臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,104,公上,1,20170516,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度公上字第1號
上 訴 人 鍾英哲
訴訟代理人 林羣期律師
複代理人 鄭淵基律師
被上訴人 台灣塑膠工業股份有限公司
法定代理人 林健男
訴訟代理人 賴光晧
訴訟代理人 陳維鈞律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年9月10日臺灣雲林地方法院103年度公字第1號第一審判決，提起上訴，本院於106年4月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由甲、程序部分：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；

民事訴訟法第256條定有明文。

本件上訴人於原審起訴時，訴訟標的為卷附兩造民國（下同）83年6月4日簽署之備忘錄（下稱系爭備忘錄）第3條第5款及民法第184條第1、 2項，雖於原審訴訟中二度表示訴訟標的僅有系爭備忘錄（見原審卷㈠第164 頁、原審卷㈡第32頁），惟於原審訴訟中並未撤回侵權行為部分之請求，是其於本院言詞辯論終結期日就侵權行為部分為辯論，核屬補充法律上陳述，非為訴之追加，合先敘明。

乙、實體部分

壹、上訴人方面

一、上訴人於原審起訴主張：

㈠、上訴人係第三人濁水溪出海口自救會（下稱自救會）之養殖業者，自救會於83年間因顧慮被上訴人於六輕建廠河口抽砂可能影響養殖，故與被上訴人協商後簽署備忘錄（下稱系爭備忘錄），其中第3條第5款明文記載：「若六輕建廠損及本區魚塭導致無法養殖時，由雙方或雙方同意之第三者核估損失作為補償依據，並輔導受損養殖者轉業或發給相當於3 年半收益之轉業金。」

嗣第三人臺灣省水利局（下稱水利局）於83年間委託被上訴人辦理濁水溪河口疏浚計畫（下稱系爭疏浚計畫），然被上訴人並未全然於系爭疏浚計畫範圍內進行抽砂，期間確有往南偏移抽砂，並大量抽取砂石，因而導致85年間賀伯颱風期間沖刷加劇以致沖毀上訴人及自救會其他養殖業者之養殖魚池，造成上訴人嚴重之損失，上訴人之養殖魚池亦因沖毀而無法回復。

依系爭備忘錄第3條第5款之約定，上訴人得請求①被上訴人就本件應將交由第三人即國立成功大學水工試驗所（下稱成大水工所）核估上訴人之損失，並依成大水工所核估後之金額給付上訴人；

②被上訴人尚應給付上訴人3 年半收益之轉業金，而兩造曾就魚塭養殖之收益估算每公頃年收益新臺幣（下同）94萬元，以上訴人魚塭養殖面積為11.27公頃以3年半計算，上訴人得請求被上訴人支付3,707,830 元等語，並聲明：被上訴人應給付上訴人最低300 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；

願供擔保，請准予宣告假執行。

㈡、對被上訴人抗辯所為之陳述：⒈系爭備忘錄係由第三人即自救會會長周連福受養殖者之委託而與被上訴人簽訂，亦有提出自救會會員名冊供被上訴人確認，上訴人為會員之一，自應享有系爭備忘錄之權利義務。

縱認系爭備忘錄係被上訴人與周連福所簽署，惟其約定內容係涉及自救會之養殖者得依系爭備忘錄第3條第5款之規定請求被上訴人補償及輔導轉業或發給轉業金，屬利益第三人契約，上訴人屬受益之第三人，自得依系爭備忘錄之約定對被上訴人提起本件訴訟。

⒉被上訴人並未全然於系爭疏浚計畫範圍內進行抽砂，期間確實有往南偏移抽砂，並大量抽取砂石，此有83至85年間之相關空照圖比對即可知悉。

自救會之養殖者係因顧慮被上訴人於六輕建廠河口抽砂可能影響養殖，對被上訴人提出抗爭，其乃與自救會協商後簽署系爭備忘錄，因此其六輕建廠河口抽砂本身之行為即有可能影響養殖魚塭，對養殖者產生重大損害，故其河口抽砂行為如確有損及上訴人權益，被上訴人即應依系爭備忘錄之內容對上訴人為賠償，並非需其有違反法令或違約之抽砂行為始有賠償責任。

又系爭備忘錄之內容係被上訴人同意後所簽署，被上訴人既已承諾對上訴人魚塭負起因六輕建廠而致之損害補償責任，嗣後再以該魚塭係違法而隨意毀諾，則其抗辯上訴人之魚塭違法不受法律之保護，有違誠信原則。

⒊依系爭備忘錄第3條第5款之約定，因兩造尚未請第三者核估損失作為補償依據，上訴人請求權即屬尚未得行使之狀態，因此時效並非自損害發生時起算甚明，是本件損害之時效尚未起算，自無逾15年時效之問題；

至於輔導受損養殖者轉業或發給相當於3 年半收益之轉業金，本屬選擇之債應由債務人即被上訴人選擇，惟被上訴人遲未向上訴人表示係欲輔導轉業或發給3 年半收益之轉業金，給付無從確定，上訴人請求權即屬尚未行使之狀態，時效無從起算，亦無逾15年時效之問題，而今上訴人已不可能再受被上訴人輔導轉業，故依民法第211條規定，上訴人僅得請求被上訴人發給3年半收益之轉業金。

又如認本件仍有請被上訴人行使選擇權之情事，則上訴人以103年12月4日民事準備狀催告被上訴人應於收受該準備書狀7 日內行使其選擇權，若不行使則選擇權移歸上訴人行使。

⒋本件上訴人無法於養殖魚塭沖毀後即時主張損害賠償之請求權，實因被上訴人一再執有缺漏之成大水工所之濁水溪第一期疏濬計劃對濁水溪下游河道及河口地形變化影響之分析試驗報告（下稱系爭試驗報告）向上訴人稱魚塭沖毀係颱風所致與其抽砂行為無關。

嗣後上訴人調得空照圖始知悉系爭試驗報告並未就被上訴人於非核定區域抽砂行為之影響納入試驗報告之計算條件中，且嗣後取得替被上訴人抽砂之第三人東怡營造工程股份有限公司（下稱東怡公司）所提供被上訴人至85年4月份之抽砂量即達3,863,852立方米之數量，方得知被上訴人並未據實將正確資料提供予成大水工所，以致該試驗報告之基礎數據資料有所缺漏。

因此被上訴人係未據實提供資料予成大水工所，致其研究報告之內容有所錯誤，被上訴人再執此錯誤之試驗報告向上訴人表明其抽砂行為與上訴人魚塭沖毀無關，致上訴人陷於錯誤而無法即時對其主張權利，如認本件有時效完成之情事（假設語，實則否認），惟上訴人刻意隱瞞之行為，其主張時效抗辯之行為，實有違誠信原則並有權利濫用之情事，其應不得為時效抗辯之主張。

⒌本件係屬公害糾紛事件，依實務見解，被害人對於因果關係存在與否之舉證，無須嚴密的科學檢證，只要達到蓋然性舉證即足，因此本件上訴人魚塭毀損無法回復，實際上即根源於被上訴人六輕建廠抽砂行為所致，此部分事實已有相當之蓋然性。

且依貴院101年度公上更㈢字第1號判決見解，本件依民法第191條之3規定亦應由被上訴人就上訴人魚塭毀損無法回復與其六輕建廠抽砂行為無關負舉證責任。

⒍被上訴人雖辯稱系爭試驗報告已鑑定上訴人魚塭被沖毀與被上訴人抽砂行為無關，無須再送鑑定，惟系爭試驗報告結論為「不論是83年10月或是85年1 月之河口地形條件，河口魚塭區域均將遭受嚴重之沖毀」，僅證明颱風會沖毀魚塭，但未說明該魚塭經沖毀後無法回復原狀是否與被上訴人抽砂行為無關，且系爭試驗報告係針對「第一期疏浚計畫」，而依被上訴人104年7月24日民事陳報狀自承84年11月後其仍有抽砂行為，及依東怡公司日報統計表顯示，被上訴人於 85年4月累計之抽砂數量達3,863,852 立方米，顯見被上訴人未將第二期疏浚計畫交予成大水工所進行鑑定研究，因此系爭試驗報告並未完整就一、二期疏浚計畫進行鑑定研究，故該報告不可採。

另被上訴人除於河口進行抽砂行為，尚於魚塭區之土堤進行砂石載運，此部分砂石載運被上訴人未提出任何資料予成大水工所進行分析研究，而此部分於魚塭區之土堤載運砂石對魚塭之破壞影響，亦非成大水工所研究之標的，自有再送其他第三公正鑑定單位鑑定上訴人魚塭被沖毀與被上訴人抽砂行為間有無因果關係。

二、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：

㈠、本件應由被上訴人舉證證明上訴人魚塭毀損無法回復與其六輕建廠抽砂行為無關：⒈系爭備忘錄第3條第1款規定應進行現有地形作全面錄影存證，當時自救會仍存有錄影畫面（上證一），觀錄影畫面第50秒至1分45秒處及2分至2分12 秒處，當時自救會會長均有陳述本件系爭地形日後如有變形被上訴人公司即應負責賠償，足證當時簽訂該備忘錄之真意亦係上訴人之魚塭若有損毀無法養殖，本件被上訴人即應依該規定來補償上訴人，上訴人根本無需再舉證魚塭損毀確係六輕建廠抽砂行為所致。

㈡、被上訴人所提出之系爭試驗報告難以作為有利被上訴人之證據：⒈本件系爭試驗報告之鑑定結論為：「不論是83年10月或是85年1 月之河口地形條件，河口魚塭區域均將遭受嚴重之沖毀」等語，本件上訴人所在魚塭歷年來遭遇颱風均係或多或少有受到沖毀之情事，惟嗣後均係能夠復原，僅本次係因被上訴人抽砂位置南移於魚塭前方附近（原證三、五），而造成該處大量砂石淘空，以致賀伯颱風將上訴人魚塭沖毀後亦將魚塭原本之砂石填入被上訴人抽砂之坑洞，造成上訴人魚塭沖毀後砂石流失完全無法復原之損失，而成大水工所鑑定結論僅提及無論何種河口地形條件均將受到賀伯颱風嚴重沖毀，其僅證明颱風會沖毀魚塭，但未說明該魚塭經沖毀後無法回復原狀之原因是否與被上訴人抽砂無關，而本件上訴人係魚塭遭沖毀後砂石流失無法復原之損害，若僅係一般風災沖毀所致上訴人仍能回復原狀，而本件上訴人無法回復原狀係因被上訴人之抽砂破壞了原本之海底地形，以致砂石流失無法復原。

⒉依證人楊文衡105年4月29日審理之證述：「這邊選了四個不同流量，cms 為每秒多少立方米，這四個流量下，它分析不論有無抽砂行為，對於河口魚塭有無造成影響，其所載「模擬結果」即電腦所為模擬，而模擬結果比較顯示在海域河口距離抽砂區約670 公尺之檢測點處這些不同流量，有抽砂行為對海底地形最大之相差量約各為這麼多公分，這麼多公分其實要乘上面積才會變成它對海底影響之總量，其稱「然而尖峰流量超過8900cms 時，無論有無抽砂行為，都將對河口地形產生劇烈變化」其意思是當流量很大時，就是它在做第三大流量時，不論有無抽砂行為，都會對河口產生變化，其所述「於賀伯颱風流量條件下，不論是83年10月或是85年10月之河口地形條件，河口魚塭區域均將遭受嚴重之沖毀」，所以這有一部分跟我剛才所述一樣，即平衡的砂灘在大颱風作用之下，會有比較大的漂砂行為，而比較小的颱風，漂砂行為比較小，這會有一個正比關係，但若有人工破壞自然剖面時，颱風作用會使漂砂行為加劇，因為它要盡量去彌補該砂洞，此部分在此結論並未表現出來，我看了那些報告都是我的學生及學弟所為，我也是成大畢業的，他們模擬這些東西，我覺得並不是那麼紮實，亦即無法完全表現此問題的癥結，因此問題癥結在於抽砂行為是否會對這個魚塭的這些擋土砂源造成移動、是否會破壞，故認為這個結論好像並不是這個問題所需要的結果。」

