臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,104,上易,23,20150818,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上易字第23號
上 訴 人 吳金龍
訴訟代理人 王進輝 律師
被 上訴 人 邱同慶
訴訟代理人 凃禎和 律師
上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國103年10月28日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第1257號）提起上訴，本院於104年8月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：伊於民國（下同）100年3月8日向財政部國有財產署南區分署（下稱國產署南區分署）承租其管理中華民國所有坐落臺南市○○區○○○段0000○0○0000地號土地，租期為100年4月1日至108年12月31日止，每月租金新台幣（下同）1,616元。

伊所有門牌號碼：臺南市○○區○○里○○○○000號之未保存登記建物（下稱系爭建物）坐落上開土地上。

上訴人竟未經伊同意，擅將五佛宮之用品、器具、神像、神龕、家具等物放置在系爭建物，並作為五佛宮（設址臺南市○○區○○里○○○○000號之1，上訴人為其代表人）祭祀之用，無權占有系爭建物。

伊依民法第767條第1項前段之規定，已於101年4月18日以存證信函通知上訴人應於101年5月1日前將系爭建物全部騰空返還交付予伊，惟上訴人迄今仍無權占用系爭建物。

又上訴人占用系爭建物，乃係無法律上原因而受有利益，致伊受有無法使用之損害，伊得依民法第179條前段規定，請求上訴人自101年5月1日起至交屋日止，按月給付相當於租金之利益6,250元。

為此，請求上訴人將系爭建物如附件，編號E（坐落臺南市○○區○○○段○0000地號，面積397平方公尺）及編號Ｉ（坐落同段1888-1地號，面積123平方公尺）建物遷讓返還予伊，及自101年5月1日起至交還上開建物之日止，按月給付6,250元等語。

原審判決命上訴人應將附件編號Ｅ、Ｉ所示建物遷讓返還予被上訴人；

及自101年5月1日起至騰空遷讓返還上開建物之日止，按月給付被上訴人3,316元；

駁回被上訴人其餘之訴。

上訴人對其敗訴部分提起上訴，被上訴人就敗訴部分未聲明不服而確定。

就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：系爭建物係被上訴人之胞兄邱文欽與伊於96年11月20日簽訂契約，收受伊200萬元後，點交予伊，邱文欽交付予上訴人之資料中，其中臺南縣稅捐稽徵處房屋現值核定通知書記載「納稅義務人五佛寺、管理人邱文欽」、「房屋座落：臺南縣新化鎮○○里00○000○00000號」，為何日後能變更為被上訴人名義，並據此向國有財產局承租土地，伊甚感疑惑。

否認被上訴人係系爭建物之所有人，被上訴人所舉證人郭松春、鄭榮欽之證言，無法證明系爭建物之所有權歸屬。

被繼承人邱盈樹死亡後遲至100年1月19日（即14年後）才簽訂遺產分割協議，顯非真實。

協議書簽名欄6人之簽名，從運筆、勾勒、神韻似為同一人所為。

邱文欽之簽名與契約書、讓渡書明顯不同，顯非邱文欽所簽署。

又遺產分割協議書僅記載土地部分，足見系爭建物並非遺產之ㄧ部分，而無庸記載於遺產分割協議。

退步言之，縱認系爭建物係由邱盈樹所建，其是否為原始出資建築人，仍非無疑，須由被上訴人負舉證之責。

觀諸向相關政府部門申報之五佛寺資料中皆將「新化鎮○○里00○000號及116號之1」一併申報。

可知五佛寺係於70年間採募建方式建築，非邱盈樹原始出資建築，被上訴人無從繼承取得。

又邱文欽已將系爭建物權利移轉予伊，無從再讓渡予被上訴人。

若認系爭建物為邱盈樹所有，邱文欽仍有繼承權等語，資為抗辯。

上訴聲明：⒈原判決不利上訴人之部分廢棄。

⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人於96年11月20日與訴外人台南縣新化鎮五佛寺管理委員會簽訂契約書，其契約書上記載該會主任委員邱文欽係被上訴人之胞兄。

邱文欽於100年4月23日死亡。

㈡五佛寺之前身係五佛宮，91年7月15日寺廟變動登記表，記載「所在地：台南縣新化鎮○○里000號之1，建別：募建」。

93年1月14日台南市寺廟登記表，登記證：南縣寺登補字第18-012號，記載「寺廟名稱：五佛寺，所在地：新化鎮礁坑里1鄰36崙116號之1，建別：募建，建築時間：70年6月，基地面積：0.4660公頃，建物面積：330.58平方公尺，所在地：新化鎮𦰡拔林段783-3地號」。

