臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,104,建上,6,20160823,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度建上字第6號
上 訴 人 捷冠營造有限公司
法定代理人 陳澄英
訴訟代理人 張賜龍 律師
複 代 理人 侯捷翔 律師
被 上 訴人 立軒國際事業有限公司
法定代理人 莊沛綝
訴訟代理人 詹俊平 律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年12月2日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第1581號），提起上訴，並為訴之減縮，本院於105年8月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決不利上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除減縮部分外）之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰零貳萬壹仟玖佰捌拾元，及自民國一０二年十一月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

第一（除減縮部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。

本判決所命給付，於上訴人以新台幣陸拾柒萬肆仟元為被上訴人供擔保後，得假執行；

但被上訴人以新台幣貳佰零貳萬壹仟玖佰捌拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序部分：按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。

但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。」

、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但有下列各款情形之一者，不在此限：…三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。

」民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。

本件上訴人於原審法院原請求被上訴人應給付其新臺幣（下同）2,862,300元，嗣於提起上訴後減縮上開金額為2,021,980元在案（見本院卷2第130頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，為訴之減縮，合於上開規定，應予准許。

貳、實體部分：

一、上訴人於原審起訴主張：㈠被上訴人向訴外人橡樹工業材料股份有限公司（下稱橡樹公司）承攬其民國（下同）2012年度污水處理廠增建及改善計畫工程之新增地下RC污水處理槽主體工程（下稱系爭工程），而於101年9月7日將系爭工程轉包予上訴人，兩造並簽定工程承攬合約（下稱系爭契約），約定工程總價新台幣（下同）8,620,000元外加百分之5營業稅，總計9,051,000元，依系爭契約第3條、第7條約定，分成3次請款即預付款百分之30、完工款百分之60、驗收款百分之10。

第1次請款即預付款2,715,300元被上訴人已為給付，惟上訴人依限期完工後，於102年1月10日開立統一發票金額5,430,600元，向被上訴人第2次請款時，依系爭契約第7條規定，被上訴人應於收到上訴人請款資料日當月結帳日後，現金支付百分之30即2,586,000元，其餘百分之30應開立60日到期之支票交付上訴人，是上訴人依約開立總工程款之百分之60即5,172,000元，並加計百分之5之營業稅共計5,430,600元之發票請款，惟被上訴人僅給付2,568,300元，尚積欠2,862,300元未付，被上訴人並出具一紙與事實不符之出帳明細通知單予上訴人，經上訴人寄發存證信函表示異議，被上訴人遂將其自行計算之完工款1,229,242元提存，且於提存通知書載明「領取時應將提存人開立之同意領取函，始得領取」。

然非依債務本旨所為之清償提存，其債之關係不消滅，然被上訴人迄今仍尚餘2,862,300元未給付，而以取巧方式先行剋扣，且為不生清償效力之提存，爰依系爭契約第7條第2款、第3款約定，訴請被上訴人給付2,862,300元予上訴人。

㈢系爭工程實際施工日期係自101年9月26日至102年1月2日止共計80日，未逾兩造約定之完工日期。

兩造曾於101年10月11日開會研商並合意變更工法。

被上訴人提出之台灣省土木技師公會102省土技字第北1904號鑑定報告（下稱土木技師鑑定報告）僅就被上訴人所提雜項執照方式進行評估（桃園縣政府雜項執照發照日期為101年12月26日，實際通知日期為102年l月17日，係於上訴人施工後才取得），未依實際變更工法評估，應依新工法進行鑑定方屬公允。

依該鑑定報告建議事項得知，擋土設施只是型式不同，被上訴人不得藉此拖延付款。

㈣訴外人橡樹公司既已撥付完工款與被上訴人，自應認定系爭工程已完工，被上訴人即有支付第2期款予上訴人之義務。

兩造既已合意變更工法，自應依新的工法進行鑑定。

上訴人實際施作內容確實與雜項執照內之圖說設計不符，但此係因被上訴人及橡樹公司均同意變更設計，上訴人係依據變更後之協議內容施工，且雜項執照係於上訴人施工後才請領。

㈤又上訴人於102年1月7日已有完工申報且經被上訴人確認，另於102年5月間製作完工報告書與被上訴人，依系爭契約第7條約定，上訴人有開立發票與被上訴人，已踐行完工申報之程序，而橡樹公司已付款與被上訴人，故被上訴人應給付工程款與上訴人。

