約手寫部分的商談經過為何？）我有 在旁邊看，他們有談到一些手寫的事項時，就馬上 在合約書上書寫，至於兩造是否有在手寫的欄位旁 各自捺指印，因為時間已久我忘記了」、「（問： 提示系爭契約並告以要旨，爭契約中第二頁有關於 請款內容最後一項，證人是否知悉？）……關於付 款條件及施作，雙方共識是按工程進度來分期付款 ，而兩造契約確實是約定圍籬車庫是最後施作及最 後付款的」、「（問：兩造簽約時，證人有無聽到 在簽約時有提到圍牆跟車庫要最後施作及付款？） 有啊，在簽約時，我有聽到他們說車庫跟圍籬是最 後付款」等語綦詳（見原審卷第392～394頁）。

(3)按證人詹金樹係介紹兩造認識，並撮合兩造簽訂系 爭契約之人，與兩造並無利害關係，應無虛偽證言 之動機，自無甘冒觸犯偽證罪嫌之必要，且其業已 依法具結，所為證詞亦與系爭契約所載文義相符， 自堪信證人詹金樹上開證詞為真實。

依該證人上開 證述，堪信兩造於簽訂系爭契約之際，確有討論車 庫、圍籬之興建事宜，也有手寫加註文字在契約條 款中，並且約定車庫與圍籬部分之工程款係最後付 款。

準此，上訴人辯稱：兩造簽訂系爭契約時，系 爭工程項目並未包括圍籬、車庫在內，嗣因被上訴 人要求再興建圍籬、車庫，系爭工程才變更設計；

系爭契約書上前揭手寫加註文字，皆係被上訴人事 後自行書寫加載云云，自難採信。

3.上訴人雖再以周士傑函及證人周士傑之證詞為據，主張系爭契約簽訂之時，系爭工程項目並未包括圍籬、車庫云云。

惟查： (1)觀諸周士傑104年4月15日函記載：「……(1)有關 ……系爭工程，本人係依原告（即本件被上訴人） 與承攬人（即本件上訴人）共同檢討設計結論，原 規劃主體建築後，為整體工程施工完整性，檢討後 再納入周邊『圍牆』工程……」等語（見原審卷第 94頁），並參酌證人周士傑於原審到庭具結證稱： 「（問：對於系爭工程興建過程是否知悉？）我與 李宏堅建築師是同事，我是事務所的主任……我印 象中是第一次是兩造一起到李宏堅建築師事務所， 時間忘記了，我記得原告有交給我室內設計師的草 案」、「（問：兩造第一次提出之草圖是否包含圍 牆、車庫等項目？）沒有，圍牆車庫部分是屬於雜 項執照……一般來說，都是主體結構繪製完成後， 才會將周遭雜項部分納入，就圍籬、車庫而言，一 般民間都是違建處理，但本案因為是屬於都市計劃 外之區域乙種建築用地，圍籬、車庫是可合法聲請 執照，我有跟兩造說明，有得到原告同意，所以我 有在設計圖上再畫上圍籬、車庫，之後再請建築師 簽證，後來再予以送件，在送件時，圍籬、車庫就 已經包含在建築設計圖內，而且此部分也有取得建 築執照（庭呈雲林縣虎尾鎮公所建築執照、建築執 照附表）」等語（見原審卷第334～336頁），堪認 被上訴人乃委託周士傑就系爭工程主體結構繪製符 合建築法令之圖面，俾向雲林縣虎尾鎮公所申請建 造執照，並因周士傑表示本件圍籬、車庫是可以申 請建造執照，經被上訴人同意後，周士傑即將圍籬 、車庫繪製入圖面內，並於該圖面獲得李宏堅建築 師簽證後，持向雲林縣虎尾鎮公所申請本件建造執 照，雲林縣虎尾鎮公所經審核後，並發給(102)虎 鎮營建字第00002號建造執照。

(2)按證人周士傑為李宏堅建築師事務所主任，與兩造 並無利害關係，諒無甘冒觸犯偽證罪嫌而為虛偽證 言之必要，且其於原審業已依法具結，所為證詞並 與本件建造執照所載相符，自堪信證人周士傑上開 證述為真實。