五佛寺於82年2月25日建立信徒名冊，91年8月15日訂組織章程，其中第三條記載「五佛寺設於台南縣新化鎮○○里00○000號之1」。

㈢台南市稅務局新化分局之房屋新、增、改建現值及使用情形申報書記載「房屋坐落門牌號碼：臺南縣新化鎮○○里○○○○000○00000號、所有權人（申報人）：邱文欽五佛寺管理人」。

台南縣稅捐稽徵處新化分處93年1月13日現值核定通知書，記載「納稅義務人：五佛寺、管理人：邱文欽、房屋坐落：台南縣新化鎮○○里000○00000號」。

台南市新化區○○里00○000號房屋稅籍資料查復表，其上記載稅籍名義人為被上訴人。

台南市稅務局新化分局之房屋新、增、改建現值及使用情形申報書，其上記載建物坐落門牌為台南市○○區○○里○○○○000號，所有人（申報人）為被上訴人。

㈣邱盈樹於86年11月26日死亡，被上訴人與邱麗蓉、邱寶貴、邱寶譽、邱寶治、邱文欽於100年1月19日書立遺產分割協議書，該協議書僅記載土地未記載系爭建物。

㈤系爭1939、1888-1地號土地，被上訴人於100年9月15日向國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處承租。

上訴人占有台南市新化區○○里00○000號房屋如原審附件，編號Ｅ（坐落臺南市○○區○○○段0000地號土地、面積397平方公尺）及編號Ｉ（坐落同段1888-1地號土地、面積123平方公尺）建物。

㈥五佛寺（原坐落台南市○○區○○里00○00000號）即原審判決附圖Ａ、Ｂ部分，經原審法院於101年1月9日南院勤99司執正字第96997號執行命令定於101年3月2日予以執行拆除，並將土地交還財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處。

（見原審卷第169頁）上開各情，有契約書、寺廟變動登記表、面積圖、寺廟登記表、五佛寺組織章程、房屋稅籍資料查復表、房屋新增改建現值及使用情形申報書、現值核定通知書、遺產分割協議書、執行命令、國有基地租賃契約書及臺南市政府稅務局房屋稅籍證明書等附卷可稽（見原審卷第16-18、40、41、49之2、64、66-79、91、169、210、211、250、251頁；

原審新調字卷第10、11頁），且為兩造所不爭，均堪信為真實。

四、兩造爭執之事項：㈠被上訴人請求上訴人遷讓系爭建物，是否有理由？㈡被上訴人請求上訴人返還自101年5月1日起至遷讓系爭建物止，按月給付被上訴人無權占有系爭建物所得之利益3,316元，是否有理由？

五、本院之判斷：㈠被上訴人可請求上訴人遷讓系爭建物：被上訴人主張系爭建物為伊父邱盈樹所興建，邱盈樹死亡後，全體繼承人分割遺產，系爭建物由伊繼承，伊依民法第767條規定請求上訴人遷出系爭建物，返還予伊等語，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

經查：⒈按自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第758條所謂非經登記不生效力之列（最高法院41年台上字第1039號判例參照）。

故違章建築物已符合民法第66條定著物之要件，不因其無從辦理所有權登記，而喪失物權客體之資格，由原始建築人取得其所有權。

又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；

民事訴訟法第277條前段定有明文。

又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯之事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判。

又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年度上字第1679、2855號判例參照）。

而證人係不可替代之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年台上字第2673號判例參照）。

查，系爭建物係屬未保存登記建物，為上訴人所占有坐落等情，為兩造所不爭執。

被上訴人主張系爭建物係其父邱盈樹所興建，其繼承取得系爭建物之所有權，依上舉證分配原則，應就此主張事實負舉證責任。

⒉系爭建物係由邱盈樹出資興建：⑴證人郭松春（曾任邱盈樹之司機）於原審證稱：「（問：是否知道邱盈樹在新化礁坑里116、116-1有蓋房子？詳情為何？）知道，我有去過那裡，他與他太太就住在那邊，有一間房子。」