、「（被上訴人訴訟代理人：河流挾帶砂石與海岸的漂砂作用，兩者之間因果關係為何？）河會帶漂砂，即河砂會從上游一直往下游走，這些砂會補助海岸的砂源，因為海岸的砂也會動，它隨者沿岸流做漂動，因為波浪從深海進到淺海，受到地形的影響即地形愈來愈淺，其尖銳度會愈來愈高，即波浪會愈漲愈高、愈尖，但尖到某一程度就會碎波，就會看到白色的，即我們所稱的 whitecap ，就是一個白帽子這樣打下來，那是一個碎波，碎波之後會產生兩個很重要的流，一個叫做「向離岸流」，另一個叫做「沿岸流」，及沿著岸邊走的，這兩種流就是帶動沿岸漂砂最主要的力量，受到沿岸流的影響，就會隨著按一直朝一個方向流動，這時候沿岸的漂砂不夠，當然就是從河道的漂砂出來補，海岸的漂砂行為就是這樣來，即河道會補充海岸沿岸的漂砂行為，而向離岸的漂砂大部分是季風，臺灣有兩個主要季風即東北季風、西南季風，這兩種季風會產生向岸與離岸，夏天時一般向岸補，冬天會離岸挖掉一些，這會在一個範圍裡稍微增減，若今日挖一個大洞，這時就要想辦法補大洞時，就要從上面的砂源一直補進來，上面的砂源一次補不了這麼多時，它會找附近有砂的地方挖進來。」

、「（被上訴人訴訟代理人：大雨降下後，會讓河川挾帶大量雨量的砂石嗎？）大雨會造成洪鋒流量，就是河道的流量會加大，流量加大會使得挾帶砂石增多，這是成正比的，即河道流量愈大時，挾帶砂石的量就會愈大。

而其載：「此外一般在鄰近河口之海域抽砂將使海域水深加深而使洪水流出海後之流速減緩，並無法致使水流集中因而增加流速及衝擊力，此亦與學理常識相符合，實不知何以指稱該研究試驗報告之結論顯然有誤之疑。」

該段提及流，即河道的水出來後，這邊是海岸線，會變成擴散狀出去，使得這邊的流速會減緩，這是對的，但其沒有提到，即使在此情況下，還是會對海岸的漂砂造成影響，亦即流速雖會變慢，會將上游沖下來的砂丟在海床上，因為其流速變慢，其挾帶砂子的能力變小，所以上游挾帶砂子進到海岸外，開始就會慢慢把砂石往下放，放到它沒有能力帶的地方就全部放下去，放的地方就會讓砂源去補挖出來的大洞，這段它並未提到，亦即大颱風作用之下，山上會有很大的風雨，這些大風雨會造成河道裡相當大的洪鋒量，就是水流量會加很大，會帶很多泥砂，沿途會將阻礙物沖壞掉，這些沖壞掉所帶的泥砂到達海岸線之後，要開始慢慢下放，愈大而帶不動的砂粒會開始先放，一直放到外海，最容易放的地方會先去補人工造成的侵害，亦即砂源會先補原本不該有的大洞，因為那是大自然覺得最不舒服的地方。

就後段部分，它就沒有寫了。」

等語；

證人楊文衡已證述就出海口抽砂所造成地形的大洞會由河道補充砂源去填補，就成大水工所系爭試驗報告並未呈現此部分現象之說明，已證述該試驗報告係有缺漏之處。

⒊而證人高瑞棋於於105年12月16 日之證述：「洪水先抵達魚塭再到下海，若屬於乾颱，即有風沒有雨，海岸很在乎的是，從海上來的浪，有暴潮、大浪，會將海岸侵蝕，我想楊教授的條件應為這個，我能同意，浪由外海帶來，會先掏刷，有碎波以後，產生沿岸流。

颱風若在海上，會產生大浪，假設颱風沒有帶來大雨量，因為低氣壓的關係，所以會將水位抬升，再加上浪的疊加效應，我們稱為暴潮，其會針對海岸地形侵蝕，或是對海堤做攻擊，可能就破掉了，這是從海過來的動力機制、海岸效應。」

，而依該試驗報告結論頁 9-2所示「學理上至今仍無法模擬分析颱風期間，颱風波浪及暴潮位兩者同時作用下可能產生之地形變化」等語；

顯見系爭試驗報告並無法將颱風波浪及暴潮位兩者同時作用下可能產生之地形變化作一研究，其結論亦無法正確呈現如證人楊文衡所質疑因抽砂之大洞而由河道補充砂源之現象。

⒋又依證人楊文衡於105 年12月16日審理中之證述：「目前學理上，無法將實際的颱風流量及颱風波浪與當時的暴潮一起加成起來計算，這有學理的困難，報告上也有提及，目前數值模擬有幾個方法可做，一個方法是像他們做的，流量算一個結果，波浪算一個結果，若真正自然現象，並不會只有波浪或只有流量，當全部的作用力進來時，力量會加大，亦即會使地形變化加劇，侵蝕會多，堆積地點會比較高，所以若將所有自然現象加起來，一定會比分開計算的現象還要加劇，這是一定的。」

、「（上訴人訴訟代理人：所以你認為此部分的結論對於抽砂地形的破壞是低估了？）是低估了，因為報告最後有提到，若將暴潮加入，他們估算水位增高至少1至2公尺以上，代表波高會加大，水深愈深，波浪會愈大，當波高愈大，破浪會愈大，沿岸流愈大，帶動漂砂的能力愈大，就會使得沿岸地形變化更為加劇，這份報告是將其分開比較，是低估了實際數值的量。」

等語；

由證人楊文衡之供述可證該試驗報告將颱風期間暴潮與風浪之影響分別計算，因此抽砂行為對地形的影響於該試驗報告顯有低估之情事。

且依證人高瑞棋之證述：「（被上訴人訴訟代理人陳律師：請提示圖6-77、6-79，其條件是在於有無抽砂，這兩個圖所顯示的是模擬後對於當地地形之侵蝕結果，能否下結論即是：抽砂並不影響賀伯颱風來的侵蝕狀況？）圖6-77是沒有抽砂的，直接看抽砂區，CASE 2沒有抽砂，Q4的流量下，其地形是這樣，再看圖6-79，Q4是這樣，這從數據來看，有影響，但不是很大。」

證人高瑞棋於被上訴人律師詢問抽砂是否不影響賀伯颱風來的侵蝕狀況，其仍未做出並不影響結論，其仍認抽砂對河口地形是有影響，僅認為影響不大，縱認系爭試驗報告可採，惟其並無法排除抽砂行為對河口地形破壞之影響，因此該試驗報告自無從作為有利於被上訴人之免責證據。

㈢、依105年6月30日開庭時提示濁水溪出海口82年地形圖及92至94年地形圖比較，可知濁水溪出海口於被上訴人公司六輕建廠前原呈現堆積現象，惟被上訴人六輕建廠後出海口地形竟呈現淘空現象，足認被上訴人抽砂行為對當地地形造成嚴重之破壞，被上訴人於出海口之抽砂坑無法完全填補使上訴人魚塭遭遇颱風破壞後至今仍產生無法復原之損壞，此部分亦係系爭試驗報告所忽略未予研究之處，如對現場地形、樣貌仍有疑問，上訴人請求鈞院至現場進行履勘以確認上訴人之魚塭區域是否係因被上訴人抽砂致無法回復之損壞。

㈣、被上訴人就時效之主張有權利濫用及違反誠信原則之情事：原判決雖認上訴人如認系爭試驗報告有誤或有所疏漏應再請求送第三公正單位鑑定，惟如前所述上訴人僅係養殖業者，並非如被上訴人掌握有許多資源及相關資料，上訴人係嗣後取得空照圖及東怡公司之抽砂資料方知悉該系爭試驗報告係有錯誤，此部分自難期待上訴人得以及時發現系爭試驗報告是否有誤，而能及時再另請求送第三公正單位鑑定，因此本件原審認定上訴人得以另請求再送公正單位鑑定，顯與實情不符。

㈤、就被上訴人質疑上訴人並非備忘錄的當事人部分答辯：上訴人於101 年曾於律師見證時提出會員名冊，被上訴人質疑時間點已與災害發生有段時間，但經傳訊證人周連福時，已提出最原始之會員名單，且證人周連福即為當時自救會會長，亦證述上訴人為當時會員無誤。

㈥、證人楊文衡第一次證述中已說明如何判斷該處有無抽砂之行為，基本於空照圖上的顏色深淺可看出，顏色淺時為水，從原證3 空照圖抽砂船下方海面幾為白色可知，當時顯有抽砂之行為。

從101 年空照圖，於魚塭前方跟後方部分有明顯色差，此為退潮時所拍攝，於深色處可看到海下的土砂情況，前方白色即為抽砂坑洞，抽砂坑洞環境學者皆知對於海面地形破壞甚鉅，上訴人亦有提供金門島相關資料與以佐證。

貳、被上訴人方面被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：

一、上訴人並非系爭備忘錄之當事人：證人周連福雖曾於庭訊時提出其所謂83年製作之濁水溪出海口自救會原始名冊，惟該名冊並無任何關於名冊製作人及製作日期之記載，本無從據此即認該名冊之製作時間為83年。

抑且，證人周連福於105年3月24日準備期日提出雲林縣東勢鄉農會客戶往來交易明細表，證稱台塑王董事長為鋪設道路曾於84、85年初分三次匯款予伊云云，然該等事證嗣經鈞院查證，發現上開款項之匯款人分別為周秀霞或周連福本人，並非伊所稱台塑王董事長等情，足徵證人周連福顯係為偏袒上訴人而故為與事實不符之證言，是本件如無其他佐證，尚不得僅憑證人周連福之證言即認上開名冊係自救會於83年製作之名冊。

二、上訴人主張其魚塭先前遭遇颱風沖毀，嗣均能復原，惟本件因被上訴人抽砂位置南移，始致其魚塭遭沖毀後砂石流失完全無法復原等語，惟查：

㈠、上訴人提出101年6月8 日經律師見證之自救會會員名冊（原證一），無法證明上訴人於83年間已是濁水溪河口從事魚塭養殖業之自救會會員及其魚塭於85年賀伯風災時遭沖毀之面積。

又觀101年6月8 日經律師見證之自救會名冊證明書載明「查本名冊內所載資料屬實無訛，特此證明」及自救會會員名冊內載上訴人之魚塭編號12、面積11.27 公頃等情（原證一），可見若上開自救會會員名冊所載資料屬實，應足推知101年6月8日當時上訴人之魚塭面積有11.27公頃。

抑且，上訴人於原審尚主張以11.27公頃計算其請求金額（起訴狀第3頁）。

惟上開名冊所載11.27 公頃之魚塭從何而來，及具體所受損失為何，上訴人均未予以說明，上訴人之請求難認有據。

㈡、上訴人主張上開魚塭面積並非85年時遭賀伯颱風沖毀之魚塭，則其應舉證證明其在85年間遭沖毀之魚塭面積及養殖物等所受損害之具體內容。

上訴人就其魚塭85年間遭賀伯颱風沖毀而受有損失之事實，始終未舉證其說，難以採信。

三、上訴人以上證一之錄影畫面、鈞院91年度上字第663 號及101年公上更（三）字第1號判決，主張本件應由被上訴人舉證證明上訴人魚塭毀損無法回復與六輕建廠抽砂行為無關一節，並不可採：經查，上證一之錄影檔案於光碟所載之建檔時間為2009 年3月4 日，且該檔案內之錄影畫面係經剪輯而成，復均無錄影時間之顯示，被上訴人謹否認上證一錄影檔案之真正。

又上訴人以上證一之錄影畫面有關自救會會長之部分陳述，主張上訴人之魚塭若有毀損，被上訴人即應依系爭備忘錄約定補償上訴人，其毋庸再舉證魚塭毀損確係六輕建廠抽砂行為所致等語，任意曲解系爭備忘錄第3條第5款之約定要件，並違反民事訴訟法第277條規定及最高法院上開判例要旨所揭之舉證責任分配法則。