爰依系爭契約第7條第2款、第3款、第17條第1項等約定，聲明求為判決：被上訴人應給付上訴人2,862,300元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（原審判決為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，（減縮）上訴聲明：原判決關於後開第二項部分廢棄；

被上訴人應給付上訴人2,021,980元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回）。

二、被上訴人則抗辯以： ㈠兩造就被上訴人向橡樹公司所承攬之系爭工程，於101年9月7日訂立系爭合約，約定由上訴人承攬系爭工程，合約總價為8,620,000元（未含營業稅），履約期限為自被上訴人通知可進場施工後之10日內開工，並於90日內完工，被上訴人於101年9月12日匯款2,715,300元予上訴人，復於102年2月7日匯款2,568,300元（此為總價款百分之30之預付款，扣除應由兩造平均分攤之租地費140,000元後，另支付122,300元之營業稅，共計2,568,300元）予上訴人，合計上訴人已向被上訴人收取5,283,600元之款項。

上訴人雖如期開工並於102年1月2日施工結束，但依土木技師鑑定報告所載，上訴人未按圖施作，亦未完成約定應辦事項，及其他諸多違約事項未補正。

依系爭契約第7條第2款約定，上訴人請領完工款，應提出完工申報，並經業主確認完成後，才可附上發票向甲方即被上訴人請領，但上訴人迄今未提出經業主即橡樹公司確認業已完成之完工申報，因此上訴人並未完工，付款條件未成就，上訴人請領款項，顯不合系爭契約約定，被上訴人自有理由拒絕給付。

而被上訴人之所以先行給付部分款項係因102年2月初，適逢農曆年關，上訴人懇請被上訴人幫忙其渡過年關，並言明應備手續均會辦理，被上訴人礙於情面，乃於102年2月匯第二筆款項給予上訴人，詎上訴人迄今仍尚未完成承攬工作，因上訴人未依圖施作，亦無法取得使用執照，本件RC污水處理槽目前仍無法使用，且上訴人未將工程缺失補正，亦未完工申報，上訴人再請求給付工程款顯無理由。

㈡兩造雖曾研商變更工法，但上訴人並未依101年10月11日會議記錄內容第2項提出書面切結，即擅自變更工法，並為被上訴人在場人員陳肇軒當場制止，但上訴人仍逕自為之，依鑑定結果亦認為上訴人變更工法，應完成變更程序，但上訴人仍違約不為之。

另桃園縣政府雜項執照於101年12月26日發照，上訴人應補辦開工申報，經被上訴人通知，上訴人仍不予理會，被上訴人不得已乃向桃園縣政府申請展延該雜項執照，經准展延，被上訴人催請上訴人速辦開工申報，但上訴人仍然未予辦理，致使該雜項執照於102年9月26日因逾期而失效。

而無雜項執照上訴人不能為開工申報，亦無法申報完工，會使本件RC污水處理槽成為違章建築。

再者，前揭鑑定報告認定本案之擋土設施施作方式之變更並未取得監造單位之認可，且未完成相關之變更程序，未能符合原設計圖說及原設計擋土結構強度需求之規定，其缺失殊為嚴重，有安全疑慮，非如上訴人所謂只是型式上不同而已。