「（問：【提示原審102年12月2日勘測筆錄編號2-4照片】請確認是否此房子？）是的，邱盈樹與他太太就住在這邊，我也住在這邊，我住了好幾年，來來去去的，有時住臺南。」

（問：另編號5-7照片中，你住的那時候是否有這間房子？）有，這是用來當廚房。」

（問：是否知道邱盈樹所住的房子及廚房是何人所建？）我不知道，但是是邱盈樹的，所以我才能住在那邊。」

等語（見原審卷第192頁反面、第193頁正面）。

⑵另證人鄭榮欽即礁坑里的里長於原審證稱：「（問：知道邱盈樹在礁坑里116、116-1有房子？）知道，我不知道這兩個號碼哪間是哪間。」

「（問：有去過那邊嗎？有看過別人嗎？）有，我會過去與邱盈樹聊天泡茶，約82、83年那時，但我去的時候很少見到別人。」

「（問：【提示102年12月2日原審勘測筆錄編號2-4照片】有何意見？）編號2-4就是我去的建物，編號5-7是廚房。

（問：是否知悉這兩建物何人、何時建的？）我不知道，但我找邱盈樹時都是去那邊。」

「（問：認識邱盈樹的時候是否該二建物就有了？）對，我認識邱盈樹時房子好像剛蓋好兩、三年，我不確定。」

「（問：蓋的過程是否有見到？）沒有。」

（問：邱盈樹有無說房子是何人蓋的？）沒有，但我知道那是他買地蓋的，因邱盈樹是向我的里民買的，說要蓋來養身修行用的。」

等語（見原審卷第194頁反面、第195頁）。

⑶另證人蕭名傑於原審亦證稱：「（問：知悉系爭房屋是何人蓋的嗎？）邱盈樹，因為邱文欽有講。」

等語（見原審卷第152頁正面）。

⑷證人即邱盈樹之女邱麗蓉、邱寶貴、邱寶譽、邱寶治等人均證稱系爭建物係由邱盈樹所興建等語（見原審卷第220-223頁）。

⑸綜合上開多位證人之證言可知，系爭建物為邱盈樹所興建，與其配偶居住使用多年。

且依不爭執事項㈢、㈤所示，系爭建物稅籍資料查復表，其上記載稅籍名義人為被上訴人。

台南市稅務局新化分局之房屋新增、改建、現值及使用情形申報書，其上記載系爭建物所有人（申報人）為被上訴人（見原審卷第49之2、91頁）；

而系爭建物坐落之1939、1888-1地號土地，為被上訴人於100年9月15日向國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處承租（見原審新調字卷第10頁），則衡諸經驗法則，為方便自己居住使用，被上訴人才有自己出資建築未保存登記建物之必要，且為保有繼續使用該建物，避免因無權占用他人土地而遭拆除，被上訴人方有承租建物坐落之土地，以達合法占有之目的，故上開證詞，堪予採信。

系爭建物係由邱盈樹出資興建，應堪認定。

⒊又按繼承人得隨時請求分割遺產。

但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限。

民法第1164條定有明文。

次按繼承人協議分割遺產，原非要式行為，故就遺產之分割方法，於繼承人間苟已協議成立，縱令有繼承人漏未在鬮書加蓋印章，於協議之成立，亦不發生影響（最高法院73年台上字第4052號判例參照）。

復按「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」

民事訴訟法第358條第1項定有明文。

查，依不爭執事項㈣所示，系爭遺產分割協議書（見原審卷第250-251頁）為邱麗蓉、邱寶譽、邱寶貴、邱寶治等人親自蓋章等情，依民事訴訟法第358條之規定，推定為真正；

又邱盈樹死亡後，其遺產均由被上訴人繼承，其餘兒女皆拋棄繼承權，系爭遺產分割協議書為邱麗蓉等人親自蓋章等情，亦經邱麗蓉、邱寶譽、邱寶貴、邱寶治等人於原審證實（見原審卷第222頁正面、224-228頁）。

雖其等就協議分割地點、在場人員、是否親自簽名等細節，或因隨時間經過，而有記憶不清或出入，乃屬人之常情，尚難因此即認所證均不實，而否定邱麗蓉等人與被上訴人間有上述之遺產分割協議存在。

