臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,104,再易,30,20160815,2

臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度再易字第30號
再審原告 買威嶸
再審被告 謝茂昇
上列當事人間請求給付借款事件，再審原告對於中華民國104年10月15日本院確定判決（104年度上易字第221號）提起再審之訴，本院不經言詞辯論判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

事實及理由甲、程序部分：按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。

前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算。

民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。

本院104年度上易字第221號給付借款事件屬不得上訴第三審之事件，於民國（下同）104年10月15日宣判時即告確定（下稱原確定判決）。

惟不得上訴第三審法院之判決，經宣示者，因宣示而生效力，其判決固應於宣示時確定，但原確定判決是否有再審事由等情事，因宣示判決時既非必須告知判決理由，當事人須於收受判決正本時始得確實知悉，而判決正本之送達，又須相當時日（民事訴訟法第228條、第229條參照），故對於不得提起第三審上訴之確定判決提起再審之訴，應以受不利判決之當事人收受第二審判決送達時，為其知悉再審理由之日，以之計算法定再審之30日不變期間，始稱合理。

準此，本件再審原告係於104年10月21日收受原確定判決，再審原告於104年11月20日向本院遞狀提起本件再審之訴（見本院卷第7頁），揆諸前開說明，再審原告提起本件再審之訴，尚未逾30日之不變期間，合先敘明。

乙、實體方面

壹、再審原告方面：

一、原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款、第497條所定再審事由，茲就本件存有再審事由，分述如下：㈠參酌最高法院88年度台上字第1189號判決意旨，可知契約內容上如已有典型契約之用語如「借款」，亦即已明示其債務原因，即應非可認係具無因性之債務承認契約，應甚瞭然。

本件中，系爭切結書及協議書之內容，均已載稱兩造間債之原因為「借款」，應為一般之借款契約，而非屬債務承認契約實甚明，惟原確定判決不察於此，率謂本件兩造間於102年11月21日所簽立協議書，認係屬債務承認契約，即據為再審原告敗訴之判決，實有違誤不當，應存有適用法規顯有錯誤之再審事由。

㈡再者，如上所述，本件系爭協議書應為一般之借款契約。

而按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。

是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。

倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號裁判參照）。

是主張消費借貸關係存在之原告，自應就消費借貸契約意思表示合致存在及金錢交付等各節舉證證明，始得信其主張為真實。

本件中，兩造間並無金錢往來，再審原告從未向再審被告借貸款項，而再審被告於前訴訟程序中迄未完足舉證伊曾交付130萬元款項予再審原告，所稱再審原告向其借款應為返還，應無理由。

而原確定判決，不僅在再審被告未為完足舉證其款項交付之事實，即率認再審被告業有交付新台幣（下同）130萬元之事實，其認事採證有違論理法則、經驗法則及證據法則，即有認定事實不依證據之違誤，已屬確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者之存有再審事由。

㈢且再審原告於前訴訟程序辯論終結後，發現有相關人等於103年9月6日在臺南市健康路與金華路口「85度C咖啡」店內就本件工程款項會談之錄音（譯文即錄音檔案如附件2，下稱系爭證物，見本院卷第25-29頁），可證上開會談中，本件再審被告謝茂昇稱：伊之債權係由許信義轉讓等語，足明再審原告不僅未向其借款，且本件系爭協議書所載由再審原告簽立本票交付再審被告作為擔保及分期清償之款項，均係源自於許信義將所稱再審原告積欠其投資工程之債權，轉讓與再審被告，亦即，許信義將其投資工程之相關債權讓與再審被告。

是本件縱系爭協議書之簽立，非可即謂再審原告簽立當時其之意思表示自由已達遭脅迫之程度（牽涉舉證問題），然當時雙方間均明知彼此並無借款債務存在，實際上乃係許信義將所稱再審原告積欠其投資工程之債權，為解決此債務問題，而轉讓與再審被告，始由再審原告簽立該協議書，甚屬昭然。

參酌民法第87條第1項、第112條之規定，本件兩造間之借款為假，而再審被告受轉讓債權則為實，該借款因通謀而為無效，應依轉讓債權之法律關係為雙方權義之論斷。

本件兩造間權義之論斷乃應依債權轉讓之法律關係為之，亦即再審原告自得據其對債權讓與人許信義之抗辯（即已無積欠債務），而以之對抗受讓人之再審被告（參見民法第299條規定），是再審被告於本件之請求，自應無理由。

則上開附件2之證物，即系爭證物，攸關上述債權讓與之事實，且有利於再審原告，係屬當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，如經斟酌可受較有利益之裁判者，再審原告自得據為再審之事由。

二、再審聲明：1.原確定判決（即臺灣臺南地方法院103年度訴字第1528號、本院104年度上易字第221號民事判決）廢棄，駁回再審被告之訴。

2.再審及前訴訟程序訴訟費用均由再審被告負擔。

貳、再審被告方面：本件未經言詞辯論，再審被告未提出書狀作任何聲明或陳述。

參、本院之判斷

一、原確定判決有無民事訴訟法第496條第1項第1款規定之適用法規顯有錯誤之再審事由？㈠按適用法規顯有錯誤，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。

惟按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指法院就認定事實，適用法律有適用法規顯然錯誤之情形；