㈢上訴人未依約完工乙情，經橡樹公司以103年4月11日（103）橡樹第007號函覆原審法院，已詳為說明。

雖被上訴人曾向橡樹公司領取第1、2期工程款，惟係橡樹公司追加工程，而由被上訴人無償施工，而附條件撥款與被上訴人，不能因此視為上訴人已完工驗收。

上訴人未提出切結書而擅自變更工法，被上訴人及橡樹公司均不同意，於101年10月18日在場監工即訴外人王農硯於監告日報表載明「上訴人應俟切結變更程序辦理完成方可施作」（監造日報第6040頁），上訴人仍強行施作，且迄今仍未為完工申報。

依系爭契約第7條、第17條約定，上訴人必須申報完工並經業主確認後，方能領取完工工程款。

另兩造與橡樹公司於101年10月11日召開會議對於原設計預疊樁變更鋼軌樁，上訴人應提出書面切結才同意更改工法施工，上訴人亦有派代表參與該會議，並於會議記錄簽名，不能空言否認應出具切結書之會議內容。

㈣被上訴人辦理提存係因上訴人未依約完工，被上訴人無法依約付款，但被上訴人仍有付款之誠意，就依上訴人現場已施作之材料數量進行估算提存該金額，並限制領款的條件，上訴人需符合條件才能請領即上訴人應完工，並提出變更設計經被上訴人認可。

被上訴人固已向橡樹公司領取完工款，但尚未完成驗收，所以未領取驗收款，另完工款金額有爭議的部分，被上訴人與橡樹公司協調。

㈤上訴人工作至102年1月2日就停工，當時工程尚未完成，完工報告書，根本就沒有為已完工之記載，檢查表最後1張為101年12月6日，且所附相片亦無完工之跡象，上訴人要求給付完工款，應提出完工證明。

完工證明應由雙方會勘系爭工程，確認已經完工，依系爭契約第3頁第7條約定應為完工申報，並經業主確認完成，方能請領完工款。

就變更工法乙事，上訴人依會議記錄未提出切結書，即逕行變更工法未按契約履行，被上訴人當然不能接受。

橡樹公司會將完工款給被上訴人，是因為被上訴人與橡樹公司協商後，由被上訴人無償施作橡樹公司之另一部分工程，以補償訴外人橡樹公司之損失，故橡樹公司方願給付第2期款項，此部分不能證明上訴人已完工等語。

三、兩造不爭執之事實（見本院卷2第223頁）：㈠兩造前於101年9月7日就業主橡樹公司系爭工程訂立工程承攬合約，約定由上訴人承攬上開工程，合約總價為8,620,000元（未含營業稅）。

㈡兩造於系爭契約第7條約定，前開契約訂定後，上訴人得請領預付款，金額為工程總價百分之30計2,586,000元（未含營業稅）；

完工申報經業主橡樹公司確認完成後，上訴人得請領完工款，金額為工程總價百分之60計5,172,000元（未含營業稅）；

另整體工程經業主驗收完成後，上訴人得請領驗收款，金額為工程總價百分之10計862,000元（未含營業稅）。

㈢被上訴人就系爭工程曾於101年9月12日支付2,715,300元之預付款予上訴人，另於102年2月7日再給付2,568,300元予上訴人。

㈣上訴人自101年9月26日起至102年1月2日止施作系爭工程。

㈤系爭工程之擋土設施工法原應為「長12公尺、直徑50公分現場鑽掘式之密排場鑄樁擋土設施」，上訴人實際施作之擋土設施工法則為「長10公尺、共69支現場打擊式之鋼軌樁加橫板條之擋土設施」。

四、得心證之理由：㈠上訴人主張：系爭工程總價8,620,000元外加百分之5營業稅，總計9,051,000元，上訴人已完成系爭工程，並於102年1月10日開立統一發票向被上訴人請領完工款，故被上訴人應給付完工款即5,430,600元，而就完工款部分被上訴人業已給付2,568,300元，被上訴人尚應給付（減縮後）其餘完工款2,021,980元予上訴人等情，惟為被上訴人否認，並以前詞抗辯。