縱全部之繼承人未全部聚集同時為一致之意思表示，然經由先後蓋章而獲致意思表示之一致，繼承人協議分割遺產，原非要式行為，故就本件邱盈樹遺產之分割方法，繼承人間已協議成立，並議定上開土地及系爭建物均由被上訴人繼承，堪予認定。

至系爭遺產分割協議書雖僅就新化區𦰡拔林段782-1、783-1、783-3、784地號四筆土地為協議分割，未敘及系爭建物，惟觀系爭遺產分割協議書有臺南市新化地政事務所之收件章、騎縫章，顯見該遺產分割協議書係供辦理上開四筆土地繼承登記之用，而系爭建物為未辦理保存登記之建物，故未記載於系爭遺產分割協議書，實屬當然。

上訴人以遺產分割協議未記載系爭建物，主張系爭建物並非遺產之ㄧ部分，應屬誤會。

⒋上訴人又抗辯自臺南市政府所調得五佛寺資料、邱文欽交付給上訴人之扣繳單位設立（變更）登記申請書、臺南縣稅捐稽徵處現值核定通知書之資料、臺南市稅務局新化分局所調得之資料可知，系爭建物納稅義務人為五佛寺，管理人為邱文欽，被上訴人變更名義而向國產署承租土地，令人疑惑；

且五佛寺係採「募建」方式，是原始出資建築人並非邱盈樹云云，固據其提出臺南縣政府寺廟登記證、臺南縣寺廟登記表、扣繳單位設立（變更）登記申請書證明書、臺南縣稅捐稽徵處現值核定通知書為證（見原審卷第21-25頁）。

惟查：⑴依上訴人所提出臺南縣政府寺廟登記證、臺南縣寺廟登記表、扣繳單位設立（變更）登記申請書均記載，五佛寺坐落臺南市○○區○○里○○○○000號之1，並非系爭建物所在之臺南市○○區○○里○○○○000號，上訴人此部分抗辯已屬無據。

至臺南縣稅捐稽徵處現值核定通知書雖亦記載五佛寺房屋坐落116號、116號之1，然依上開最高法院判例所為見解，房屋納稅義務人，並非必為房屋所有權人，而繳納房屋稅之收據，亦非房屋所有權之證明，此觀臺南市政府稅務局新化分局歷來函覆均特別載明：「本分局係為稅捐徵收而非所有權登記之機關，房屋設籍課稅其設籍名義人僅為房屋納稅義務人，並非證明其為房屋之所有權人，有關房屋產權之歸屬，應由主管登記機關或由司法機關認定」、「本資料僅供參考，不作產權及他項權利證明之用」等語益明。

是系爭建物之納稅義務人雖登記邱文欽名義，仍不足據以為有利上訴人之判斷。

⑵再查，雖臺南縣政府寺廟登記證、臺南縣寺廟登記表就五佛寺之「建別」，記載為「募建」，然募建僅表示坐落臺南市○○區○○里○○○○000號之1的五佛寺其資金來源係募款而來，與坐落臺南市○○區○○里○○○○000號之系爭建物無關；

況寺廟登記證、登記表僅是行政上宗教業務之管理手續，非取得所有權之法定證據，與建築完成之房屋所有權誰屬，係屬兩事，不得逕以之認定為原始取得之證據方法。

⒌另上訴人固提出於96年11月20日與邱文欽簽訂就五佛寺新經營開發團隊加入管理委員會事宜所訂立之契約書（見原審卷第16-20頁），以證明邱文欽已將系爭建物轉讓予上訴人。

惟據該契約書第一、二條所約定：「第一條：甲方同意將五佛寺原管理委員會，所管理之新化36崙五佛寺之全部權利及義務的管理權移轉，交由乙方承接並負責經營管理。

第二條：邱文欽原有國有財產局土地全部佔有部份，同時亦依法辦理轉移，交由五佛寺新管理委員會承接，並由乙方負責經營管理。

甲、乙雙方同意於新五佛寺管理。」

等語觀之，邱文欽僅係將五佛寺管理權移轉予上訴人，並就邱文欽所占有國產署土地轉交新管理委員會承接，並由上訴人經營管理，並未約定系爭建物讓與上訴人。

再依上訴人提出之臺南縣政府寺廟登記證、臺南縣寺廟登記表、扣繳單位設立（變更）登記申請書記載，係五佛寺坐落臺南市○○區○○里○○○○000號之1，並非系爭建物所在之臺南市○○區○○里○○○○000號。

