臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,104,上易,77,20150507,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上易字第77號
上 訴 人 蔡明雅
高惠明
陳秋玉
共 同
訴訟代理人 林媗琪 律師
被 上訴人 葉龍川
上列當事人間遷讓房屋等事件，上訴人對於民國104年1月8日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第1366號），提起上訴，請求就假執行部分，先為辯論，本院於104年4月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決所命給付，准上訴人以新臺幣陸拾捌萬壹仟壹佰元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。

事實及理由

一、按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，民事訴訟法第455條定有明文。

本件上訴人依前揭規定，聲請就關於假執行之上訴，先為辯論，爰依其聲請，就假執行上訴部分，先為辯論及判決，合先敘明。

二、上訴人主張：本件原審判決命上訴人應將系爭門牌號碼臺南市○區○○里○○路00巷0號4樓房屋全部遷讓返還上訴人，並准被上訴人以新台幣22萬8000元為上訴人供擔保後，得假執行。

被上訴人已執原審判決之假執行宣告為執行名義，聲請強制執行，執行處並訂於104年5月14日點交系爭房屋。

倘遭執行完畢，則上訴人將受到搬家及另尋房屋居住等損害，且所受損害勢難回復，爰依民事訴訟法第392條第2項、第3項及第455條規定，聲明「原判決所命給付請准上訴人預供擔保免為假執行」以維上訴人之權益等語。

並於本院聲明：准上訴人供擔保宣告免為假執行。

三、被上訴人則以：民事訴訟法第391條規定，上訴人應釋明其因假執行恐受不能回復之損害，上訴人既未能釋明因假執行恐受有回復不能之損害，則本件假執行之上訴，非有理由等語，資為抗辯。

並於本院聲明：就上訴人願供擔保免為假執行之聲請，予以駁回。

四、經查，本件原審法院就本案部分，為被上訴人勝訴之判決。而被上訴人聲請供擔保宣告假執行，則原審法院依民事訴訟法第390條規定，就其勝訴判決酌定相當擔保金額宣告假執行，核無不合。

惟被上訴人既聲請原審法院宣告假執行，上訴人非不得依民事訴訟法第463條準用同法第392條第2項規定，聲請預供擔保，免為假執行。

而上訴人主張被上訴人已供擔保，聲請假執行上訴人之財產乙節，為被上訴人所不否認，自屬真實，並有臺灣臺南地方法院之執行命令影本在卷可稽（見本院卷第133頁），是上訴人主張其有供擔保，免為假執行之必要，並非無據，其依民事訴訟法第392條第2項之規定，請求准予預供擔保，免為假執行，核無不合，爰酌定如主文所示之擔保金額，准許之。

至被上訴人謂上訴人既不能提出其他證據以釋明系爭房屋若經執行將受有不能回復之損害，即與民事訴訟法第391條之規定不符云云。

惟該法條係規定：【被告釋明因假執行恐受不能回復之損害者，如係第389條情形，法院應依其聲請宣告不准假執行；

如係前條情形，應宣告駁回原告假執行之聲請。

】此與本件上訴人【預供擔保而免為假執行】之情形有間，併此敘明。

五、據上論結：本件假執行之上訴為有理由，依民事訴訟法第455條、第450條、第463條、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 5 月 7 日
民事第二庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 羅心芳
法 官 夏金郎
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 5 月 7 日
書記官 蔡蘭櫻