四、依證人高瑞棋就系爭試驗報告所為之下列證言，益證成大水工所就系爭疏濬計畫對濁水溪下游及河口之地形變化影響之研究分析結果，確實指明系爭魚塭於賀伯風災時遭沖毀之主因，係魚塭圍墾造成濁水溪河道變窄，致使賀伯颱風時自濁水溪上游流下之巨大洪水流量漫淹過河道中之魚塭，造成其嚴重沖刷而流失，洵與系爭疏濬計畫於濁水溪河口之抽砂作業無關：

㈠、依證人高瑞棋證稱：「（上訴人訴訟代理人：試驗報告第六章，有分四種模型，疏浚區域部分，你在模型裡有放進去，像外圍區域看起來確實有侵蝕或是坑洞，在第6-1 頁中，有四個CASE，CASE1、CASE2完全沒有設定抽砂的情況，但CASE3、CASE4的模組有設定抽砂163 萬立方公尺，你這個模組裡所放的抽砂地形，是只有放疏浚的區域，還是有把外圍的區域也一併納入？）必須看CASE1及CASE2，這兩個是基本組，CASE1是83年8月的地形，完全無抽砂，是83年10月的魚塭範圍，而CASE2是85年1月的魚塭範圍，兩個的差別僅在於魚塭範圍，這是基本的對照組，再來看抽砂163 萬立方公尺後，至於超過部分並無官方資料提供給我，不在我的研究範圍內。

…圖6-9的Q4是每秒16000立方公尺，即賀伯風災時的流量，從這張的結果來看，CASE1是83 年的地形、魚塭範圍，在沒有抽砂情況下，流量已相當大，此地方是空白，比對前面的圖，也就是說83年的魚塭地形，甚至到9000立方公尺的情況下，就是沒有抽砂，空白的地方就是因為魚塭會適度的擋掉水。

圖中有黑點表示有洪流流進去的意思，因為流量很大，流量與通過的斷面有關，當水位已經越堤而過，縱使水位退，還是會有水位殘留，所以這裡已經有流速存在，這是CASE1的情形。

再看圖6-11之CASE2，是用85年的魚塭，表示這個地方增加了一些魚塭，擴充出來，現在的河道變窄，亦即當地魚塭若不擴充，回到83年，縱使這麼大的賀伯颱風流量，也會越堤而過，可能那些魚跑掉了，但是魚塭仍然存在，但魚塭擴充之後，使得河道更狹窄，再用四個流量即1000立方米、3000立方米、9000立方米、16000 立方米去模擬。

引用圖6-15，於9000立方米時，Q3已有水位流動現象，這裡的流速更強，如水管壓扁會射的更強，其流速與流向有稍微往北邊偏。

引用圖6-16，Q3有漫堤而過，魚塭埂的高度不一，因為建魚塭時並無實際資料，以水位來看，田埂部分當時只做局部確認，因為範圍太大了。

引用圖6-17，是85年增加之魚塭區域，已有水流越過邊界」、「這地方是針對洪水部分討論，剛才也提了CASE3及CASE4有抽砂，CASE1及CASE2沒有抽砂，此地方已有將河口區域地形的不同化放入，所以其情境模擬已有放入」、「（上訴人訴訟代理人:可否說明CASE4在Q4條件下（即有抽砂之河口地形於賀伯颱風之流量條件下），如圖6-33，在你們的試算下，可否說明魚塭破壞的地點在哪？而魚塭被破壞後，砂源會往何處補充？）我是用數學去算的數字，新舊魚塭均有流速，最後結果用影像來看，請看圖1-4，此為8月4 日的衛星影像，舊魚塭有部分被催毀，河道只剩下很窄的範圍也被沖刷，從可視化的衛星影象來看的最後結果就是這樣，也可印證我們算的數字比較小，有較小的流速，但這地方有很強烈的流速在沖，圖6-33看出破壞與衛星是一致的被摧毀。」

等語，足見成大水工所當時比對濁水溪河口抽砂前、後之河道及河口地形，驗證於賀伯颱風當時每秒16000 立方米之流量下，無論塑化公司有無於濁水溪河口進行抽砂，皆將造成系爭魚塭潰堤沖毀。

㈡、系爭魚塭於賀伯風災時遭沖毀之最大因素，係因濁水溪河口魚塭圍墾面積擴大，河道日趨狹窄，致使賀伯颱風所挾帶之巨大洪水流量順流而下時，不僅流速增加，造成沖刷力道增強，且漫淹過河道中之魚塭，方造成魚塭嚴重沖刷流失，核與濁水溪河口海域之抽砂無關，亦有證人高瑞棋證述：「（上訴人訴訟代理人：有關這四個情境模式的比較，你有無特別比較，因你剛才主要陳述是說颱風流量及會造成魚塭潰堤的部分，你有無比較過在有無抽砂坑之情況下，是否會因為風災而造成損害更大或魚塭縱使潰堤仍無法回復之傷害？）我上次有提過有風不一定有雨，有雨不一定有風，當沒有豪雨或降雨，但在海上有風就有浪，浪的作用是從外海作用進岸，今日討論的是魚塭受損，是因魚塭在上游而非下游，洪水到這裡就先跟魚塭有效應，才會到下游去，是這樣的情形。」

、「但今日我們看到是洪水從上游下來的，至於海浪部分於第七、八章有針對此部分討論，在此報告裡我們要看的是洪水，因為洪水是先抵達魚塭再到下游，先攻魚塭，出去之後又碰到海流，而颱風又浪大，當時可能是翻攪的」、「（上訴人訴訟代理人：因為有抽砂坑存在，有無可能因為抽砂坑的存在，所以潰堤的魚塭砂石必須填補到抽砂坑，反而造成現場被破壞而無法回復，與一般沒有抽砂坑的情況是不一樣的？）與抽砂坑存在與否應無關，六輕建設的抽砂填方量，是從工業港抽另一個外海抽砂區，外海的抽砂區坑洞仍存在，如果跑到那邊去填的話，那麼那個坑就已經填了；

第二點，臺南當年的安平區，也是魚塭抽砂填海，其抽砂坑也仍存在，即以此為例，以這個CASE而言，應該無關。」

「（法官：由圖6-78、圖6-79的比較，能否看出是漁民圍墾魚塭因而造成損害變化之大小？）整個影響而言很多，但漁民圍墾魚塭造成河道狹窄，對於魚塭所造成的損害，其影響因素才是最大。」

等語可稽。

五、上訴人於準備（一）狀所提出濁水溪出海口現況之影片、證四號台灣海岸調查藍皮書及證五號網頁等資料，主張被上訴人之抽砂行為影響海岸地形，致上訴人於出海口之系爭魚塭遭沖毀無法回復云云，亦不可採：賀伯颱風襲台期間係85年7月31日至同年8月25日，惟上訴人所提出之濁水溪出海口現況影片之檔案日期係105年7月19日，證四號台灣海岸調查藍皮書之製作年份係102年12 月，皆係賀伯颱風襲台已逾十餘年後所製作之影片或文書，本無從據以證明塑化公司執行系爭疏濬計畫進行抽砂作業，與賀伯颱風襲台前後濁水溪河口之地形變化間之關聯；

而證五號財團法人921 震災重建基金網頁之文章，則登載日期不詳，且其內容係探討曾文溪及七股溼地抽砂填海建造濱南工業區之議題，顯與塑化公司83年至84年間執行系爭疏濬計畫進行抽砂作業對濁水溪河口地形之變化影響無關。

準此，上訴人執上開資料所為之主張，自不值信採。

六、證人周連福及楊文衡之證言，均不可採：

㈠、證人周連福證稱系爭備忘錄第3條第5款約定係指濁水溪出海口自救會養殖業者之魚塭若有損失，台塑公司就要負責等語，與系爭備忘錄所示之當事人真意及民法之損害賠償法則不符，自不足採：⒈稽諸證人周連福證稱：「（上訴人訴訟代理人：請你確認你剛才所述第3條第5款，你當初的意思與台塑公司的意思為何？是魚塭有什麼損失，台塑公司就要負責嗎？）六輕建廠已是事實，台塑公司承諾若因六輕建廠損及本區魚塭導致無法養殖時，要由雙方或雙方同意之第三者評估損失作為補償依據，並輔導受損養殖者轉業或發給相當三年半收益之轉業金，即估計魚塭一年收益大約多少作為補償，並給我們一些轉業金及生活費用，我們就是因為此條才同意與台塑簽立該備忘錄，當時的備忘錄本來有記載若有損害要經過法院裁決後，台塑才會負責，但我們駁回此條，所以該備忘錄後來才沒有記載要經過法院裁決，他們才要負擔責任。」

等語，益證被上訴人與濁水溪出海口自救會協商系爭備忘錄第3條第5款之約定內容，亦係以濁水溪出海口自救會養殖業者魚塭之所受損害，與六輕建廠之行為間具有因果關係為基礎，雙方有爭執者，僅是應否明文增加其損害應經法院判決認定之要件而已。

⒉依上所述，系爭備忘錄第3條第5款之約定業已明白表示濁水溪出海口自救會與被上訴人立約時之真意，係指養殖業者魚塭之損害，與六輕建廠之行為間，應具有因果關係。

準此，證人周連福證述：「（上訴人訴訟代理人：所以你當初簽立的意思是指你們的魚塭若有損失，台塑公司就要負責嗎？）是，白紙寫黑字，我們就是依據這個備忘錄。」

（見105年1月28日準備程序筆錄第6 頁）等語，不僅與雙方簽立系爭備忘錄之當事人真意及其上開證言，相互齟齬，並與民法有關被害人之損害與加害人之行為間應有相當因果關係之損害賠償法則不符，尤其如認該等非法養殖業者於六輕建廠後所受任何損害即可據以請求被上訴人負責，則被上訴人所負責任將漫無邊際，要與事理不符，自不可採。

㈡、依成大水工所之系爭試驗報告、104年4月16日函文及105年6月22日函文，足證證人楊文衡證稱系爭疏濬計畫於濁水溪出海口進行抽砂，致大颱風來臨時，漂砂行為較為劇烈，影響濁水溪河口地形，始造成系爭魚塭遭沖毀等節之證言，與事實不符：⒈成大水工所105年6月22日函文於說明三載明：「本報告第八章計算海岸漂砂對濁水溪河口地形之影響，採用的計算條件為當地海象觀測結果，並分為沒有抽砂以及抽砂163 萬立方公尺兩個對照組…兩對照組之間無顯著差異」，於說明五載明：「本報告第九章結論第9-2頁第3點：『尖峰流量超過8900cms 時，無論有無抽砂行為，都將對河口地形產生劇烈變化，但是於賀伯颱風流量條件下，不論是民國83年10月或是民國85年1 月之河口地形條件，河口魚塭區域均將遭受嚴重之沖毀。』

此處主要說明：『就本事件而言，濁水溪流量是濁水溪河口魚塭是否遭受沖毀的主要關鍵。』

依據本報告分析結果，河口魚塭沖毀過程係由上游處往下游處推進，而抽砂坑位於魚塭的下游處」各等語，足證抽砂不影響濁水溪河口地形變化，抑且，上訴人魚塭遭沖毀係濁水溪因賀伯颱風流量巨大所致，與塑化公司受水利署委託在上訴人魚塭下游處抽砂間，顯然欠缺相當因果關係。

⒉證人楊文衡其僅看過颱風過後魚塭沖毀之情形，其所謂學術報告引用之抽砂量或抽砂位置之數據及抽砂區域之地圖，均由自救會提供，其並未驗證自救會所提供抽砂數量、抽砂地點是否與實際狀況相符，甚至連未被颱風沖毀所剩下之魚塭是否位於濁水溪行水區及其距濁水溪河道、出海口之距離遠近等狀，均稱不知道。

由此可見，證人楊文衡證稱系爭魚塭遭沖毀與系爭疏濬計畫之抽砂行為間有因果關係云云之證言，欠缺實證依據，充其量僅屬其個人就訊問事項所為之臆測意見，核與證人就在場聞見事實之陳述有間，自不值信採。