此外，邱文欽於91年7月15日向臺南縣政府申請將五佛宮之廟名更改為五佛寺時，就寺廟所在地仍係記載坐落臺南市○○區○○里○○○○000號之1，並非系爭建物所在之臺南市○○區○○里○○○○000號。

足見，上開契約書就原有五佛寺之財產約定移轉予上訴人，亦不包含系爭建物無疑。

因此，上訴人以上開契約書主張其為系爭建物所有權人，尚屬無據。

⒍至被上訴人雖提出邱文欽書立之讓渡書一紙（見原審卷第172頁）以證明系爭建物業經邱文欽讓與被上訴人所有。

惟查，上開讓渡書僅記載「茲本人邱文欽住臺南縣新化鎮36崙116號，將承租新化鎮𦰡拔林段土地、地上之物、樹木、果樹無條件給予邱同慶，恐口無憑，特立此書為證。

立讓渡書人：邱文欽。

中華民國九十九年十二月二十日」等語，並未標示承租之地號，自無從認定所稱地上之物即為系爭建物。

況邱盈樹原向國產署承租𦰡拔林段1887、1888、1888-1、1939地號土地，因違反耕地三七五減租條例第16條規定，業經國產署臺南辦事處通知邱盈樹之繼承人邱文欽等人原訂租約無效，租賃關係消滅，邱文欽並無承租上開國有土地等情，亦有財政部國有財產署南區分署臺南辦事處102年12月11日台財產南南三字第00000000000號函（見原審卷第126頁），在卷可按。

是無從依上開讓渡書認定邱文欽讓與系爭建物予被上訴人，併此敘明。

⒎再按未符合建築法規而無法辦理保存登記之違章建築，雖無法辦理所有權移轉登記，然該未辦理保存登記建物亦屬人民出資興建之財產，依民法所有權之觀點，違章建築出資興建者，原始取得違章建築之所有權，雖不得依法將所有權讓與第三人，然仍得將違章建築之事實上處分權能讓予第三人。

又違章建築之事實上處分權人既非合法之所有權人，自不得享有所有權人完全相同之保障，然應於個案中審酌相關具體事實，衡量事實上處分權靜態權利保護及動態交易安全保護之必要性，具體判斷之。

又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項定有明文，前揭所有物返還請求權，乃屬保障所有權人圓滿行使占有、使用、收益所有物之權能。

被上訴人既已因繼承而取得系爭建物之事實上處分權，基於民法第767條規定乃在維持權利人圓滿行使占有、使用、收益權能之同一基礎，當前揭建物遭他人占有，致被上訴人無法行使占有、使用、收益權能時，自得類推適用民法第767條規定請求無權占有者或侵奪者返還系爭建物。

查被上訴人因繼承而取得對系爭建物有事實上之處分權，而上訴人無權占有系爭建物，已如前述，從而，被上訴人自得本於所有權及類推適用所有權之權能，訴請無權占有系爭建物之上訴人，將系爭建物遷讓交還予被上訴人。

㈡被上訴人得請求上訴人返還自101年5月1日起至遷讓系爭建物止，按月給付被上訴人無權占有系爭建物所得之利益3,316元：⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。

次按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院著有61年台上字第1695號判例參照）。

又按土地與房屋（定著物）為不動產，均得以之出租收益，是就此性質而言，土地與房屋並無不同；

是揆諸上開判例闡明無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益既為社會通常之觀念，則無權占有他人房屋，基於同一法律理由，亦應同予適用。

復按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第97條第1項定有明文。

又土地法第九十七條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額。

土地法施行法第25條亦有明文。

而法定地價，依土地法第148條規定，係土地所有權人依該法所申報之地價。

又公有土地及依本條例第十六條規定照價收買之土地，以各該宗土地之公告地價為申報地價，免予申報。

平均地權條例施行細則第21條前段亦有明文。

而上開租金計算之規定，向為司法實務據為計算相當於租金之不當得利之標準。

至所謂土地總價額，其中申報之地價固無疑問，惟建築物價額依土地法施行法第25條規定，固應以該管市縣地政機關估定之價額為準（最高法院95年度台上字第2857號、97年度台上字第2249號判決意旨均可資參照），然目前地政機關並未辦理房價之估定，實務上各直轄市或縣市政府機關對建築物均估定一課稅現值，並據以為核課房屋稅之依據，是土地法施行法第25條所規定之建築物價額，自得以各直轄市或縣市政府機關所估定據以為核算房屋稅之課稅現值為準。