依該證人上開證述可知，被上訴人原 先或因不闇建築法令，以為圍籬、車庫無法取得建 造執照，遂未委託周士傑就此部分申請建造執照， 然於周士傑說明相關法令規範後，被上訴人既即委 請周士傑將圍籬、車庫繪製入圖面內，並於該圖面 獲得李宏堅建築師簽證後，持向雲林縣虎尾鎮公所 申請本件建造執照；

且依系爭契約第3項之記載， 兩造既已明白約定系爭工程項目包括圍籬、車庫在 內，兩造亦不爭執系爭工程於取得上開建造執照後 ，嗣後並無再另行取得變更設計之建造執照等情；

自難遽認兩造於簽訂系爭契約之時，系爭工程項目 係將圍籬、車庫排除在外。

上訴人主張：兩造簽訂 系爭契約時，系爭工程項目並未包括圍籬、車庫在 內，嗣因被上訴人要求再興建圍籬、車庫，系爭工 程才變更設計云云，尚難採信。

（三）兩造簽訂系爭契約之際，系爭工程項目既包括圍籬、車庫在內，已如前述。

則依系爭契約第5項第1款各期請領工程款內容，係明載：圍籬車庫工程款應於驗收完成交屋時請款（見原審卷第7頁），並參酌證人詹金樹亦明確證稱：「（問：提示系爭契約並告以要旨，系爭契約中第二頁有關於請款內容最後一項，證人是否知悉？）……兩造契約確實是約定圍籬車庫是最後施作及最後付款的」、「（問：兩造簽約時，證人有無聽到在簽約時有提到圍牆跟車庫要最後施作及付款？）有啊，在簽約時，我有聽到他們說車庫跟圍籬是最後付款」等語（見原審卷第393～394頁），堪認兩造確係約定：圍牆及車庫之工程款應俟「驗收完成交屋」時，被上訴人始有給付之義務無訛。

（四）再依證人詹金樹就本件兩造發生爭執之經過，於原審係具結證稱：「（問：對於系爭工程是否知悉？）……原告（即本件被上訴人）有提及想要自己蓋房子，剛好我的房子也正在蓋，於是我朋友就介紹原告去看，看過幾次後，原告有請我幫忙介紹蓋房子的人，所以我才介紹被告（即本件上訴人）……我參與動工儀式後，就沒有再對系爭工程有所介入，就只知道最後是因為圍牆付款的時間，兩造發生爭執，這部分有拜託我處理，但是雙方的爭執很大，所以無法處理……我是有聽到被告說如果圍牆跟地基不一起做起來的話，假如先作地基的話，將來要再挖及建築圍牆的話，因為地基不寬，可能施作會比較困難，且因為鄰居的建物比較老舊，如果不先隔離來的話，將來倘有損傷鄰居的建物，還會多一筆賠償的費用，所以希望地基及圍牆一起做起來，並要原告給付圍牆的費用，但原告堅持要按契約來行使……所以兩造就因此發生爭執，就遲遲不動工」、「（問：據證人所述，兩造簽約時，證人只在旁觀看，為何證人會知悉兩造有關於圍牆興建時期及付款時間是在最後階段？）系爭工程整地之後，隔了很久時間都沒有動工，因為兩造就工程施作之內容有所爭議，所以又約在我辦公室商議，兩造針對圍牆興建時期及付款時間有所爭執，被告知道依照合約約定，是在系爭工程最後階段才施作圍牆及付款，只是被告一再表示，如果圍牆最後建起來，因為上面有房子，會造成圍牆沒有辦法施作，所以圍牆要先建起來，被告才好施作，也因為圍牆要先建起來，所以被告有請原告要付此部分款項，而原告就表示要按契約約定行使，所以雙方就談不攏，僵持不下」、「（問：被告表示要先施作圍牆，原告是否表示反對被告先施作圍牆？）原告說如果被告施作圍牆有困難度的話，被告可以先施作圍牆，但付款要按合約最後才付款，被告就說這樣無法施作，因為被告說要先付圍牆的款項，他才有辦法做，因為被告說他資本沒有很多，如果要先作的話，要先預支成本，如此他就無法作了」等語綦詳（見原審卷第169～171頁、第393～394頁）。