⒊證人楊文衡105 年12月16日於鈞院證述系爭試驗報告之分析結果，未將學理上颱風波浪、暴潮同時作用產生之地形變化納入考慮，低估了抽砂行為對地形變化之影響；

以及如果有抽砂坑，一定會比沒有抽砂坑破壞的程度更嚴重等節，洵屬其個人臆測，甚且與其105年4月29日所為之證言前後矛盾，顯不足採：⑴觀諸證人楊文衡105年12月16 日同時證稱：「目前學理上，無法將實際的颱風流量及颱風波浪與當時的暴潮一起加成起來計算，這有學理的困難，報告上也有提及」、「（法官：這種於學理上拆開來的模擬，真正能夠將其全部結合起來，也能做成學理上的模擬嗎？）不行，這牽涉技術是一個問題，牽涉到硬體即計算機速度、能力、軟體即程式能力，都有很多問題，此報告最後也有陳述，目前無法將這些同時一起加入計算。」

、「（被上訴人訴訟代理人陳律師：你剛才所為意見及前次所述意見，是否有相關模擬或實驗資料可支持？）目前就硬體或軟體及學術理論，皆無法同時做那麼好。

「（法官：就楊教授自己的意見，也無法用一個模擬來印證？）沒有辦法。」

等語，足徵證人楊文衡所為上開證言，係以學理及研究設備之軟、硬體迄今皆尚無法模擬驗證之假設為基礎，純屬其臆測之詞，毫無立論依據，尤其本件上訴人之魚塭固接近濁水溪出海口，惟仍處於河道內，於85年賀伯颱風期間係先受洪水衝擊，此業經證人高瑞棋證述在案：「我上次有提過有風不一定有雨…浪的作用是從外海作用進岸，今日討論的是魚塭受損，是因魚塭在上游而非下游，洪水到這裡就先跟魚塭有效應，才會到下游去」、「洪水先抵達魚塭再到下海…但今日我們看到是洪水從上游下來的，至於海浪部分於第七、八章有針對此部分討論，在此報告裡我們要看的是洪水，因為洪水是先抵達魚塭再到下游，先攻魚塭，出去之後又碰到海流，而颱風又浪大，當時可能是翻攪的」等語，證人楊文衡以綜合模擬有實際困難為由，指摘系爭試驗報告，藉資維護上訴人，以遂其索賠目的，委不可取。

⑵證人楊文衡105年4月29日證稱：「（被上訴人訴訟代理人：如果洪水量很大，但河道中間有阻礙，請問中間的阻礙是否會被洪水沖掉？）若洪水量夠大，阻礙物會被洪水沖掉」、「（被上訴人訴訟代理人：如上所提示之報告第3頁說明（七）所載，請問教授對該段內容所述有何意見？）有意見，前半段指的『河道流經河口處』，河口處即河海交界處，其載：「由河道流經河口處流入海域之學理說明亦已於研究試驗報告中相當明確列出計算公式加以說明，然以賀伯颱風帶來16400cms巨大洪水流量流經河道下游受到河道寬度及地形因素影響，雖洪水流至出海口與海域交界處，但仍然具有相當可觀之衝量而呈現羽狀散射現象流入海域…漁塭區位在濁水溪河道行水區內，在洪水水流流入海域前，漁塭區即已遭巨大流量之洪水沖蝕，此項結果符合學理之依據。」

這一段論述基本上是對的，假設河道裡有魚塭，這時候有很大流量下來時，魚塭是會被河道的流量所沖毀，這段所指如此是對的。

而其載：「此外一般在鄰近河口之海域抽砂將使海域水深加深而使洪水流出海後之流速減緩，並無法致使水流集中因而增加流速及衝擊力，此亦與學理常識相符合，實不知何以指稱該研究試驗報告之結論顯然有誤之疑。」

該段提及，即河道的水出來後，這邊是海岸線，會變成擴散狀出去，使得這邊的流速會減緩，這是對的…亦即大颱風作用之下，山上會有很大的風雨，這些大風雨會造成河道裡相當大的洪鋒量，就是水流量會加很大，會帶很多泥砂，沿途會將阻礙物沖壞掉」等語，足認證人楊文衡就同一事項證述時，明知系爭試驗報告與函文均已判斷系爭魚塭係遭賀伯颱風沖毀，與塑化公司依水利局委託辦理疏濬工作無涉，伊並肯認上開成大水工所意見，詎料，其嗣後竟又以個人臆測於鈞院105年12月16 日準備程序為上開證言，藉以指摘成大水工所研究意見，是證人楊文衡105年12月16 日所為證言，顯係為維護上訴人而自相矛盾，不足採信。

參、原審判決：上訴人之訴及假執行聲請均駁回。上訴人不服提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分均廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人300 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並願供擔保，請准予宣告假執行。

被上訴人則求為判決：駁回上訴。

肆、兩造爭執與不爭執事項

一、不爭執事實

㈠、自救會於83年6月4日因顧慮被上訴人於六輕建廠河口抽砂可能影響養殖，故由自救會會長周連福與被上訴人協商後簽署系爭備忘錄，系爭備忘錄約定要旨如下（原審卷㈠第35至36頁）：⒈第1條：「台塑公司協助養殖業者開發彰化大城鄉海埔地（下稱大城案），替代原有魚塭從事養殖。」

⒉第3條：「倘大城案未能核准，台塑公司與養殖業者雙方願意下列協議辦理：⑴現有地形做全面錄影存證。

（以備損害認定評估參考）⑵淺海海域水質檢驗存證。

⑶開發成本及收益由雙方會同依實查估或委由雙方同意之第三者估價存證。

⑷除雙方同意外，不得變更現有引（排）水道，以免影響魚塭養殖。

⑸若因六輕建廠損及本區魚塭導致無法養殖時，由雙方或雙方同意之第三者核估損失作為補償依據，並輔導受損養殖業者轉業或發給相當於三年半收益之轉業金。

⑹現有地形錄影及海域水質檢驗存證，雙方會同於抽砂施工前辦理。」

㈡、水利局於83年間委託台塑石化股份有限公司辦理系爭疏濬計畫，被上訴人因而於系爭疏濬計畫範圍內進行抽砂。

㈢、成大水工所水工試驗所之系爭試驗報告即「濁水溪第一期疏濬計畫對濁水溪下游河道及河口地形變化之分析」要旨如下（見原審卷㈠第85至103頁）：⒈前言：「. . . . . 本研究計畫工作原預定於民國85年9 月底完成並提交試驗報告辦理結案，但是台灣省水利局要求台塑公司將波浪對疏濬區抽砂坑之影響納入計算條件內，因此本所延長研究計畫執行期限至民國85年12月底。

唯至民國85年12月27日近午時間，雲林縣濁水溪出海口養殖自救會養殖戶邀請台灣農權總會林國華會長陪同前來本所，希望了解本研究計畫執行結果，並陳述賀伯跪風期間濁水溪河口段河川公地內之養殖魚池遭沖毀係與台塑公司辨理台灣省水利局委託濁水溪河口疏濬計畫之抽砂行為有直接因果關係，希望本所增助分析賀伯颱風所引起之災害是否與該疏濬計畫抽砂作業有關，並計算其影響程度。」

「賀伯颱風來襲之前，濁水溪河口段地形水準高程以及養殖池土堤水準高程等資料以往並無測量建立資料，賀伯颱風過後災情已發生，河口段地形及土堤已遭沖毀因此無法量測，本所僅能依據現有相關資料以及按學理基礎從事組配計算條件並分析各種計算條件下濁水溪河口地形之影響，進而得到各種計算條件下河口段可能產生地形變化情況。」

⒉鑑定結論要旨略以「尖峰流量超過8900cms 時，無論有無抽砂行為，都將對河口地形產生劇烈變化，但是於賀伯颱風流量條件下，不論是83年10月或85年1 月之河口地形條件，河口魚塭區域均將遭受嚴重之沖毀」。

二、爭執事項

㈠、上訴人據系爭備忘錄提起本件訴訟是否合法？

㈡、被上訴人於辦理系爭疏濬計畫期間，是否未全然於系爭疏濬計畫範圍內進行，而往南大量抽取砂石？若有，是否導致上訴人經營之魚塭於85年間賀伯颱風期間沖毀而無法回復？

㈢、上訴人請求被上訴人給付300萬元，於法是否有據？

㈣、被上訴人抗辯上揭請求權已罹於時效，是否有理由？

伍、本院之判斷

一、上訴人依侵權行為法律關係提起本訴，是否有理由？上訴人起訴主張，因被上訴人接受水利局委託執行系爭疏濬計畫時，所為系爭抽砂行為致上訴人所有系爭魚塭受有損害，依侵權行為請求權法律關係請求被上訴人賠償其受損害，惟為被上訴人堅決否認，並以執行系爭疏濬計畫者為塑化公司，伊並非侵權行為人等詞置辯。

經查，系爭疏濬計畫之承攬者為塑化公司，此有濁水溪第一期疏濬工程合約書附卷可稽（見原審卷㈠第71至83頁以下），是承攬系爭疏濬計畫者既為塑化公司，被上訴人董事或其員工既非侵權行為人，上訴人依侵權行為法律關係請求被上訴人賠償系爭魚塭之損害，自無理由，不應准許。

至上訴人雖主張，被上訴人與塑化公司為關係企業，應亦負侵權行為責任等語；

惟關係企業在法律上均屬獨立法人，對外權利義務各別，如塑化公司有侵權行為時，應由塑化公司負責，與被上訴人無關，合先敘明。

二、上訴人據系爭備忘錄提起本件訴訟是否合法？

㈠、被上訴人辯稱系爭備忘錄之訂約者為自救會並非上訴人，上訴人不得依系爭備忘錄提起本件訴訟等語；

然依系爭備忘錄載明「濁水溪出海口自救會養殖業者（以下簡稱養殖業者），顧慮六輕建廠河口抽砂可能影響養殖，故與台灣塑膠工業股份有限公司（下稱台塑公司）共同協商處理對策‧‧‧」顯見系爭備忘錄係自救會之養殖者與被上訴人共同協商後所為之約定，是系爭備忘錄上雖無所有養殖者之簽名，僅有自救會之會長及執行長之簽名，應可解釋為自救會代表該會之養殖者與被上訴人所簽署之利益第三人簽約。

又證人周連福即自救會會長於本院具結證稱：原審卷㈠第10頁所附雲林縣濁水溪出海口自救會名冊雖係101 年間重新製作，其上包括上訴人在內（見原審卷㈠第23、29頁），且83年間會同被上訴人公司員工簡碧峰所製作魚塭示意圖遭沖毀資料，該圖係水利局提供，供自救會標示魚塭位置之用，其中編號1、2所示位置即為上訴人所有魚塭，並標示有其魚塭面積，至 101年間均未復原，上訴人於83年間即為自救會成員等語明確，復有原始圖示乙份在卷可按（見本院卷㈠第173、187頁），堪認上訴人於83年間即為自救會成員，其所有系爭魚塭於賀伯颱風遭沖毀後，迄未復原，是上訴人自為系爭備忘錄所載自救會成員，而為系爭備忘錄之利益第三人，堪以認定。

被上訴人上開所辯，並不足採，先予敘明。

㈡、按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條前段定有明文。

而所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言。

（最高法院63年臺上字第1885號判例參照）。

查本件被上訴人爭執上訴人之魚塭於85年間因賀伯颱風侵襲遭沖毀，縱與系爭疏濬計畫中塑化公司之抽砂作業間有關，亦已時效完成，主張時效抗辯。

經查：⒈上訴人之魚塭於85年間因賀伯颱風侵襲遭沖毀，上訴人請求權時應自該時起算，上訴人遲至103年9月24日方提起本件訴訟，其請求權早已罹於時效而消滅，被上訴人為時效消滅之抗辯，自生拒絕給付之效果。