㈡經查：1.按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。

行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。

民法第148條定有明文。

復按所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（最高法院86年度台再字第64號裁判參照）。

「所謂誠信原則，係指一切法律關係，應各就其具體的情形，依正義衡平之理念加以調整，而求其妥適正當。」

（最高法院91年度台上字第754號判決參照）。

又禁止權利濫用之行為，係指在外觀上為權利之行使，實質上卻違反權利之社會性，因而不能認係正當行使權利之行為，亦即行使權利因逾越權利之本質及經濟目的，或逾越社會觀念所允許之界限，而成為權利之濫用。

2.上訴人主張：其已完成系爭工程，並於102年1月10日開立統一發票向被上訴人請領完工款等情，業據提出系爭工程承攬合約、統一發票、出帳明細通知單、存證信函、臺灣高雄地方法院102年度存字第501號提存通知書、上訴人花蓮第一信用合作社仁武分社活期存款存摺（見原審卷第7至30頁）各1份為證。

被上訴人固以前詞抗辯系爭工程並未按圖施作，仍有諸多缺失未補正，亦未經業主即橡樹公司確認完成，故上訴人請求給付其餘完工款項無理由云云，並提出土木技師鑑定報告、102年5月完工報告書（見原審卷第156至221頁）為憑。

經查：⑴兩造不爭執系爭契約第7條第2款係已約定：「㈡完工款：完工申報經業主確認完成後，乙方（按即上訴人，下同）得請領完工款，金額為工程總價之百分之六十，計5,172,000元整（未包含加值型營業稅5%)。

乙方應於完工申報完成日之次日後開立完工款請款單，並附上統一發票向甲方（按即被上訴人，下同）請款，甲方應於收到乙方請款資料日當月結帳日後，現金支付30%計2,586,000元整，其餘30%計2,586,000元整開立60日到期支票給付完成。」

系爭合約第7條第2款明文規定（見原審卷第10頁)。

又按「完工申報、驗收及接管：㈠乙方於工程完成時應即通知甲方，甲方接獲乙方前項通知時，甲方應於7日內辦理工程完工項目查驗，俟查驗無誤後，乙方方得申報完工並請領完工價款。

…」系爭契約第17條第1項亦載有明文。

⑵兩造不爭執上訴人自101年9月26日起至102年1月2日止施作系爭工程，上訴人已依系爭契約第17條第1項之規定，於102年1月10日開立發票請領系爭契約第7條第2款所載之完工款，被上訴人則應依系爭契約第17條第1項所載之7日內會同上訴人辦理工程完工項目查驗；

然被上訴人除未依系爭契約第17條第1項於接獲上訴人通知後7日內，會同上訴人查驗工程完工項目外，甚而遲至102年1月25日始以軒（工）字第A0601-A-0000000號函通知上訴人，該函文略以：「貴公司承攬本公司『橡樹公司系爭工程』乙案，已申報竣工並請領工程完工款項,…請查照」等語，該函文已確認上訴人已申報竣工並請領工程完工款項（見本院卷第105頁）。

可見上訴人業經依約申報完工無訛，而被上訴人亦已給付部分完工款2,568,300元，為兩造所不爭。

是被上訴人於本院言詞辯論時所稱：包含部分圍牆修繕、所有廢棄物的處理，廢棄物處理應提出廢棄物清除計劃書，這部分上訴人也沒有做，也沒有去工務局辦理開工，上訴人所有程序都沒有作云云，核與上開函文不符，並無可採。

⑶被上訴人抗辯以：依土木技師鑑定報告所載，上訴人未按圖施作，亦未完成約定應辦事項，及其他諸多違約事項未補正。

依系爭契約第7條第2款約定，上訴人請領完工款，應提出完工申報，並經業主確認完成後，才可附上發票向被上訴人請領，但上訴人迄今未提出經業主橡樹公司確認業已完成之完工申報，因此上訴人並未完工，付款條件未成就，上訴人請領款項，顯不合系爭契約約定，被上訴人自有理由拒絕給付云云。