⒉查系爭建物其中編號Ｅ部分坐落臺南市○○區○○○段○0000地號，面積397平方公尺，另編號Ｉ部分坐落臺南市○○區○○○段000000地號，面積123平方公尺，上開二筆土地均係中華民國所有，為公有土地，應以各該宗土地之公告地價為申報地價。

自99年1月迄今，上開二筆土地之公告地價均為每平方公尺88元，此有公告現值及公告地價查詢在卷可憑；

又系爭建物之101年之課稅現值為750,000元，此亦有臺南市政府稅務局101年全期房屋稅繳納證明書附卷足按（見原審新調字卷第22頁）。

再查土地法第97條所規定之年息百分之十為限，乃指房地租金之最高限額而言，非謂必須照申報價額年息百分之十計算之，且尚須斟酌房地之位置，工商繁榮程度、使用人利用房地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。

又按「查房屋性質不能脫離土地之占有而存在，故房屋租金，自當包括建築物及其基地之總價額為其基準（土地法第九十七條參照），至於房屋所有人因房屋占用他人基地所獲得之利益，則應以基地之價額為基準。

因此無權占有他人土地建屋而獲不當利益者係該建屋之人，受害人為基地所有人，而無權占用上開房屋而獲不當利益者為房屋占有人，受害人則為房屋所有人，從而無權占用上開房屋所受之不當利益，與基地所有人所受損害之間，並無直接因果關係，不能混為一談。

質言之，無權占用他人土地建屋所獲得之不當得利，固應以基地之價額為基準，而無權占用上開房屋所受之不當得利，自當包括建築物及其基地之總價額為其基準。

房屋所有人得請求房屋占有人給付全部不當得利，至於房屋占有人無權占有他人土地建屋，僅生應否返還不當得利與土地所有人而已，係屬別一問題，不影響其得向房屋占有人請求給付其全部不當得利。」

最高法院著有97年度台上字第323號判決意旨足資參照。

故系爭建物占有之𦰡拔林段第1939、1888-1地號土地既係中華民國所有，而為國產署所管理，則揆諸最高法院上開判決意旨，本院計算上訴人無權占用系爭建物獲得之不當得利，仍應以建物及其基地之總價額為其基準。

本院審酌系爭建物坐落臺南市新化區之山區，對外交通全賴僅容一輛汽車通行之產業道路，周圍均為樹林，無其他住家，亦無商業活動等一切情狀，此有原審102年12月2日勘驗測量筆錄在卷可稽（見原審卷第130頁），是認損害金以年息百分之五為適當。

⒊據上，上訴人經被上訴人催告後，繼續占有使用系爭建物，則其占有使用系爭建物即無正當權源，並因而造成被上訴人無法使用系爭建物之損害，揆諸前揭說明，被上訴人自得請求上訴人給付相當於租金之損害金。

而上開二筆土地之公告地價為每平方公尺88元、系爭建物之課稅現值為750,000元，已如前述，則以上開標準計算，被上訴人請求上訴人賠償自101年5月1日起，至騰空遷讓返還系爭建物之日止，按月給付被上訴人相當於租金之不當得利為3,316元【計算式：｛〈（公告地價88占用土地面積520）＋系爭建物價值750,000〉5％12｝＝3,316，元以下四捨五入】。

從而，被上訴人本於不當得利之法律關係，請求上訴人自101年5月1日起至遷讓交還系爭房屋之日止，按月給付3,316元之損害金，尚屬有據。

六、綜上所述，被上訴人主張上訴人無權占用系爭建物，應於101年5月1日前將建物騰空返還予伊，並返還相當於租金之利益，為可採，上訴人所辯均為無可取。

從而，被上訴人依民法第767條、第179條前段規定，請求上訴人將系爭建物如附件，編號E（坐落臺南市○○區○○○段○0000地號，面積397平方公尺）及編號I（坐落同段1888-1地號，面積123平方公尺）建物遷讓返還予伊，及自101年5月1日起至交還上開建物之日止，按月給付3,316元為有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、兩造其餘攻擊防禦方法與證據，經本院審酌後，認均與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
民事第三庭 審判長法 官 吳上康
法 官 蔡孟珊
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
書記官 蔡振豐