⒉縱認上訴人主張依系爭備忘錄第3條第5款約定，兩造尚得請第三者核估損失作為補償依據，上訴人請求權即屬尚未得行使之狀態，而輔導受損養殖者轉業或發給相當於3 年半收益之轉業金，屬選擇之債應由債務人即被上訴人選擇，因被上訴人未向上訴人表示欲輔導轉業或發給3 年半收益之轉業金，給付無從確定等語；

然依系爭試驗報告記載「‧‧‧於85年12月27日自救會養殖戶曾至成大水工所希望了解該研究計畫執行結果，並請求成大水工所協助分析賀伯颱風所引起之渠等養殖魚池遭沖毀是否與水利局於83年間委託台塑公司辦理濁水溪河口疏浚計畫抽砂作業有關，並計算其影響程度‧‧‧」等語，有系爭試驗報告外放在卷可稽，則自救會養殖戶既已於85年12月27日請求成大水工所核估渠等之損失與系爭疏濬計畫中塑化公司之抽砂作業有無因果關係，而該報告於85年12月底作出結論時，上訴人至遲於斯時得依系爭備忘錄第3條第5項約定請求，並得請求被上訴人選擇，其請求權於斯時即得確定而開始起算，上訴人遲至103年9月24日方提起本件訴訟，其請求權早已罹於時效而消滅，被上訴人為時效消滅之抗辯，自生拒絕給付之效果。

⒊上訴人固主張係因被上訴人執成大水工所錯誤之系爭試驗報告向其表明塑化公司抽砂行為與上訴人魚塭沖毀無關，致上訴人陷於錯誤而無法即時對其主張權利，如認被上訴人得主張時效抗辯，其行為實有違誠信原則並有權利濫用之情事，其應不得為時效抗辯之主張等語；

惟上訴人一再主張，依系爭備忘錄之約定，並不以系爭魚塭所受損害與系爭抽砂行為間有因果關係為其請求損害賠償之要件等語（不可採，詳如後述），則其於系爭魚塭受損時，即可依系爭備忘錄請求損害賠償，且縱認系爭試驗報告有誤或有所疏漏，亦應於斯時即請求再送第三公正單位鑑定，而非任其權利消滅，再以此指摘被上訴人時效消滅之抗辯，有權利濫用之情事，是上訴人上開主張，難認有據。

㈢、系爭備忘錄有關補償之構成要件，是否不以系爭魚塭損害與六輕建廠間有因果關係？上訴人主張，依系爭備忘錄第3條第5款之記載，並依上證1錄影帶所示，當時簽訂該備忘錄之真意係上訴人之魚塭若有損毀無法養殖，被上訴人即應依該約定補償上訴人，上訴人無需舉證魚塭損毀確係六輕建廠抽砂行為所致等語，為被上訴人所堅決否認，並以前揭情詞置辯。

經查：⒈上訴人主張系爭備忘錄第3條第5款約定之要件，係以上開錄影帶自救會會長之錄影陳述為其依據；

惟自救會會長周連福錄影時所為陳述，係其單方面對該自救會幹部所為，並無他方契約當事人在場確認，不得作為上訴人系爭魚塭損害不需與系爭抽砂行為間有因果關係之證明。

況依系爭備忘錄約定之要件係「若因六輕建廠損及本區魚塭導致無法養殖時，．．．」等語，既有「因．．．導致．．．」之敘述方式，依文義解釋，自應解釋為「因六輕建廠行為損及系爭魚塭導致無法養殖時」，並非只要六輕建廠且魚塭有無法養殖時即滿足系爭備忘錄約定補償之要件，亦即仍須回到損害賠償之一般構成要件，即需有損害，且損害與六輕建廠間有因果關係為其要件。

⒉又證人周連福於本院具結證稱：「（上訴人訴訟代理人：請你確認你剛才所述第3條第5款，你當初的意思與台塑公司的意思為何？是魚塭有什麼損失，台塑公司就要負責嗎？）六輕建廠已是事實，台塑公司承諾若因六輕建廠損及本區魚塭導致無法養殖時，要由雙方或雙方同意之第三者評估損失作為補償依據，並輔導受損養殖者轉業或發給相當三年半收益之轉業金，即估計魚塭一年收益大約多少作為補償，並給我們一些轉業金及生活費用，我們就是因為此條才同意與台塑簽立該備忘錄，當時的備忘錄本來有記載若有損害要經過法院裁決後，台塑才會負責，但我們駁回此條，所以該備忘錄後來才沒有記載要經過法院裁決，他們才要負擔責任。」

等語；

益證被上訴人與自救會協商系爭備忘錄第3條第5款之約定內容，亦係以自救會養殖業者魚塭之所受損害，與六輕建廠之行為間具有因果關係為基礎，雙方有爭執者，僅是應否明文增加其損害應經法院判決認定之要件而已。

⒊依此，足認系爭備忘錄第3條第5款約定之真意，仍係系爭魚塭需有損害，且其損害與六輕建廠間有因果關係。

是上訴人此部分主張，難認有據。

㈣、系爭備忘錄所載系爭疏濬計畫抽取河砂，是否供六輕建廠之用？如前所述，依系爭備忘錄第3條第5款之約定，上訴人得主張被上訴人補償之條件為「因六輕建廠」所導致其魚塭無法養殖之損害；

惟本件上訴人主張，系爭疏濬計畫中塑化公司有違法抽砂之行為導致其魚塭遭沖毀，則辦理系爭疏濬計畫工程者為塑化公司，非被上訴人；

且系爭疏濬計畫工程，其目的為疏濬濁水溪，並非為六輕建廠工廠而為，此觀卷附工程合約內容，並無隻字片語提及系爭疏濬計畫抽砂所得係為六輕建廠工程之用（見原審卷㈠第71至83頁）；

縱認依卷附建設廳開會通知單所附資料（見原審卷㈠第111 頁），載明系爭疏濬計畫係為配合台塑六輕建廠基地填土之需求而分二期辦理，系爭疏濬計畫係屬其中第一期，似見系爭疏濬計畫係與六輕建廠有關，且系爭備忘錄前言亦載明「顧慮六輕建廠河口抽砂可能影響養殖...」等語在卷（見原審卷㈠第35 頁），因而有系爭備忘錄之產生，亦見系爭疏濬計畫與六輕建廠有關。

惟被上訴人雖自認抽砂是供建六輕之用（見原審卷㈠第136 頁），但亦一再以系爭疏濬計畫執行後，發現抽取之河砂不能供六輕建廠之用，故不再執行第二期疏濬計畫等語置辯；

迄言詞辯論終結期日止，上訴人未能提出證據證明系爭疏濬計畫抽取之河砂確有供六輕建廠之用，難認符合系爭備忘錄第3條第5款之要件，上訴人請求依該約定請求被上訴人賠償其損害，不應准許。

至上訴人請求再送第三公正單位鑑定，縱該鑑定單位認上訴人之魚塭遭沖毀與系爭疏濬計畫中塑化公司之抽砂作業有因果關係，亦無法證明抽砂所得河砂係供六輕建廠之用，是上訴人亦不得依系爭備忘錄上開約定向被上訴人請求補償，自無再送鑑定之必要，併予敘明。

三、塑化公司於辦理系爭疏濬計畫期間，是否未全然於系爭疏濬計畫範圍內進行，而有往南大量抽取砂石？若有，是否導致上訴人經營之魚塭於85年間賀伯颱風期間沖毀而無法回復？

㈠、縱認塑化公司辦理系爭疏濬計畫抽取之河砂係供六輕建廠之用，其是否有逾越疏濬範圍，亦非無疑：上訴人雖舉原證5之疏濬計畫圖（見原審卷㈠第183頁）載明「抽砂區」為塑化公司越界抽砂範圍等語；

惟上開疏濬計畫圖上手寫之「抽砂區」標明「自救會指稱本企業抽砂區」，難為上訴人有利之證明。

上訴人又主張依原證3 所示之航照圖所示（見原審卷㈠第41頁），在85年5月15 日仍有抽砂船在該處抽砂，而該處並非系爭疏濬計畫許可之抽砂區，因認塑化公司確有越界抽砂情事等語；

惟為被上訴人所否認，並辯以上開航照圖影印後模糊不清，且無從判斷抽砂位置及有何抽砂位置不符約定而南移情事，況空照圖所示期間，塑化公司承攬之系爭疏濬計畫已終止，其所有抽砂船並不在該河域作業等語（見原審卷㈡第23頁）；

查系爭疏濬計畫施工期間為83年7月至84年11月，且依上開航照圖所示，是否為抽砂船？復無船身名稱或號碼資以證明係塑化公司所有抽砂船，得否認為該期間塑化公司確在該區有抽砂行為，仍有疑義。

㈡、縱認塑化公司有越界抽砂情事，與上訴人所有系爭魚塭受損是否有因果關係？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限；

民事訴訟法第277條定有明文。

該條但書係於89年2月9 日修正時增列，其修正意旨係以民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。

是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的（最高法院99年度台上第408號判決參照）。

⒉又從法律經濟分析言，程序法機能在平衡「真實發現」與「程序成本」，為了達到經濟上之效率，在社會資源有限下，必須透過舉證成本最小化來達成，以符資源之最適配置。

而民事訴訟採辯論主義為原則下，事證蒐集及舉證工作由雙方當事人負擔，為使法院以最小成本蒐集資訊做出判決，必須由舉證責任成本較小之一方負擔提出證據的責任。

所稱舉證成本包括事實調查、證據蒐集所付出之時間心力等直接成本，同時因為關鍵證據滅失、訴訟攻防能力之強弱等因素影響，法院對於證據採用及事實認定可能出現錯誤，因此還包括誤判機率而生之錯誤成本（例如：原告本應敗訴卻勝訴，造成被告支付不必要的損害賠償）。

是在醫療訴訟或公害訴訟中，由於具有高度專業性，且存在證據偏在問題，例如：醫院較易取得病歷紀錄、臨床指引等，排放汙染之工廠始熟悉廢棄物處理流程，是否違反相關管制等，相較於一般人其取得證據之舉證成本較低，故此類訴訟於符合一定情況下適用舉證責任之減輕或轉換以符效率及公平。

⒊縱認系爭疏濬計畫抽取之河砂係供六輕建廠之用，本件塑化公司承攬系爭疏濬計畫抽取河砂，發生系爭魚塭受損，性質上屬公害事件，依上說明，應由被上訴人舉證證明系爭疏濬計畫施工與系爭魚塭受損間並無因果關係。

被上訴人則舉系爭試驗報告之結論，即系爭魚塭受損並非來自系爭疏濬計畫之抽砂行為，而係來自於賀伯颱風帶來之洪水流量，在當時河口條件下，系爭魚塭均將遭受嚴重之沖毀，是難認系爭疏濬計畫之抽砂行為與系爭魚塭受損間有因果關係等語。

上訴人則以，系爭試驗報告係假設系爭疏濬計畫抽砂量僅163 萬立方公尺，與合約數量360萬立方公尺或386萬3852立方公尺均有不同，是其試驗假設抽砂量前提即屬有誤，且未審酌系爭疏濬計畫在84年11月後仍有抽砂行為及在非合約區為抽砂行為，復未參酌漂砂理論及賀伯颱風帶來之海上波浪對系爭河口地形變化之影響，難認被上訴人就「無因果關係」要件已為舉證等語。

⒋經查：⑴系爭試驗報告，據以鑑定之基礎，係來自水利局提供系爭疏濬抽砂數量163萬立方公尺，抽砂時間為83年7月、84年10月間，並有按月抽砂量及累計抽砂量之統計資料附於系爭鑑定報告可稽（見試驗報告第1-5頁表1-1 )；

既為水利局所提供，且係在兩造同意下始委託成大水工所鑑定，而水利局既為系爭疏濬計畫之定作人，其於承攬人請求給付承攬報酬時，必依其監工日誌或監造人統計之實際抽砂量為給付，應屬可採。

況依試驗報告所附圖2-41所示83年10月至84年11月期間濁水溪河形變化圖所載（見試驗報告第2-66頁、本院卷㈡第55頁），紅色方塊為預訂抽砂區，該區有一些區域並未進行抽砂，故預定抽砂區域與實際抽砂區域及體積有落差，並經證人高瑞棋到院具結證述屬實在卷（見本院卷㈡第15頁），則系爭疏濬計畫並未全數執行自屬可採。