足見被上訴人並不反對上訴人於施作基礎及地樑工程之際，一併施作圍牆工程，僅係對於上訴人要求先行給付圍牆工程款一事表示不同意而已，堪認本件乃因上訴人於簽訂系爭契約之後，要求改變兩造所約定之施工順序，先行施作圍牆部分，並要求被上訴人先行給付圍牆之工程款，為被上訴人所不同意，上訴人遂擱置本件工程遲未動工甚明。

上訴人辯稱：本件係因被上訴人堅持要求伊應於建物主體工程完工後再施作圍牆工程，甚至對伊表示如果要就地基工程及圍牆工程同時一併施作，就不要施作系爭工程等語，伊始未施作系爭工程云云，要難採信。

（五）按民法就承攬報酬係以「報酬後付」為原則，此觀民法第490條第1項、第505條規定自明，是於「工作期間給付工程款」要係依據工程契約當事人間之特別約定所為，其給付金額、方式，自應依個別契約之約定辦理。

本件兩造就圍牆及車庫部分之工程款，既係約定應俟「驗收完成交屋」時，被上訴人始有給付之義務，已如前述，則上訴人自應依約先行施作圍牆及車庫，並於施作完成迄至系爭工程驗收完成交屋階段時，被上訴人始負有依約給付圍牆及車庫部分承攬報酬之義務。

又被上訴人並不反對上訴人於施作基礎及地樑工程之際，一併施作圍牆工程，僅係對於上訴人要求先行給付圍牆工程款一事表示不同意而已，詎上訴人竟因要求被上訴人先行給付圍牆部分之工程款，為被上訴人所拒絕，上訴人即擱置本件工程遲未動工，已如前述，則被上訴人主張：本件工程遲未動工，乃因可歸責於上訴人之事由所致，渠並無可歸責之情事等情，應堪採信。

上訴人辯稱：系爭工程未能於期限內完工，實不可歸責於伊，被上訴人亦屬與有過失，伊並無「中途毀約」情事云云，委無可採。

（六）又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；

契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；

依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約；

民法第229條第1項、第254條、第255條分別定有明文。

又契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第1、2款亦有明定。

經查：1.上訴人依約本應於簽訂合約後儘速開工，並應自報開工日起算於日曆天「壹年內」完工，且上訴人雖分別向雲林縣虎尾鎮公所及雲林縣政府申請建造執照及申請開工，預定開工日期為102年3月8日，嗣又向雲林縣虎尾鎮公所申請展期，然迄今仍未施工，且系爭工程之建造執照期限現已逾期，該建造執照業已失效等情，已詳如前述，則依上說明，被上訴人主張：上訴人應就系爭工程負給付遲延之責，自屬可採。

2.又系爭契約既已約定：上訴人應於簽訂合約後儘速開工，並應自報開工日起算於日曆天「壹年內」完工，且系爭工程之建造執照期限現已逾期，該建造執照已於103年12月8日因逾期而失效，已詳如前述。

則依系爭契約之性質或兩造當事人之意思表示，自應解為兩造係有約定：上訴人非於一定時期內（系爭工程之建造執照有效期限內，即103年12月8日前）為給付（施工），否則不能達到系爭契約締約（建造系爭工程）之目的。

3.再上訴人本應依約先行施作圍牆及車庫，並於施作完成迄至系爭工程驗收完成交屋階段時，始得向被上訴人請求給付圍牆及車庫部分之承攬報酬，且被上訴人並不反對上訴人於施作基礎及地樑工程之際，一併施作圍牆工程，僅係對於上訴人要求先行給付圍牆工程款一事表示不同意而已，詎上訴人竟因要求被上訴人先行給付圍牆部分之工程款，為被上訴人所拒絕，上訴人即擱置本件工程遲未動工，已詳如前述。

是本件自應認上訴人有可歸責於己之事由而不按照時期為給付之情事，依上說明，被上訴人自得不為民法第254條之催告，解除系爭契約。

況被上訴人既已於原審104年9月2日言詞辯論時，再次表示定一個月之相當期間，催告上訴人繼續履行施作系爭工程，倘於期限內不履行時，被上訴人即解除系爭契約（見原審卷第459頁），而上訴人亦不否認其迄今仍未繼續履行施作系爭工程，則依上說明，被上訴人主張：兩造間系爭契約關係，已因被上訴人行使契約解除權而消滅，自屬可採。