經查：①系爭工程擋土設施原為場鑄樁變更為鋼軌樁部分，業已經兩造開會變更:上訴人主張：依系爭契約之工程報價單（見本院卷第127頁)，可證兩造簽約時，即未將系爭工程相關地質鑽探列入工作項目等情，為被上訴人所未爭；

再者，依據兩造與橡樹公司於101年10月11日之「廢水擴建工程新調整池工法變更說明一預疊樁變更鋼軌樁」會議記錄所載：「一、工法變更原因：由於10/10預壘樁施工，第一次鑽探3.7m深即鑽到大石頭無法再深入，經過吳建興要求，再換一個位置作第二次鑽探，第二次鑽探約2m就撞到大石頭鑽不下去…」等語，有該會議記錄附卷可稽（見本院卷1第129頁），可見系爭工程工法變更原因，係因現場地質含大塊石，原設計之「鑽掘式場鑄樁」無法鑽掘施工。

上開會議紀錄亦無相反之記載；

被上訴人抗辯：認為僅有鵝卵石，無所謂大石，機器無法鑽下去，原設計工法無法施工云云，核與上開會議紀錄不合，並無可採。

②上訴人於101年10月11日變更工法會議中，業已加以說明鋼軌樁施工方式與流程說明、施工進度安排等事宜，經被上訴人與橡樹公司同意更改工法施工，有該會議記錄（見同上卷頁）之「工法變更確認」會議內容可參。

雖被上訴人抗辯：依上開會議記錄記載，須由上訴人確認切結後方可施工，上訴人迄未就變更工法部份予以切結云云。

惟查：依上開會議記錄之會議內容第3項第3款係記載：「3.橡樹公司…認為如承攬廠商保證此工法不影響廠區內所有生產設備正常運作使用及廠房無安全疑慮且捷冠營造願提出書面切結，即同意更改工法施工。」

（見本院卷第131頁）。

考其切結書真意，係若鋼軌樁工法施工時造成損害，應由上訴人理賠。

而依業主橡樹公司103年4月11日（103)橡樹第007號函回覆原審法院南院崑民長102年度訴字第1581號函文之說明第6項第3款略以：「…其施工期間雖未發生廠房傾斜意外，但難保證廠內精密感應裝置…」等語（見本院卷1第161頁)；

被上訴人亦迄未舉證證明上訴人上開變更工法有何影響廠區內所有生產設備正常運作、使用及廠房安全疑慮之情形，縱上訴人未具文切結，均無妨礙被上訴人或橡樹公司之權益；

即使有損害，亦係被上訴人與橡樹公司另與上訴人間有無損害賠償請求權問題。

③況且參與上開會議之證人許煥龍即上訴人工地主任於本院具結後作證稱：預壘樁50公分鑽不下去，因鑽到石頭，鋼軌樁打下去比較容易，會把石頭打爛掉才能鑽下去，（鋼軌樁有無安全問題？）是一樣的；