雖原審函詢經濟部水利署（水利局之承受單位）未留存系爭疏濬計畫之抽砂區位置圖（見原審卷㈠第497 頁），惟成大水工所據以試驗之相關資料既來自水利局，則其保有系爭疏濬計畫抽砂區位置圖自屬正確，其據以確認上開抽砂區未實際執行抽砂完畢，應屬有據。

至上訴人提出東怡公司之抽砂統計資料達386 萬多立方公尺，為被上訴人所否認，復未舉東怡公司人員到院具結作證上開統計資料確係就系爭疏濬計畫抽砂之統計資料，自無可採。

依此，系爭試驗報告以系爭疏濬計畫實際抽砂量為163萬立方公尺，非為合約約定之360萬立方公尺，核屬有據。

至84年11月後尚有抽砂行為及在非合約區抽砂乙節，提出之衛星圖片上所指白色位置是否為合約區或非合約區？是否為抽砂船？縱為抽砂船是否為塑化公司或被上訴人所指派等情，均有疑義，以此質疑系爭試驗報告之證明力容有誤認。

⑵況依證人高瑞棋就系爭試驗報告所為之下列證言，益證成大水工所就系爭疏濬計畫對濁水溪下游及河口之地形變化影響之研究分析結果，業已指明系爭魚塭於賀伯風災時遭沖毀之主因，係魚塭圍墾造成濁水溪河道變窄，致賀伯颱風時自濁水溪上游流下之巨大洪水流量漫淹過河道中之魚塭，造成其嚴重沖刷而流失，洵與系爭疏濬計畫於濁水溪河口之抽砂作業無關：①證人高瑞棋於本院具結證稱：「（上訴人訴訟代理人：試驗報告第六章，有分四種模型，疏浚區域部分，你在模型裡有放進去，像外圍區域看起來確實有侵蝕或是坑洞，在第 6-1頁中，有四個CASE，CASE1、CASE2完全沒有設定抽砂的情況，但CASE3、CASE4的模組有設定抽砂163 萬立方公尺，你這個模組裡所放的抽砂地形，是只有放疏浚的區域，還是有把外圍的區域也一併納入？）必須看CASE1及CASE2，這兩個是基本組，CASE1是83年8月的地形，完全無抽砂，是83年10月的魚塭範圍，而CASE2是85年1月的魚塭範圍，兩個的差別僅在於魚塭範圍，這是基本的對照組，再來看抽砂163 萬立方公尺後…圖6-9的Q4是每秒16000立方公尺，即賀伯風災時的流量，從這張的結果來看，CASE1是83 年的地形、魚塭範圍，在沒有抽砂情況下，流量已相當大，此地方是空白，比對前面的圖，也就是說83年的魚塭地形，甚至到9000立方公尺的情況下，就是沒有抽砂，空白的地方就是因為魚塭會適度的擋掉水。

圖中有黑點表示有洪流流進去的意思，因為流量很大，流量與通過的斷面有關，當水位已經越堤而過，縱使水位退，還是會有水位殘留，所以這裡已經有流速存在，這是CASE1的情形。

再看圖6-11之CASE2，是用85年的魚塭，表示這個地方增加了一些魚塭，擴充出來，現在的河道變窄，亦即當地魚塭若不擴充，回到83年，縱使這麼大的賀伯颱風流量，也會越堤而過，可能那些魚跑掉了，但是魚塭仍然存在，但魚塭擴充之後，使得河道更狹窄，再用四個流量即1000立方米、3000立方米、9000立方米、16000 立方米去模擬。

引用圖6-15，於9000立方米時，Q3已有水位流動現象，這裡的流速更強，如水管壓扁會射的更強，其流速與流向有稍微往北邊偏。

引用圖6-16，Q3有漫堤而過，魚塭埂的高度不一，因為建魚塭時並無實際資料，以水位來看，田埂部分當時只做局部確認，因為範圍太大了。

引用圖6-17，是85年增加之魚塭區域，已有水流越過邊界」、「這地方是針對洪水部分討論，剛才也提了CASE3及CASE4有抽砂，CASE1及CASE2沒有抽砂，此地方已有將河口區域地形的不同化放入，所以其情境模擬已有放入」（見本院卷㈡第16至18頁）、「（上訴人訴訟代理人：可否說明CASE4在Q4 條件下（即有抽砂之河口地形於賀伯颱風之流量條件下），如圖6-33，在你們的試算下，可否說明魚塭破壞的地點在哪？而魚塭被破壞後，砂源會往何處補充？）我是用數學去算的數字，新舊魚塭均有流速，最後結果用影像來看，請看圖1-4，此為8月4 日的衛星影像，舊魚塭有部分被催毀，河道只剩下很窄的範圍也被沖毀，從可視化的衛星影象來看的最後結果就是這樣，也可印證我們算的數字比較小，有較小的流速，但這地方有很強烈的流速在沖，圖6-33看出破壞與衛星是一致的被摧毀。

」、「（上訴人訴訟代理人：其被破壞的砂源，是否流向台塑公司疏浚區域的砂源？）不是，一般水理速縮以後，動量效應變大了，突然變寬、擴大了，動量效應會急遽變小，之後就變成交給海去處理了，這裡我們稱之為射流，射流情況下的動量效應。

該處（如圖6-33 )能量降低，到海域會擴散，因其濃度在海底未降下，隨著海水漲潮、退潮，最後會有沉降情形。」

等語（見本院卷㈡第21頁），足見成大水工所當時比對濁水溪河口抽砂前、後之河道及河口地形，驗證於賀伯颱風當時每秒16000 立方米之流量下，無論塑化公司有無於濁水溪河口進行抽砂，皆將造成系爭魚塭潰堤沖毀，而連同其他巨大洪流挾帶之泥砂，隨著海水潮浪作用，在形成淤積過程中，有部分停留在抽砂區，並非僅抽砂區之砂源單獨淤積流向疏濬之抽砂區域。

②系爭魚塭於賀伯風災時遭沖毀之最大因素，係因濁水溪河口魚塭圍墾面積擴大，河道日趨狹窄，致使賀伯颱風所挾帶之巨大洪水流量順流而下時，不僅流速增加，造成沖刷力道增強，且漫淹過河道中之魚塭，方造成魚塭嚴重沖刷流失，核與濁水溪河口海域之抽砂無關，亦有證人高瑞棋證述：「（上訴人訴訟代理人：有關這四個情境模式的比較，你有無特別比較，因你剛才主要陳述是說颱風流量及會造成魚塭潰堤的部分，你有無比較過在有無抽砂坑之情況下，是否會因為風災而造成損害更大或魚塭縱使潰堤仍無法回復之傷害？）我上次有提過有風不一定有雨，有雨不一定有風，當沒有豪雨或降雨，但在海上有風就有浪，浪的作用是從外海作用進岸，今日討論的是魚塭受損，是因魚塭在上游而非下游，洪水到這裡就先跟魚塭有效應，才會到下游去，是這樣的情形。」

、「但今日我們看到是洪水從上游下來的，至於海浪部分於第七、八章有針對此部分討論，在此報告裡我們要看的是洪水，因為洪水是先抵達魚塭再到下游，先攻魚塭，出去之後又碰到海流，而颱風又浪大，當時可能是翻攪的」、「（上訴人訴訟代理人：因為有抽砂坑存在，有無可能因為抽砂坑的存在，所以潰堤的魚塭砂石必須填補到抽砂坑，反而造成現場被破壞而無法回復，與一般沒有抽砂坑的情況是不一樣的？）與抽砂坑存在與否應無關，六輕建設的抽砂填方量，是從工業港抽另一個外海抽砂區，外海的抽砂區坑洞仍存在，如果跑到那邊去填的話，那麼那個坑就已經填了；

第二點，臺南當年的安平區，也是魚塭抽砂填海，其抽砂坑也仍存在，即以此為例，以這個CASE而言，應該無關。」

（見本院卷㈡第22至23頁）「（法官：由圖6-78、圖6-79的比較，能否看出是漁民圍墾魚塭因而造成損害變化之大小？）整個影響而言很多，但漁民圍墾魚塭造成河道狹窄，對於魚塭所造成的損害，其影響因素才是最大。」

等語可稽（見本院卷㈡第27頁）；

益見系爭魚塭係因濁水溪口河床上魚塭遭颱風所致巨大洪流所摧毀，並非因海上漂砂作用海砂不足時由河砂補足過程中發生砂源流向抽砂區，自與漂砂作用無涉。

⑶證人楊文衡於本院具結證稱：「抽砂船大約是幾十公尺長，大概不到一百米，抽砂船至魚塭圍堤之距離看來約幾百公尺，詳細距離要由比例尺來看較準，關於抽砂深度，我記得是相當深，我記得這個坑洞相當深，因為他們提供給我的數據是滿深的，所以我當時依據這個坑洞與這段距離，這段距離約幾百公尺，漂砂行為是一定影響，學理上而言，有一個人工結構物，就會影響漂砂行為，大概是這個人工結構物的三至五倍長，比如海堤會影響上下游漂砂行為的範圍，大約是這個海堤的三至五倍長，這是全世界公認的，亦即當我們這邊有挖一個這麼大的深度時，這距離只有幾百公尺，它是一定會影響這邊的漂砂行為，這邊的漂砂要補，會從這邊開始拿，但濁水溪的也會補進來，但濁水溪補進來的跟這邊拿的會一起作用。」

等語（見本院卷㈠第342至343頁）；

而抽砂區與魚塭間距離至少為600 公尺，此有台灣省建設廳函復被上訴人有關自救會抗爭影響施工之函文說明欄三載之甚明（見原審卷㈠第119至120頁）；

是縱以證人楊文衡上開證言所述，抽砂船長度不到100公尺，以100公尺計算，抽砂行為影響範圍約300至500公尺遠，亦不致影響系爭魚塭所在位置，自不生因漂砂作用致魚塭之砂源填補抽砂洞情事。

㈢、上訴人雖以證人楊文衡證言，認系爭試驗報告結論不正確等語。

惟依成大水工所之系爭試驗報告、104年4月16日函文及105年6月22日函文，足證證人楊文衡證稱系爭疏濬計畫於濁水溪出海口進行抽砂，致大颱風來臨時，漂砂行為較為劇烈，影響濁水溪河口地形，始造成系爭魚塭遭沖毀等節之證言，與事實不符：⒈成大水工所105年6月22日函文於說明三載明：「本報告第八章計算海岸漂砂對濁水溪河口地形之影響，採用的計算條件為當地海象觀測結果，並分為沒有抽砂以及抽砂163 萬立方公尺兩個對照組…兩對照組之間無顯著差異」，於說明五載明：「本報告第九章結論第9-2頁第3點：『尖峰流量超過8900cms 時，無論有無抽砂行為，都將對河口地形產生劇烈變化，但是於賀伯颱風流量條件下，不論是民國83年10月或是民國85 年1月之河口地形條件，河口魚塭區域均將遭受嚴重之沖毀。』

此處主要說明：『就本事件而言，濁水溪流量是濁水溪河口魚塭是否遭受沖毀的主要關鍵。』

依據本報告分析結果，河口魚塭沖毀過程係由上游處往下游處推進，而抽砂坑位於魚塭的下游處」等語（見本院卷㈠第387至388頁），足證抽砂不影響濁水溪河口地形變化，抑且，上訴人魚塭遭沖毀係濁水溪因賀伯颱風流量巨大所致，與塑化公司受水利局委託執行系爭疏濬計畫無關，是系爭魚塭受損與抽砂行為間，顯然欠缺相當因果關係。

⒉證人楊文衡自承其僅看過颱風過後魚塭沖毀之情形，其所謂學術報告立論前提，係以自救會提供之抽砂量或抽砂位置之數據及抽砂區域之地圖，均由自救會提供，其並未驗證自救會所提供抽砂數量、抽砂地點是否與實際狀況相符，甚至連未被颱風沖毀所剩下之魚塭是否位於濁水溪行水區及其距濁水溪河道、出海口之距離遠近等狀，均稱不知道等語（見本院卷㈠第336至338頁）；