茍事實審法院依卷內所附之證據資料加以取捨、判斷，而為事實之認定，就令其認定事實有漏未斟酌證物或認定事實錯誤等情事，亦與適用法規顯有錯誤之再審事由有間；

易言之，適用法規顯有錯誤，並不包括認定事實錯誤、取捨證據失當及判決不備理由之情形在內。

又所謂確定判決適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言；

至於消極的不適用法規之情形雖亦包括在內，惟需消極的不適用法規顯然於判決之結果有影響者為限，且亦不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（司法院大法官會議釋字第177號解釋、最高法院60年台再字第170號、同院63年台上字第880號判例及同院87年度台上字第1936號判決參照）。

㈡經查：1.再審原告主張本件中系爭切結書及協議書之內容，均已載稱兩造間債之原因為「借款」，應為一般之借款契約，而非屬債務承認契約，復稱簽立雙方間均明知彼此並無借款債務存在，實際上乃係許信義將所稱再審原告積欠其投資工程之債權，為解決此債務問題，而轉讓與再審被告，始由再審原告簽立該協議書，參酌民法第87條第1項、第112條之規定，本件兩造間之借款為假，而再審被告受轉讓債權則為實，該借款因通謀而為無效，本件兩造間權義之論斷應依債權轉讓之法律關係云云，對於兩造間債之原因為「借款」或係「債權轉讓」前後主張不一，進而主張原確定判決有適用法規顯有錯誤云云，已難認其主張為可採；

且原確定判決已說明依再審原告於102年11月21日親筆書立之系爭切結書及協議書內容，再審原告已承認原非借款而名之為借款之債務金額130萬元及同意之分期付款方式，觀其文意，乃再審原告同意就再審被告為系爭工程支出之130萬元為欠款承認，並後續開立本票清償之意等語（見原確定判決第4至5頁，事實及理由四、㈢），是再審原告所指，乃屬原確定判決事實認定之範疇，非屬適用法規顯有錯誤之情形，是其執此主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，自屬無據。

2.至再審原告另主張原確定判決認事採證有違論理法則、經驗法則及證據法則，即有認定事實不依證據之違誤云云，揆諸前述非屬適用法規顯有錯誤，亦非屬原確定判決有確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判結果之再審事由。

二、原確定判決有無民事訴訟法第496條第1項第13款規定之當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物且經斟酌可受較有利益裁判之再審事由？㈠按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，如經斟酌可受較有利益之裁判者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。

但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。

又所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院29年上字第1005號判決、32年上字第1247號判例參照）。

若其證據在前訴訟程序中業已提出，經法院審核不予採取者，自不得據為再審之理由（最高法院91年度台聲字第358號裁定參照）。

另所謂證物，專指物證而言，不包括人證在內（最高法院29年上字第696號、23年上字第2951號判例意旨參照）。

再上開再審事由之得使用未經斟酌之證物，必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用。

且當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277條前段規定負舉證責任（最高法院98年度台上字第1258號判決參照）。

㈡本件再審原告固主張原確定判決有其所指民事訴訟法第496條第1項第13款當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物且經斟酌可受較有利益裁判之再審事由，並提出系爭證物云云，惟原確定判決係於104年10月1日言詞辯論終結，有卷附之原確定判決可佐，而系爭證物依再審原告自承錄音時間為103年9月6日，而錄音光碟及譯文亦為再審原告所保管中，衡情再審原告自無客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物之情形，揆諸前述，再審原告主張原確定判決有發現未經斟酌之證物或得使用該證物且經斟酌可受較有利益裁判之再審事由云云，自非實在，為無足取。

三、原確定判決有無民事訴訟法第497條規定之就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌之再審事由？㈠按不得上訴於第三審法院之事件，經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，得以再審之訴對之聲明不服，民事訴訟法第497條固定有明文。

惟所謂就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之情形，係指第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為聲明之證物，而第二審並未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷，且以該證物足以動搖原確定判決之基礎者為限。

且當事人以發現未經斟酌之證物或得使用該證物為再審理由者，以該證物如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，更屬當然之解釋。

㈡再審原告另主張前揭系爭證物亦屬前審未經斟酌之證據云云，然原確定判決係於104年10月1日言詞辯論終結，於104年10月15日宣判，而再審原告係於104年10月8日民事陳述意見狀始行提出，業據本院調閱前揭確定判決卷宗查閱無誤，則此部分證據係於原確定判決言詞辯論終結後始為聲明存在，揆諸前述，再審原告主張原確定判決就上開之重要證物漏未斟酌云云，洵非實在。

肆、末按，再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文；

而所謂再審之訴顯無再審理由，係依再審原告所主張之再審理由，不經調查即可認定，在法律上顯無理由而不能獲得勝訴之判決者而言（最高法院88年度台上字第634號判決意旨參照）。

本件再審原告主張之再審理由，均屬不經調查，即可認定，原確定判決並無適用法規顯有錯誤或發現未經斟酌之證物或得使用該證物，亦無就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌之情事，從而，再審原告提起本件再審之訴，程序上雖屬合法，惟其以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款、及同法第497條規定之再審事由，提起再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

伍、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第95條及第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 15 日
民事第六庭 審判長法 官 蘇清恭
法 官 翁金緞
法 官 羅心芳
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 15 日
書記官 王薇潔