臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,104,上易,12,20150507,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上易字第12號
上 訴 人 沈游炎雄
訴訟代理人 羅振宏律師
被 上訴人 張火盛
訴訟代理人 洪千雅律師
上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國103年11月18日臺灣嘉義地方法院第一審判決（102年度訴字第536號）提起上訴，本院於104年4月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例參照）。

查本件被上訴人主張其所有坐落嘉義縣太保市○○段000地號土地如本院100年度上字第28號民事判決所附嘉義縣水上地政事務所99年3月23日上測法字46800、46900號複丈成果圖（下稱附圖一）a、D部分，對上訴人所有坐落同段242地號土地（下稱系爭242地號土地）有通行權存在乙節，為上訴人所否認，則被上訴人所有前開土地就上訴人所有系爭242地號土地究有無通行權存在即屬不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去，故被上訴人提起本件訴訟具有確認利益，合先敘明。

二、被上訴人起訴主張：㈠坐落嘉義縣太保市○○段000○000○000地號土地為被上訴人張火盛、上訴人及其他共有人所共有，前訴請法院裁判分割，經本院100年度上字第28號民事判決結果，被上訴人分得如附圖一所示a、D部分，均位於239地號土地上。

但上開分割共有物判決確定後，共有人間找補金額尚未完全結清，迄今仍未據以辦理分割登記。

被上訴人分割後所分歸之a部分土地上建有門牌號碼嘉義縣太保市○○里○○000○000號房屋（下稱系爭174、175號房屋），D部分土地上建有門牌號碼嘉義縣太保市○○里○○000號房屋（下稱系爭176號房屋），均與上訴人所有之系爭242地號土地毗鄰，而系爭242地號土地又緊鄰嘉義縣168號縣道○○段000○000地號等土地，被上訴人長期以來除利用系爭242地號土地對外通行至嘉義縣168號縣道外，並無其他聯絡方式。

㈡上訴人雖主張被上訴人得通行附圖一所示E部分巷道部分，被上訴人所有土地並非袋地云云，然兩造於前開分割共有物案件，對於分割後各共有人之分得部分均係經由243地號土地上之168縣道對外交通一事均不爭執，而要經由243地號土地對外通行勢必須經過系爭242地號土地，上訴人當時對於其他共有人分割後必須通行其土地而與168縣道聯絡並未異議。

是於該案就共有人分割之後，並未預留其他通行方法為進出之用，且該E部分雖係上訴人之母親沈游王翠雲與第三人周黃菊於68年間訂立土地交換契約，約定E部分必須供作通行之用，然該土地交換契約僅於立約人或其繼受人間具有債權性質效力，且該部分土地並未辦理分割登記，亦未經政府機關徵收為道路用地，倘若日後該土地所有權人拒絕被上訴人通行，則被上訴人要主張該地段通行將失所據。

又該E部分路寬僅3.9公尺，依據建築技術規則建築設計施工編第二章第一節第二條規定，基地之私設通路長度大於二十公尺者，其寬度不得小於五公尺，若依據上訴人主張被上訴人之系爭176號房屋部分可藉由E部分通行，日後被上訴人要興建房屋時，將無法符合上述法規而取得建築執照，是上訴人主張之通行方法顯不適當。

㈢再查嘉義縣太保市○○段000○000○000地號土地分別為重測前嘉義縣太保鄉○○段00000○00000○00000地號土地，依土地登記簿所載，因56年地目等則調整而將454-3地號土地逕予分割另454-6、454-7地號二筆土地，可知現今嘉義縣太保市○○段000○000地號土地均係由同段239地號分割而來。

而239地號土地之原所有權人為上訴人，於47年以贈與為原因移轉予上訴人之母親沈游王翠雲，被上訴人之父親當初向上訴人之父母買受該等土地持分時，均言明是面臨馬路建築房屋，且該等房屋之屋齡均已超過4、50年，可證上訴人長久以來亦同意被上訴人通行系爭242地號土地連接至嘉義縣168號縣道。