足見，證人楊文衡證稱系爭魚塭遭沖毀與系爭疏濬計畫之抽砂行為間有因果關係等語之證言，欠缺實證依據，充其量僅屬其個人就訊問事項所為之臆測意見，核與證人就在場聞見事實之陳述有間，不值採信。

⒊證人楊文衡105 年12月16日於本院證述系爭試驗報告之分析結果時，稱該報告未將學理上颱風波浪、暴潮同時作用產生之地形變化納入考慮，低估了抽砂行為對地形變化之影響；

以及如果有抽砂坑，一定會比沒有抽砂坑破壞之程度更嚴重等節，洵屬其個人臆測，甚且與其105年4月29日所為之證言前後矛盾，顯不足採：⑴本件上訴人之系爭魚塭固接近濁水溪出海口，惟仍處於河道內，於85年賀伯颱風期間係先受洪水衝擊，此經證人高瑞棋證述在案：「我上次有提過有風不一定有雨…浪的作用是從外海作用進岸，今日討論的是魚塭受損，是因魚塭在上游而非下游，洪水到這裡就先跟魚塭有效應，才會到下游去」、「洪水先抵達魚塭再到下海…但今日我們看到是洪水從上游下來的，至於海浪部分於第七、八章有針對此部分討論，在此報告裡我們要看的是洪水，因為洪水是先抵達魚塭再到下游，先攻魚塭，出去之後又碰到海流」等語（見本院卷㈡第22頁）；

此點亦為證人楊文衡所肯認，此觀其於105年4月29日在本院證稱：「（被上訴人訴訟代理人：如果洪水量很大，但河道中間有阻礙，請問中間的阻礙是否會被洪水沖掉？）若洪水量夠大，阻礙物會被洪水沖掉」、「（被上訴人訴訟代理人：如上所提示之報告第3頁說明（七）所載，請問教授對該段內容所述有何意見？）有意見，前半段指的『河道流經河口處』，河口處即河海交界處，其載：「由河道流經河口處流入海域之學理說明亦已於研究試驗報告中相當明確列出計算公式加以說明，然以賀伯颱風帶來16400cms巨大洪水流量流經河道下游受到河道寬度及地形因素影響，雖洪水流至出海口與海域交界處，但仍然具有相當可觀之衝量而呈現羽狀散射現象流入海域．．．漁塭區位在濁水溪河道行水區內，在洪水水流流入海域前，漁塭區即已遭巨大流量之洪水沖蝕，此項結果符合學理之依據。」

這一段論述基本上是對的，假設河道裡有魚塭，這時候有很大流量下來時，魚塭是會被河道的流量所沖毀，這段所指如此是對的。

而其載：「此外一般在鄰近河口之海域抽砂將使海域水深加深而使洪水流出海後之流速減緩，並無法致使水流集中因而增加流速及衝擊力，此亦與學理常識相符合，實不知何以指稱該研究試驗報告之結論顯然有誤之疑。」

該段提及，即河道的水出來後，這邊是海岸線，會變成擴散狀出去，使得這邊的流速會減緩，這是對的…亦即大颱風作用之下，山上會有很大的風雨，這些大風雨會造成河道裡相當大的洪鋒量，就是水流量會加很大，會帶很多泥砂，沿途會將阻礙物沖壞掉」等語（見本院卷㈠第338至340頁），是證人楊文衡不同於系爭試驗報告處，在於其認系爭試驗報告，未將學理上颱風波浪、暴潮同時作用產生之地形變化納入考慮，低估了抽砂行為對地形變化之影響；

以及如果有抽砂坑，一定會比沒有抽砂坑破壞的程度更嚴重等節，應予辨明。

⑵就證人楊文衡指摘系爭試驗報告未將颱風波浪、暴潮同時作用產生之地形變化納入模型基礎乙節，其於105 年12月16日證稱：「目前學理上，無法將實際的颱風流量及颱風波浪與當時的暴潮一起加成起來計算，這有學理的困難，報告上也有提及」、「（法官：這種於學理上拆開來的模擬，真正能夠將其全部結合起來，也能做成學理上的模擬嗎？）不行，這牽涉技術是一個問題，牽涉到硬體即計算機速度、能力、軟體即程式能力，都有很多問題，此報告最後也有陳述，目前無法將這些同時一起加入計算。」

、「（被上訴人訴訟代理人陳律師：你剛才所為意見及前次所述意見，是否有相關模擬或實驗資料可支持？）目前就硬體或軟體及學術理論，皆無法同時做那麼好。

「（法官：就楊教授自己的意見，也無法用一個模擬來印證？）沒有辦法。」

等語（見本院卷㈡第28、31至32頁），足徵證人楊文衡所為上開證言，係以學理及研究設備之軟、硬體迄今皆尚無法模擬驗證之假設為基礎，純屬其臆測之詞，欠缺立論依據。

是證人楊文衡以綜合模擬有實際困難為由，指摘系爭試驗報告，難認可取。

⑶至證人楊文衡指摘系爭試驗報告未斟酌漂砂理論部分，於本件並無適用餘地：①證人楊文衡就魚塭崩塌與颱風、塑化公司抽砂行為間之三方關係，證稱：「若沒有很大的颱風，台塑在底下抽砂，基本上不太容易使得『砂岸的砂子移動』，雖然底下有個大洞，但若要讓砂子流動，必須要很大的力量，這力量是來自於海流與波浪，颱風時的海流、波浪會較大，亦即當大颱風作用的時候，這個漂砂行為會比較劇烈，砂源就會從有砂的地方填到該洞，因為該洞本來於自然界中應是有砂的，但因為人為將其挖掉之後，就形成一個空洞，海岸就會想辦法彌補該空洞，空洞的砂源來源就要從有砂的地方來，有砂的地方就是從比較淺水的地方一直往下補，這要很大的颱風，才有辦法動，但若我們沒有去挖這個洞，基本上它不用去補這個洞的砂源，即使有大颱風作用，漂砂的行為亦不會這麼嚴重，亦即上面破壞淺灘的圍堤不會這麼嚴重，對此三方行為應這樣說明。

（上訴人訴訟代理人：抽砂的部分是否因有此抽砂，所以導致颱風來時，造成魚塭的崩塌變得比較嚴重？）這是一定的。

愈大的砂洞，上游的砂源需要更多，會使得上面的崩塌情況更嚴重，愈小的洞，影響的比例就會比較小，颱風比較小，它能給的能量就會比較少，能量少，能動的砂源就比較少，而颱風大的話，它的能量比較大，即其波浪作用比較大，所以這時候帶動的砂源會比較多。」

等語（見本院卷㈠第329 至330 頁）；

其立論基礎，係認漂砂作用係發生於海岸或外海，且於砂岸地形時始有，而系爭抽砂行為係在河道內進行，非屬海上或海岸之抽砂，當無漂砂理論之適用。

②證人楊文衡又就河流挾帶砂石與海岸之漂砂作用間之因果關係部分，證稱：「河會帶漂砂，即河砂會從上游一直往下游走，這些砂會補助海岸的砂源，因為海岸的砂也會動，它隨者沿岸流做漂動，因為波浪從深海進到淺海，受到地形的影響即地形愈來愈淺，其尖銳度會愈來愈高，即波浪會愈漲愈高、愈尖，但尖到某一程度就會碎波，就會看到白色的，即我們所稱的white cap ，就是一個白帽子這樣打下來，那是一個碎波，碎波之後會產生兩個很重要的流，一個叫做「向離岸流」，另一個叫做「沿岸流」，即沿著岸邊走的，這兩種流就是帶動沿岸漂砂最主要的力量，漂砂受到沿岸流的影響，就會隨著岸一直朝一個方向流動，這時候沿岸的漂砂不夠，當然就是從河道的漂砂出來補，『海岸的漂砂行為』就是這樣來，即河道會補充海岸沿岸的漂砂行為，而向離岸的漂砂大部分是季風，臺灣有兩個主要季風即東北季風、西南季風，這兩種季風會產生向岸與離岸，夏天時一般向岸補，冬天會離岸挖掉一些，這會在一個範圍裡稍微增減，若今日挖一個大洞，這時就要想辦法補大洞時，就要從上面的砂源一直補進來，上面的砂源一次補不了這麼多時，它會找附近有砂的地方挖進來。」

、「．．．而其載：『此外一般在鄰近河口之海域抽砂將使海域水深加深而使洪水流出海後之流速減緩，並無法致使水流集中因而增加流速及衝擊力等語』，該段提及流，即河道的水出來後，這邊是海岸線，會變成擴散狀出去，使得這邊的流速會減緩，這是對的，但．．．它並未提到，亦即大颱風作用之下，山上會有很大的風雨，這些大風雨會造成河道裡相當大的洪鋒量，就是水流量會加很大，會帶很多泥砂，沿途會將阻礙物沖壞掉，這些沖壞掉所帶的泥砂到達海岸線之後，要開始慢慢下放，愈大而帶不動的砂粒會開始先放，一直放到外海，最容易放的地方會先去補人工造成的侵害，亦即砂源會先補原本不該有的大洞，因為那是大自然覺得最不舒服的地方。

就後段部分，它就沒有寫了等語（見本院卷㈠第338 頁）；

是依證人楊文衡證言，漂砂作用係於大颱風或季風時始會發生，且發生於外海而非河口，因大颱風或季風帶來之海流、波浪較大，漂砂行為比較劇烈，如海砂不足填補時，會從河砂填補，且無大颱風或季風時，則不生漂砂現象等情；

則本件抽砂行為所導致之砂坑係發生河道內，並非在外海，則與漂砂理論似無關連。

又就河流所挾帶之泥砂與漂砂現象之關係，證人楊文衡似認：颱風時所致山上大風雨所生洪鋒量會從上游往下游一路沖壞沿途之阻礙物（含在河道間之系爭魚塭），所挾帶的泥砂到達海岸線之後，要開始慢慢下放，愈大而帶不動之砂粒會開始先放，一直放到外海，最容易放之處會先補人工造成之侵害，亦即砂源會先補原本不該有的大洞，而系爭抽砂行為所留下大坑洞即屬最先被填補之處等情，似認挾帶之泥砂會填補人工造成之砂洞，係因水往下流之自然現象在進入海上前，沿途因泥砂質量關係，較大泥砂最容易留置在人工造成之砂洞，如無人工造成之砂洞，將帶至海岸線而已，此與颱風造成之海流、波浪所生漂砂作用無關；

就此點言之，並非因抽砂行為留下人工砂洞，為填補砂洞之故，大自然「平時」會自動從附近魚塭之砂源填補人工砂洞，僅係因大颱風時帶來含系爭魚塭等阻礙物在內之大量泥砂，流經人工砂洞時，因流速、泥砂質量等淤積關係，停留在人工砂洞，與漂砂作用無涉，亦無抽砂行為流下人工砂洞時即會發生自動從附近魚塭砂源填補人工砂洞現象之因果關係發生。

③就此，證人高瑞棋於上訴人訴訟代理人對於試驗報告6-8 頁所載內容有關Q4部分詢問：「（圖6-76，即83年8 月河口無抽砂之魚塭區）魚塭區域西側產生兩條主要侵蝕溝，於南側侵蝕溝甚至達1 公尺以上之侵蝕深度。」

、「考慮抽砂行為後之地形變化量，於抽砂坑內有顯著之砂源補充，然而其外圍則有侵蝕，此一情形乃因為抽砂坑底床較低，因此其外圍土方有往抽砂坑內移動現象。

另外，值得一提的是，魚塭區域北側侵蝕溝恰好正對抽砂區域，因此由魚塭內流向海域之砂源有一部份將進入抽砂坑區域內」時，則證稱：「洪水作用下地形變化量的分析比較，請參見圖6-79，Q4部分有16000 的疏砂量（賀伯颱風時），從上游下來的輸砂量，可看出此部分有侵蝕，有部分是淤積，抽砂區是在此處（當庭標註列印)，抽砂區原先是負3米或負5米，現在是負1米或負2 米，對我們而言，相對是淤積，但就整個大區域而言，所有砂源只要是上游的，都有可能到那邊去，上游的砂子也經過魚塭區，從整個被沖毀的砂量而言，絕不是只有堆這裡，從此圖來看，也不是只有這邊被侵蝕，甚至還有上游來的砂。