上訴人辯稱：被上訴人於催告期間屆滿後並未向伊行使解除權之意思表示，不生解除契約之效力云云，委無可採。

4.就此，上訴人雖再辯稱：上訴人之解約，已逾一年除斥期間而不得行使云云。

惟查，本件被上訴人係依據民法第254、255條規定主張解除系爭契約，並請求返還定金及損害賠償，並非依據民法第514條規定行使瑕疵修補請求權，而民法第254、255條契約解除權之行使，並無一年除斥期間之相關規定，是被上訴人本件解約權之行使自不受民法第514條一年除斥期間之限制。

上訴人此部分所辯，自非可採。

5.系爭契約既經被上訴人合法解除，則依民法第259條第1款、第2款規定，被上訴人本得請求上訴人返還其前已給付之90萬元，並附加自受領時起之利息，而本件被上訴人僅請求上訴人返還其前已給付之90萬元，及自原審起訴狀繕本送達翌日即103年12月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬正當，應予准許。

（七）再按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260條定有明文。

依該條法意，契約雖經解除，惟原依據契約所生之損害賠償請求權，並不失其存在；

基於同一理由，在契約解除前所已發生之違約罰性質之違約金請求權，亦不因契約解除而失其存在（最高法院62年度第3次民事庭會議決議四參照）。

是以，違約罰性質之違約金，於有違約情事時，其請求權即已發生，不因其後契約之解除而謂並無違約情事，自無因契約解除而隨同消滅之理（最高法院61年台上字第2922號判例要旨參照）。

經查：1.依據兩造不爭執事項10，堪認系爭契約確有約定：「甲乙雙方（即兩造），未經對方同意，任何一方中途毀約，應給付對方該工程，總工程款兩倍之違約金，及法律責任」等語無訛。

又本件工程遲未動工，乃因可歸責於上訴人之事由所致，被上訴人並無可歸責之情事等情，已如前述。

則被上訴人主張：本件上訴人未經伊之同意，而有中途毀約之情事，應堪採信，從而，被上訴人依據上開約定，請求上訴人賠償懲罰性違約金，即屬有據。

2.經審酌：兩造簽訂系爭契約係為興建被上訴人自住房屋，而兩造已約定系爭工程包含圍籬、車庫之施作，並約定給付此部分報酬時間為驗收完成交屋階段，卻因上訴人要求被上訴人先給付圍籬之工程款項，遭被上訴人拒絕，上訴人即擱置本件工程遲未動工；

被上訴人自102年6月1日起每月支出房租6千元（復自103年8月起調整為每月8千元），有房屋租賃契約書附卷可考（見原審卷第467～475頁）；

如上訴人能遵期交屋，被上訴人當可享有之利用或處分利益；

及被上訴人自承興建房屋資金為其自有，無需借貸之情（見原審卷第486頁），則被上訴人雖無需支出相關借款利息，惟因其需按系爭工程進度支付該階段之工程款項予上訴人，該筆資金勢必置於隨時可動用之情況下，而未能有效利用資金；

興建系爭工程主要建材之鋼筋價格，自兩造簽訂系爭契約之年度即101年2月起，SD-420W價格為2萬1100元～2萬1200元、SD-280（4分-5分）價格為2萬200元～2萬300元，至104年6月23日SD-420W價格為1萬3200元～1萬3300元、SD-280（4分-5分）價格為1萬2600元～1萬2700元，此有台灣鋼鐵工業同業公會104年06月29日台鋼資字第1040653號函附卷可佐（見原審卷第371～379頁），足見鋼筋價格價差近達6成多，系爭工程之建築成本因而降低；

及上訴人違約時被上訴人所受損害之程度等各情，爰認被上訴人本件違約金請求應予酌減為20萬元，始屬適當。

五、從而，本件被上訴人依據民法第259條第1、2款規定，請求上訴人返還其前已給付之90萬元，並加給自起訴狀繕本送達翌日即103年12月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及依據系爭契約第7頁主建物材料表下方1之約定，請求上訴人給付懲罰性違約金20萬元，均屬有理由。

原審就此部分判命上訴人如數給付，並就該部分依兩造之聲請，分別酌定擔保金額宣告假執行及免假執行，經核並無不合，上訴人就該部分提起上訴，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 9 日

民事第二庭 審判長法 官 高明發

法 官 李杭倫

法 官 王金龍
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 11 日

書記官 林宛妮