㈣再者，系爭242地號土地係屬狹長型（寬僅約1米），早在35年前該土地地目即已編定為「道」，甚至該土地亦有部分經縣政府作為排水溝之公共使用，長久以來每日供眾多不特定人通行。

被上訴人之土地與公路中間僅隔上訴人所有之系爭242地號土地，且深度均僅約一公尺即可與公路連通，而被上訴人相關民生用水、用電之管線均係經由編定道路即同段243地號土地連接至房屋，勢必經過上訴人之土地，若上訴人將水管及水錶、電錶等民生必需品挖斷、阻絕，將造成被上訴人無法生活並以維生計。

被上訴人自得依據民法第787條規定之法律關係主張就上訴人所有系爭242地號土地如嘉義縣水上地政事務所103年3月20日上測法字第14100號複丈成果圖（下稱附圖二）所示代號甲部分面積12.24平方公尺及乙部分面積6.04平方公尺有通行權存在，並得在上開通行範圍內安設電線、水管。

原審准予被上訴人之請求，並無不當，並聲明：上訴駁回。

三、上訴人則以：被上訴人所有系爭239地號土地，於系爭176號房屋旁之如附圖一所示編號E部分已存有既成巷道供通行多年，其路寬達3.94公尺，足供車輛通行，可由該巷道向北或向南聯絡公路。

系爭239地號土地業經本院100年度上字第28號判決分割確定在案，被上訴人所分得附圖一編號D部份，可鄰接上述E部分巷道以聯絡公路，並非與公路無適宜之聯絡；

又其另分得編號a部分土地，依民法第789條之規定，僅得通行他分割人之所有地，即僅得通行附圖一編號b、D部分，以聯絡上述E部分巷道及公路。

是以，被上訴人僅得通行附圖一編號E部分巷道以聯絡公路，亦僅得於該通行處所安設管線，方符合民法第786條關於管線設置「應擇其損害最少之處所及方法為之」之規定。

又系爭242地號土地，係上訴人祖父所贈與，於36年間土地總登記時即登記為上訴人所有，此筆土地與上訴人之母沈游王翠雲無關，上訴人從未同意被上訴人得通行系爭242地號土地。

綜上，被上訴人僅得通行系爭239地號土地如附圖一編號E部分之既成巷道以聯絡公路，無通行系爭242地號土地及安設管線之權利云云，資為抗辯。

並聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人第一審之訴駁回。

四、兩造不爭執之事實：（本院卷第140、141頁）㈠系爭242地號土地為上訴人所有。

㈡被上訴人與上訴人及其他共有人所共有坐落嘉義縣太保市○○段000○000○000地號土地，前已訴請法院裁判分割，經本院100年度上字第28號民事判決結果，被上訴人分得如附圖一所示a、D部分，均坐落於嘉義縣太保市○○段000地號內。

㈢被上訴人於土地分割後所分得之a部分土地上建有系爭174、175號房屋，D部分土地上建有系爭176號房屋，均與上訴人所有之系爭242號土地毗鄰，而系爭242號土地又緊鄰嘉義縣168號縣道○○○段000○000地號土地）。

㈣被上訴人所有系爭174號房屋於50年1月1日裝表供電，另系爭176號房屋係於70年7月1日裝表供電；

另系爭174、175、176號房屋均於68年4月15日裝置自來水，該3戶用水設備外線均經過系爭土地。

五、本件由受命法官依民事訴訟法第270條之1規定協議並簡化兩造之爭點如下：（本院卷第141頁）㈠被上訴人請求確認就上訴人所有系爭242地號土地有通行權存在，有無理由？其得請求通行之範圍為何？㈡被上訴人請求確認得在上開通行範圍內安設電線、水管，有無理由？