預壘樁50公分，鋼軌樁只有20公分，外圍的尺寸是與預壘樁一樣寬度，兩邊寬度還多40公分，不會比預壘樁少，容量不會比較少；

業主有同意，他們有召開會議。

因為10號預壘樁鑽不下去，鋼軌樁才打得下去，所以11日開會馬上決定要改鋼軌樁，叫我15日叫料進去，後來我來不及17日料才進去；

開會時就說這樣做，開會時我有參加，鋼軌樁要做多少間隔當場都有說好，間距50公分一支，我們依照被上訴人公司的圖施工的，開會時就說要趕快準備料，15日就要進料。

蓋好就用到現在，一天都不能停，水放下去如果停的話工廠就會停工，我們做了3、4個月期間，記得在1月5日就放水，現在都在用。

這個工程在做工廠的水池問題。

施工圖就是被上訴人及邱俊銘環境工程技師事務所所畫的圖，是當時變更鋼軌樁時被上訴人交給我的施工圖；

工作物水池是照鋼軌樁的圖施工的；

我們做工程的人要照著圖做，不然我要負責。

驗收他們有派一位監工天天監工，且工廠有一位也有監工，叫李泰利是現場工程師，還有一位李謙治經理；

前期工作做了將近一個月，這一個月之間在討論到時正式開工會打不下去，會有什麼辦法是否要改鋼軌樁。

不會有安全問題；

預壘樁、鋼軌樁設施都是施工的安全要擋土的設施，施工完畢後就沒有用了。

（本案爭執施工不符橡樹公司的要求，沒有符合原來預壘樁的施工圖？）當初李建築師、李經理都是他們工廠的會議室開會決定這樣做的。

是與最初的施工圖不一樣，但是就是要改過，因為預壘樁打不下去不能施工，老早就有傾向要改鋼軌樁，是要正式打不下去才能報上去，才能改鋼軌樁；

施工後是有如期完工；

上訴人有聘僱我當監工；

當時立軒公司、橡樹公司有無要捷冠營造公司提出切結保證，開會時沒有講，後來李先生拿簽單給我簽字我就簽字了，後來我才覺得不對；

我實話實說，現場情形就是如此等語（見本院卷1第238至245頁）。

業已證實上開工法確係因實際工作遇有困難所為變更，證人並無甘冒偽證重典處罰之情形，而為有利上訴人之證言之必要，上開會議記錄內容有關上訴人須提出切結書面後方可施工之條件，即非無疑。

被上訴人雖又爭執：證人為上訴人僱用之檢查人員，並非工地主任，因其係上訴人所僱用之人，其證言顯然偏頗迴護上訴人，證言顯然不實云云，核證人既係實際參與施工之人員，而所為證言既屬真實可採，被上訴人未就證人有如何偏頗迴護上訴人之證言舉出反證說明，則被上訴人此部分之抗辯，即無可採。

④再依兩造系爭契約第5條約定，上訴人須於簽訂合約後，「經甲方通知可進場施作後10日內開工」，並於90日內完成（見原審卷第8頁）。

系爭工程於101年9月7日訂約，並於101年9月26日開工，該開工日係由被上訴人所主張（即通知），被上訴人理應先完成雜項執照申請核發完成後，始能交由上訴人開工。

申請雜項執照及使用執照工作，不屬系爭契約上訴人應辦事項，故上訴人自無法得知合法開工日為何，系爭工程造成「未申報而先行開工」之錯誤，理應歸責於被上訴人。

況申請雜項執照之責任，並非上訴人承攬系爭契約約定之工作內容，此可從系爭契約第6條第2款之約定：「3.依法令規定應由建築師、技師及其他專門職業人員辦理之簽證、審查事項協助處理。」

可知（見原審卷第9頁)，申請雜項執照之工作應非上訴人應辦理之責任。

是以雜項執照之變更責任，理應非可歸責於上訴人；

上訴人並陳稱：其於101年10月22日已就鋼軌樁部分施工完成，被上訴人理應依據實際施作完成之鋼軌樁工法申請雜項執照，被上訴人竟捨此不為等情（見本院卷1第87頁），被上訴人就此並未爭執，則被上訴人遲至101年11月20日辦理雜項執照申請手續時，錯用原設計圖申報桃園市政府，應歸責於被上訴人，嗣後系爭工程仍領有桃園市政府核發103桃縣工建使字第雜壢01334號使用執照，有該府104年7月24日府都建照字第1040188779號函暨相關資料在卷可稽（見本院卷1第425至431頁）。

其未能取得使用執照非係可歸責於上訴人，被上訴人自不得據此歸責於上訴人未完成工作，及拒付工程款。

⑤至被上訴人於原審法院自行提出之土木技師鑑定報告，係其為申請單位，為確認未申報勘驗先行施工之汙水調整池之尺寸，開挖及擋土設施等，是否符合設計圖說、規範等問題，特向該土木技師公會申請標的物未申報勘驗先行施工部分之結構安全鑑定之問題鑑定，結果說明：有關「汙水調整池尺寸勘驗」部份：鑑定結果為：「鑑定技師赴現場依汙水調整池尺寸勘驗結果研判，標的物未申報勘驗先行施工之汙水調整池尺寸應符合設計圖說。」

