臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,104,重上,27,20160809,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度重上字第27號
上 訴 人 林仲谷
林繁榮
林隆盛
林隆源
林祐賢
林明漲
林明在
林田野
林田川
林俊豪
林錦誥
林幸男
林榮森
林萬朝
上 一 人
訴訟代理人 林炳男
共 同
訴訟代理人 陳培芬 律師
上列林錦誥、林幸男、林榮森、林萬朝共同
訴訟代理人 王燕玲 律師
被 上訴 人 祭祀公業林妙

法定代理人 林生才
訴訟代理人 林媗琪 律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於民國103年12月12日臺灣臺南地方法院102年度訴字第1255號第一審判決提起上訴，本院於105年7月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

確認上訴人對被上訴人之派下權存在。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面：按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；

亦即法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被上訴人之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院52年臺上字第1240號、52年臺上字第1922號判例參照）。

次按臺灣祭祀公業為某死亡者後裔（派下員）全體公同共有，凡祭祀公業之設立人及其繼承人，均為派下員，各有其派下權（即派下對祭祀公業所有之權利義務之總稱）；

派下員之多寡，於其公同共有權利之大小，有不可分之牽連關係，故派下權非僅係身分權，並為財產權之一種，得為確認之訴之標的。

查上訴人主張伊等為被上訴人之派下員一節，為被上訴人所否認，而上訴人之派下權存在與否，攸關伊等得否行使表決權，得否擔任祭祀公業管理人及得否參與處分公業財產的權利等，是上訴人請求確認被上訴人之派下員資格，屬身分上暨財產上法律關係之涉訟，於兩造間既有爭執，處於不明確之狀態，使上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，此一不安之狀態並得以確認判決將之除去，揆諸上揭說明，上訴人提起本件確認之訴，自有受確認判決之法律上利益，合先敘明。

乙、實體方面：

一、上訴人主張：伊等先祖林妙之子林法、林成、林榮、林賜、林添、林祚、林尾、林老等8人（第2代），其中林祚、林尾、林老絕嗣，由其餘5人設立祭祀公業（即五大房），故祭祀公業林妙早於清乾隆年間即已設立，現已傳至第11代子孫，其名下登記有臺南市○○區○○○段、○○○段等不動產；

迄至民國85年間，因被上訴人所有之部分土地為高鐵預定地而被徵收，當時被上訴人為領取徵收補償款作業方便，由被上訴人每房各推出2位代表共10名派下員，由林土員出面向主管機關即原台南縣歸仁鄉公所（下稱原歸仁鄉公所，現改制為臺南市歸仁區公所））辦理申報祭祀公業林妙派下員之申報，即申報「林天助、林土員、林昭雄、林昭忠、林清安、林清吉、林秀惠、林生才、林生壽、林長福」等10名派下員，而未據實申報全部派下員，嗣因部分派下員去世，由其等之男性子孫辦理申報變動派下全員名冊，目前派下員計有「林昭雄、林清吉、林生才、林生壽、林長福、林榮洲、林榮芳、林榮南、林豐聯、林建男、林豐源、林豐茂、林豐明、林正良、林正得、林正富、林坤山、林坤虎、林坤發、林佳男」等20人，惟伊等亦為祭祀公業林妙設立人之男系子孫（分屬三房、四房），亦為派下員，卻未被列入派下現員名冊，影響伊等權益，為此求為確認伊等對被上訴人祭祀公業林妙之派下權存在等語。

原審為伊等敗訴之判決，容有違誤。

上訴聲明：原判決廢棄，確認上訴人對祭祀公業林妙之派下權存在。

二、被上訴人則以：祭祀公業林妙創立於民前元年間，係由林土員之父林前及其叔伯輩諸公設立，並由林土員於85年10、11月間向原歸仁鄉公所申報繼承系統表及派下員名冊，嗣經公告期滿2個月無人異議而發給派下員證明。