六、得心證之理由：茲就前開爭點，分別論述如下：㈠被上訴人請求確認就上訴人所有系爭242地號土地有通行權存在，有無理由？其得請求通行之範圍為何？⒈按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。

前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；

對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。」

，民法第787條第1、2項定有明文。

又前開規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之，民法第800條之1亦有明文。

次按民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年台上字第2996號判例要旨參照）。

是上開通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。

而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。

故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用（最高法院79年度台上字第2246號判決、87年度台上字第2247號判決參照）。

又所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就其土地與附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事斟酌判斷之。

⒉經查，被上訴人與上訴人及其他共有人所共有坐落嘉義縣太保市○○段000○000○000地號土地，前經訴請法院裁判分割，經本院100年度上字第28號民事判決結果，被上訴人分得如附圖一所示a、D部分，均坐落於嘉義縣太保市○○段000地號內，被上訴人於所分得之a部分土地上建有系爭174、175號房屋，D部分土地上建有系爭176號房屋，均與上訴人所有系爭242號土地毗鄰，而系爭242地號土地又緊鄰嘉義縣168號縣道○○○段000○000號土地）。

上訴人雖主張被上訴人所分得D部分土地得經由附圖一所示編號E部分之既成巷道向北或向南聯絡公路，非屬袋地；

其另分得編號a部分土地，依民法第789條之規定，僅得通行他分割人之所有地，即僅得通行附圖編號b、D部分，以聯絡上述E部分巷道及公路云云。

惟查：①上述E部分巷道，非可直接聯絡168號縣道○○○段000○000號土地），E部分巷道與被上訴人所分得如附圖一所示a、D部分，均坐落於嘉義縣太保市○○段000地號內，E部分巷道亦需利用242地號土地，始得通行至嘉義縣168號縣道。

而系爭176號房屋係面向168號縣道之建築物（原審卷二第15頁），現做為店面營業，來店消費者亦必然直接通行242地號土地，且從系爭176號房屋店面門口，欲進入E部分巷道前，亦仍然必須通行系爭242地號土地，始能進入E部分巷道。

而該E部分巷道，乃上訴人之母親沈游王翠雲與第三人周黃菊於68年間訂立土地交換契約，約定E部分必須供作通行之用等情，業據被上訴人提出合約書1件為證（原審卷一第77-81頁），且為上訴人所不爭，應堪信為真實。

查該土地交換契約僅於立約人或其繼受人間具有債權性質效力，且該部分土地並未辦理分割登記，亦未經政府機關徵收為道路用地，倘若日後該土地所有權人拒絕被上訴人通行，則被上訴人得否主張該地段通行，仍有爭議。

又嘉義縣太保市○○段000地號土地地目為建，有土地登記謄本附於前開分割共有物案件卷內可稽，而系爭E部分巷道寬約3.94公尺，有原審102年12月4日勘驗筆錄1件可按（原審卷一第97頁），由空照圖觀之，系爭E部分巷道長度應大於20公尺（原審卷二第11頁），則依據建築技術規則建築設計施工編第二章第一節第二條規定：「基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在二公尺以上。

基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：…長度大於二十公尺者，其寬度不得小於五公尺。」

，是若依據上訴人主張被上訴人分得D部分之土地部分可藉由E部分巷道通行，則日後被上訴人要興建房屋時，將有無法符合上述法規而取得建築執照之虞。

是以，應認被上訴人所分得D部分之土地，確因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用。

②次按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789條第1項固有明文。

惟民法第789條之立法基礎，乃在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，而就土地得任意為土地一部之讓與或處分，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土地一部之讓與，而使成為袋地，為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地，以至公路。

故倘非出於土地所有人之任意行為或預期其得事先安排者，當無民法第789條之適用（最高法院96年度台上字第1413號判決參照）。

又民法第789條第1項所定因土地分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地所有人因至公路，僅得通行他分割人之所有地，係就不通公路土地所有人與分割人直接間就土地分割結果，有不通公路土地情形而為之規定。