，就「混凝土強度抗壓試驗部份：鑑定結果為：…標的物未申報勘驗先行施工之汙水調整池混凝土強度皆符合設計圖說及規範規定。」

，就「鋼筋配置抽驗」部分：鑑定結果為：…標的物未申報勘驗先行施工之汙水調整池其實際施工之垂直筋與水平筋根數，號數配置應能符合原設計圖說」；

「污水調整池體位置開挖方式及擋土設施勘驗，…依據委託人提供之實際施工圖說顯示：本鑑定標的物之污水調整池開挖方式及擋土設施實際施作為長10米共69支現場打擊式之鋼軌樁加橫板條之擋土設施。

…於101年10月17日起更改為現場打擊式之鋼軌樁…⑷另於現勘當日勘查…研判現場暫置區土石方量約450立方公尺，與實際施工圖說之開挖土石方量計算值約略相符。

…十一、結論及建議…鑑定結論如下：…2.混凝土強度與品質符合設計圖說與相關規範…3.鋼筋配置與品質符合設計圖說與相關規範…4.污水調整池尺寸符合設計圖說，可見上訴人施作之調整池工程確已完成系爭契約約定之工作（見外放土木技師鑑定報告第1至9頁）。

而上訴人之鋼軌樁變更工法完工後，迄今接管數年，理應達成系爭契約原期望之使用需求，並獲得桃園市政府核發上開執照，此有桃園市政府104年7月24日府都建照字第1040188779號覆本院函在卷可稽(見本院卷1第425至431頁)。

至上開土木技師鑑定報告所述有關鑑定報告書有關「未能按原設計圖說施工」「汙水調整池牆身厚度等均未符合原設計圖說」等語，與鑑定結果：「現場會勘量測汙水調整池尺寸皆符合實際施工圖說及原設計圖說之尺寸配置規定」，顯有矛盾，並無可採。

上訴人既施工完成，被上訴人理應依約給付上訴人報酬。

被上訴人以橡樹公司不具實際效用，暨上訴人未具文切結書為由，拒絕給付工程款，依上揭法條及實務見解說明，殆有違誠實信用原則暨權利濫用之嫌。

被上訴人此部分抗辯：上訴人未按原設計圖施工，擅自變更施工法，且未依業主及被上訴人之要求提出切結書保證；

上訴人雖自101年9月26日起至102年1月2日止施作系爭工程，並於102年1月10日開立統一發票向被上訴人請領完工款，然依系爭契約前揭規定，仍應由被上訴人就系爭工程查驗無誤，並經業主橡樹公司確認完成後，上訴人始得申報完工並請領完工價款云云，核與事實不符，並無可取。

⑥又按「承攬報酬應於工作交付時給付之，民法第505第1項前段定有明文。

定作人於支付報酬前，固得檢查工作物是否合於契約之約定，以決定應否支付報酬，倘定作人於受領工作物後，經過相當時間未表示異議者，承攬人既經交付工作物，定作人即有支付報酬之義務。

縱嗣後發見工作物有瑕疵，亦僅後於民法第498條所定法定期間內請求修補，或解除契約，或請求減少報酬或賠償損害，而不得拒付報酬。」

（最高法院82年度台上字第1440號民事判決參照）被上訴人於本院言詞辯論時雖抗辯以：系爭工程有瑕疵，但我們沒有請求減少價金，是上訴人有無理由領取工程款等語；

又陳稱：上訴人公司就圍堰、支撐工程、鑿井工程都沒有施作完成，此部分是不完全給付及瑕疵擔保云云，惟為上訴人所爭執已完工如上所述（見本院卷2第221頁），經查：兩造就上訴人是否已確實完工，須經上述系爭契約第17條約定（7日內辦理工程完工項目查驗），民法第493條至第495條等規定之作業程序辦理。