（上訴人訴訟代理人：你的結論是否認同其抽砂行為是會加深魚塭的侵蝕深度？）有無抽砂都是這樣。」

、「CASE1、CASE3都是指83年之魚塭範圍，有抽砂與無抽砂之比較結果，就CASE1與CASE4來講，以CASE4而言，回到圖6-79 ，這個地方是抽砂區，因為水流比較強，該處就會被沖刷，魚塭已被摧毀，這些砂都有可能來自上游，當然包括這裡（抽砂區），因水一沖，動量效應當然會把砂石掏上來。」

等語（見本院卷㈡第23、24頁）；

亦證實抽砂區因受賀伯颱風帶來洪鋒量水流影響，摧毀含系爭魚塭區域，在流入海中過程中，因質量及淤積作用關係，導致部分泥砂會停留在抽砂區留下之人工砂洞，此種淤積作用導致砂坑深度升高，而魚塭區北側侵蝕溝恰正對抽砂區域，因而上開泥砂流向海中停留過程中，自然有部分魚塭砂源流入抽砂區而留置其內，導致抽砂區及其他河床有淤積現象，既係以颱風來時大量泥砂因質量及淤積關係留置在抽砂區及其他河床為立論，並非認平時魚塭區會因抽砂影響而有部分砂源持續流入抽砂區，自難遽認有何因果關係。

㈣、上訴人復主張，系爭試驗報告並未考量颱風帶來之海流、暴潮等因素，不足作為系爭魚塭受損與系爭抽砂行為間無因果關係之證明等語。

其立論係以證人楊文衡之證言：「因為報告最後有提到，若將暴潮加入，他們估算水位增高至少1至2公尺以上，代表波高會加大，水深愈深，波浪會愈大，當波高愈大，破浪會愈大，沿岸流愈大，帶動漂砂的能力愈大，就會使得沿岸地形變化更為加劇，這份報告是將其分開比較，是低估了實際數值的量。」

等語（見本院卷㈡第28頁），為其論據。

惟查：⒈證人楊文衡上開立論係以漂砂作用發生海岸線外，僅於颱風時加劇，而漂砂作用係發生於海岸線並非河口，已如前述，僅於海砂不足時始有從河砂填補問題為其立論前提，而本件抽砂行為位於河口，無漂砂理論之適用，本身自不生因漂砂作用導致系爭魚塭會有砂源填補抽砂區情事，僅於海上發生漂砂作用時，海砂不足填補海上坑洞時始有河砂即含系爭魚塭在內之河砂填補海上坑洞現象，是難認系爭魚塭受損與抽砂行為有何因果關係。

⒉縱認依上說明，漂砂作用下，如海砂不足時會從河砂填補，其條件亦須潮位高度足以越堤而過時，方會發生河砂填補現象，此等可能性，依系爭試驗報告9-2 頁所載，「由冬季東北季風期間之河口地形變化計算結果，顯示河口之地形變化量主要範圍介於lm至-5m 等深線範圍內。

當潮位超過2.5m以上時，波浪所產生之沿岸流漂砂才會對堤岸之地形產生較顯著之影響。

而由芳苑潮位記錄顯示其平均高潮位僅達1.8 公尺，於此條件下堤防岸線附近無法發生較大強度之沿岸流。

而於4個月之東北季風作用後，抽砂坑將有超過1公尺以上回淤量，然而於抽砂坑周圍地面則相對地因補充砂坑而略為降低。

由模擬分析結果亦顯示抽砂坑有往南側岸線擴張之趨勢，然而於平常之東北季風強度波浪作用下，其擴張範圍仍未接觸到岸線。」

等情，對上開結論，成大水工所亦函復以：「該情境模擬所採用條件為東北季風波浪作用132 天，該結論指：『河口抽砂會對河口地形變化產生影響，但是在 132天的東北季風波浪作用時間長度內，明顯的影響範圍尚未達到魚塭堤岸位置。』

從學理上言，波浪作用範圍主要受到水深影響，因此即使增加波浪作用時間長度，明顯的影響範圍不至於有太大變化，此有該所函文在卷可稽（見本院卷㈠第387至388頁）；

依此，而依系爭河口所在海岸自83年10月至次年3、4 月東北季風期間波浪發生頻率之統計資料(見試驗報告8-2頁表8-1)，因海浪潮位僅達1.8公尺，無法越堤而過，在海岸線波浪所生沿岸流發生漂砂作用時，自不生河砂填補海砂情事。

而證人高瑞棋亦證稱：「第八章就是在計算颱風波浪，東北季風期間的變化量，只要是1米到5米，潮差約3米至4米，漲潮時，海水會到河口去，即是養殖區附近，但退潮時，此處卻是乾地，當然沒有浪，所以一定要有水位才會有作用，此處已告訴其範圍，而波浪、沿岸流，有颱風來時，才有可能越堤而過，但暴潮討論的是越堤及對堤體之破壞，颱風、波浪也好，東北季風的風浪也好，我們能計算的是，對於這地方地形之變遷，所以這兩者同時，有暴潮來時，主要是對堤體的over talking，或是對堤體的破壞」等語在卷（見本院卷㈡第25頁），亦即波浪產生沿岸流會對堤岸地形產生影響，會發生漂砂作用，而對河口產生影響，需其波浪潮差達2.5 米以上時，才會發生越堤而過進而影響河口地形，在漂砂作用下才有河砂補海砂之現象。

而本件濁水溪口之海浪僅有1.8 公尺高，不足越堤而進入河道內，不生海上漂砂作用時海砂不足由河砂填補情事。

至於暴潮來時之影響，主要是對堤體的over talking，或是對堤體的破壞。

依此，系爭試驗報告亦參酌東北季風期間颱風帶來海浪潮差變化時之海浪、暴潮對系爭河岸地形產生之變化，上訴人所指尚嫌無據。

㈤、上訴人另以濁水溪出海口82年地形圖、92至94年地形圖及準備一狀所附證濁水溪口影片、藍皮書、921 重建會網路資料等，認濁水溪出海口於被上訴人六輕建廠前原呈現堆積現象，惟被上訴人六輕建廠後出海口地形竟呈現淘空現象，足認被上訴人抽砂行為對當地地形造成嚴重之破壞，被上訴人於出海口之抽砂坑無法完全填補，使上訴人魚塭遭遇颱風破壞後至今仍產生無法復原之損壞，此部分亦係系爭試驗報告所忽略未予研究之處等語。

惟上訴人所提出92年至94年間之地形圖或上開影片、藍皮書及網路資料，並非賀伯颱風結束時之地形圖，距離賀伯颱風時已有7 至20年之久，以之作為賀伯颱風結束時之地形容有疑義。

再者，證人高瑞琪於本院證稱：「（上訴人訴訟代理人：請庭上提示試驗報告第2-49頁之表2-8 ，此是濁水溪河床沖淤量計算成果表，從沖淤情況來看，於民國43年以前，都是呈現正數，民國43年至57年，亦幾乎無負數，民國57年至67年期間，有比較多的負數出現，67年至78年期間，幾乎是呈現負數情況，從此資料顯示，67年至78年這段期間以後，濁水溪河床的沖淤量呈現負數，是否表示濁水溪於該時間點以後是呈現砂源不足之情況？）這是我們出生以前的資料，這些都是水利局的歷史資料，我們蒐集來分析，前面都是淤積，事實上濁水溪河口於過去是不感潮河段，其下游的砂量多少，依據其上游的開發、建設，上游可能有攔砂，導致下游要供應海岸的砂源減少，這都是有可能的。

（上訴人訴訟代理人：在這種砂源減少的情況下，若有洪水或嚴重的雨災、風災，河床部分的侵害是否會更嚴重？）不是只單看一個砂源，假如洪水緩慢流動，砂子的顆粒有大小，大顆粒會逐漸沉降小顆粒的才會往外海，我們下游雖是開放，但當時出海口最下游部分是因為有砂洲，漁民才會利用當魚塭地，．．．將河道變窄了，其流速就會變大，砂子就會被帶走，所以淤積或侵蝕並非只看單一因素，大的因素可能是上游有水庫、攔砂塌或橋樑保護橋墩，而將砂石攔住，河道如果不變，流量大小就關係著流速大小，流速愈大，帶砂的能力當然就愈強，下游又有圍墾的魚塭，速縮之後，流速變大，所以很多因素必須加在一起來思考。

．．．（上訴人訴訟代理人：你剛才提到在河口有設置魚塭、佔用河道等情形，因為砂源不足，而又在出海口抽砂，是否會使砂源更少及加速侵害？）資料是到78年，事件發生於85年，將近7 年沒有資料，是否持續沖刷或淤積，因為沒有數據就不能亂講．．．」等語（見本院卷㈡第19至20頁），足認系爭濁水溪出海口堆積或淘空現象，因相關影響因素多，不能遽認與抽砂行為間有何因果關係。

況濁水溪口過去為不感潮河段，上述海浪越堤而過所生海上漂砂作用時，海砂不足而由河砂補足之現象，自不可能發生。

是上訴人此部分主張，亦難認有據。

㈥、上訴人固一再請求再送其他第三公正單位鑑定賀伯颱風所引起之其魚塭遭沖毀是否與系爭疏濬計畫中塑化公司之抽砂作業有關，除上訴人無法提出相關資料提供鑑定單位鑑定外，本院認上訴人之魚塭甫遭沖毀時，既已經成大水工所鑑定，且系爭試驗報告乃當時自救會之養殖者與塑化公司皆可接受之分析條件及環境背景資料為情境模擬之條件下進行研究分析，且該條件亦經自救會養殖戶所邀請之學者專家（含證人楊文衡在內，見本院卷㈡第26頁證人高瑞琪證言）審視認可，有該所104年4月16日水工計字第1040066號函、105年6月22日水工現字第1050138號函在卷可參（見原審卷㈠第214至219頁、本院卷㈠第387至389頁），應已具有相當之合理性。

至其請求加計漂砂作用、颱風、波浪、暴潮等因素結合作為模型分析，依上訴人所舉專家證人高瑞琪、楊文衡證言，均一致認以現有硬體之計算機速度、能力及軟體即程式能力尚無法達成（見本院卷㈡第28、31頁），是難認有再送鑑定必要，併予敘明。

四、綜上，本件被上訴人並非系爭疏濬契約之當事人，系爭抽砂行為自非其所為，不生侵權行為情事；

上訴人雖為系爭備忘錄利益第三人契約之第三人，其提起本訴時已逾請求權時效，且無證據證明系爭抽砂行為所得砂源係供六輕建廠之用，復無證據證明塑化公司有何越界抽砂情事，況系爭魚塭受損，係因85年7 月間賀伯颱風帶來風雨所致由上游往下游排入濁水溪之巨大洪流沖毀沿途阻礙物含系爭魚塭在內，因淤積作用含系爭魚塭砂源在內停留在抽砂區及其他河床地帶，並非因抽砂行為導致由系爭魚塭在內砂源，在漂砂作用下流入抽砂區砂坑；

縱在漂砂作用下，發生河砂填補海砂情事，亦因抽砂區與系爭魚塭間距離逾越抽砂船長度5 倍以上，亦不在漂砂作用影響範圍內，自不生所難認系爭抽砂行為與系爭魚塭受損間有何因果關係。

五、從而，上訴人依據侵權行為與系爭備忘錄之法律關係，請求被上訴人應給付最低300 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，難認有據，應予駁回。

其假執行之聲請，亦因此失所依附，爰一併駁回。

從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日

民事第五庭 審判長法 官 張世展

法 官 夏金郎

法 官 陳學德
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日

書記官 林宛妮
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。