易言之，該規定之適用，以土地之不通公路係因土地分割所致者為限；

倘土地分割前即已不通公路，自無適用之餘地。

經查，依據土地現況，被上訴人所分得之a部分土地，確實屬與公路無適宜聯絡之土地，其除利用上訴人所有系爭242地號土地連接至嘉義縣168號道路外，並無其他適宜之通行方法。

而被上訴人固係因法院裁判分割共有物，而取得該a部分之土地，然由被上訴人所提出102年4月29日及70年8月28日空照圖（原審卷二第11、12頁）觀之，可清楚看出被上訴人所有174、175號房屋及基地即a部分土地，早在70年以前即面臨現在之嘉義縣168縣道建築，即系爭174、175號房屋及基地，與嘉義縣168號道路於分割前即已不通公路，乃借由系爭242地號土地連接至168縣道。

是以，上訴人主張依民法第789條第1項規定，被上訴人因分割所得之a部分土地僅得通行編號b、D部分，以聯絡上述E部分巷道及公路云云，即不可採。

⒊綜上，應認被上訴人所有如附圖一所示a、D部分，除利用系爭242地號土地對外通行至嘉義縣168號縣道外，無其他適宜之聯絡方式。

而被上訴人所有系爭174、175號房屋及176號房屋均面臨嘉義縣168縣道，並作為店面使用（原審卷二第14、15頁），而上訴人所有系爭242地號土地雖屬商業區（嘉義縣太保市公所103年12月27日嘉太市工字第0000000000號函參照，原審卷二第28頁），然其地目編定為「道」，有土地登記謄本可稽（原審卷一第29頁），而由被上訴人所提出之70年8月28日空照圖、照片觀之（原審卷二第12、13頁），可知系爭242地號土地於長久以來即已供眾多不特定人通行。

從而，被上訴人請求確認其就上訴人所有系爭242地號土地如附圖二所示代號甲部分面積12.24平方公尺及乙部分面積6.04平方公尺有通行權存在，應屬適當，而應准許。

㈡被上訴人請求確認得在上開通行範圍內安設電線、水管，有無理由？⒈按「土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。

但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。」

，民法第786條第1項定有明文。

⒉經查，被上訴人所有系爭174號房屋於50年1月1日裝表供電，系爭176號房屋係於70年7月1日裝表供電；

另系爭174、175、176號房屋均於68年4月15日裝置自來水，該3戶用水設備外線均經過系爭242地號土地等情，為兩造所不爭，再由被上訴人所提出現場照片所呈現之電表裝置位置及電線桿位置觀之（原審卷二第14、15、21頁），亦可推認174號、176號房屋之電線應有經過系爭242地號土地，即電力公司及自來水公司將所架設或埋設於附近編定道路即嘉義縣太保市○○段000○000地號土地（即嘉義縣168縣道）上下的電線、水管，連接至被上訴人所有前開房屋，均須經過上訴人所有系爭242號土地，應堪認定。

而水、電乃為家庭所必需，則被上訴人請求在上述通行範圍內得安設電線、水管，亦有理由，應予准許。

七、綜上所述，被上訴人主張其所有附圖一所示編號a、D部分土地與公路無適宜之連絡，致不能為通常之使用，得通行系爭242地號土地如附圖二所示代號甲部分面積12.24平方公尺及乙部分面積6.04平方公尺部分，應為可採。

從而，被上訴人請求確認就上訴人所有系爭242地號土地如附圖二所示代號甲部分面積12.24平方公尺及乙部分面積6.04平方公尺有通行權存在，並得在上揭通行範圍內安設電線、水管，為有理由，應予准許。

原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無違誤。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘主張陳述或其他攻擊防禦方法暨所提出未經援用之資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 5 月 7 日
民事第四庭 審判長法 官 李素靖
法 官 吳森豐
法 官 藍雅清
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 5 月 7 日
書記官 尤乃玉