然被上訴人並未依系爭契約第17條之約定會同上訴人查驗工程項目，被上訴人上開有關瑕疵暨不完全給付片面之陳述，尚不能遽予採取；

且依上開法條及實務見解，被上訴人於受領工作物後，經過相當時間未表示異議者，承攬人既經交付工作物，定作人即有支付報酬之義務；

系爭工程經上訴人依限期完工後，於102年1月10日開立統一發票金額5,430,600元，向被上訴人第2次請款，依系爭契約第7條規定，被上訴人應於收到上訴人請款資料日當月結帳日後，現金支付百分之30即2,586,000元，其餘百分之30應開立60日到期之支票交付上訴人，而上訴人已依約開立總工程款之百分之60即5,172,000元，並加計百分之5之營業稅共計5,430,600元之發票請款，惟被上訴人僅給付2,568,300元，為兩造所不爭，被上訴人受領工作物後，復未就有何瑕疵主張修補請求暨與上訴人依約辦理查驗，拖延迄今已超過一年，被上訴人此部分瑕疵發見期間已罹於民法第514條規定之時效，被上訴人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因已罹時效而消滅。

被上訴人此部分之抗辯：系爭工程有瑕疵及未完工，而拒付其餘承攬完工報酬云云，即非可採。

⑦又按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為，阻其條件之成就者，視為條件已成就。

民法第101條第1項定有明文。

系爭工程已完工，上訴人已通知被上訴人，而被上訴人應依系爭契約第17條第1款約定，於7日內辦理工程完工項目查驗，已如上述，而其遲不查驗系爭工程，致付款條件無從成就，自屬被上訴人之故意或可歸責於被上訴人之事由，應視為付款條件已成就，則上訴人請求被上訴人給付此部分完工款，自屬有據。

3.上訴人已依系爭契約完工，依高雄市土木技師公會就上訴人所施作之「變更擋土支撐開挖工法」所需之工程費用，依據施作期間101年10月間公共工程委員會北區參考單價，系爭工程之合理價值為何？有無價差295萬元？等問題鑑定（下稱高雄鑑定報告）結果：本案鑑定標的「變更擋土支撐開挖工法」之合理工程價值為2,163,265元，未有295萬元之價差等語，有高雄市土木技師公會104年12月4日高市土技字第10403592號函暨高市土技鑑字第000-000號鑑定報告附卷可稽（見本院卷2第53頁、外放高雄鑑定報告第6頁）。

而由上訴人出具工程報價單（見本院卷1第127頁）內載工程項目項次7之記載，「基樁打設」之總價為3,003,585元，由上可知上訴人變更後之鋼軌樁工法施作與原先工法之價差為840,320元（計算式即3,003,585元－2,163,265元＝840,320元），則上訴人將上開完工款之金額減縮為2,021,980元（計算式：2,862,300元－840,320元＝2,021,980元），洵無不合。

從而，上訴人依系爭契約第7條第2款、第17條第1款約定，請求被上訴人給付其上揭完工款尚未給付部分金額2,021,980元，即屬有據。

4.又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

民法第229條第1、2項分別定有明文。

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

但約定利率較高者，仍從其約定利率；

而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；

亦為同法第233條第1項及第203條所明定。

查本件上訴人得請求被上訴人給付之前揭金額2,021,980元，並未據上訴人主張定有給付之期限，則上訴人請求自本民事起訴狀繕本送達之翌日（102年11月13日，見原審卷第38頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。

五、綜上所述，上訴人本於系爭契約第7條第2款、民法第148條誠信原則等之法律關係，請求被上訴人給付2,021,980元，及自102年11月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。

原審就上開應予准許部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。

爰由本院就此部分廢棄改判，如主文第2項所示。

又兩造均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。

六、本件事證已臻明確，其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與本判決結果不生影響，毋庸逐一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 23 日
工程法庭 審判長法 官 張世展

法 官 夏金郎

法 官 莊俊華
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 24 日

書記官 歐貞妙

【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。