而由該繼承系統表可知，祭祀公業林妙設立人為林、林若、林牛、林羕根、林園等5人，是自應以該等5人之繼承人為派下員。

縱認上訴人為林妙之後裔，然並非當然為被上訴人之派下員。

況由上訴人所提之戶籍謄本資料觀之，最遠亦僅得追溯至林蝶、林安、林長、林定等人，無法得出其與上開祭祀公業設立人林、林若、林牛、林羕根、林園等5人之關係，上訴人並無法證明其等對被上訴人之派下權存在等語置辯。

原審為上訴人敗訴判決，並無不合。

答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執之事實：

（一）訴外人林土員於85年11月間，檢附祭祀公業林妙沿革、派下全員系統表、派下全員名冊、財產清冊、派下全員戶籍謄本、土地所有權狀影本、原始規約、推舉書等資料，向原臺南縣歸仁鄉公所辦理申報，該所以85所民字第14806號公告徵求異議，期滿無人異議，而發給派下員證明（86年2月12日所民字第1636號函、101年1月2日所民字第1000019077號函補發。

見本院卷275頁）。

原申報之派下員：①林天助②林土員③林昭雄④林昭忠⑤林清安⑥林清吉⑦林秀惠⑧林生才⑨林生壽⑩林長福等共10名。

（原審卷㈠第20至29頁）後原派下員陸續過世。

最近一次經林生才（被上訴人管理人）於101年4月間申報派下員變動，並經原臺南縣歸仁鄉公所公告期滿無人異議，變動後申報之派下員共20人，並經所准予備查：（101年6月13日第000000000號）㈠⑦-1林正良、⑦-2林正得、⑦-3林正富（即⑦林秀惠繼承人）。

㈡③林昭雄。

④-1林坤山、④-2林坤虎、④-3林坤發（即④林昭忠繼承人）。

㈢②-1林豐聯、②-2林建男、②-3林豐源、②-4林豐茂、②-5林豐明（即②林土員繼承人）。

①-1林榮洲、①-2林榮芳、①-3林榮南（即①林天助繼承人）。

㈣林佳男（⑤林清安繼承人）。

⑥林清吉。

㈤⑧林生才、⑨林生壽、⑩林長福。

（二）被上訴人目前名下有坐落臺南市○○區○○○段、○○○段等不動產。

（三）被上訴人於85年間向原歸仁鄉公所申報之派下員10人為「林羕根、林若、林、林牛、林園」等人之繼承人（見本院卷第215、217頁派下員名冊、繼承系統表，上訴人均非 上開5人之繼承人。

）

（四）①上訴人林幸男、林繁榮、林隆盛、林隆源等4人乃林安心之繼承人，而林安心係林動、林晏、林定之直系血親卑親屬子孫。

②上訴人林祐賢乃林德生之繼承人；

上訴人林明漲、林明在乃林德勇之繼承人；

上訴人林田野、林田川、林錦誥、林俊豪乃林堂麟之繼承人，而林德生、林德勇、林堂麟係林雙仁、林晏、林定之直系血親卑親屬子孫。

③上訴人林仲谷、林榮森乃林語之繼承人，而林語係林九鍊、林位、林長之直系血親卑親屬子孫。

④上訴人林萬朝乃林和之繼承人，而林和係林烏象、林蝶之直系血親卑親屬子孫。

（五）原審卷一第81的同意書有林昭雄、林清吉、林榮芳、林豐聯、林豐茂、林正良、林正得、林正富、林坤虎、林坤山、林佳男等11人之蓋章；

原審卷一第82頁有林正得的簽名與蓋章；

原審卷一第83頁有林豐明的簽名與蓋章，惟並無附名冊資料。

（六）本件最早之戶籍資料。（原審卷㈠第30頁以下）

四、按臺灣之祭祀公業乃由大陸來臺先民數代後之子孫，懷念祖先經營之辛勞而設立以祭祀某祖先者；

祭祀公業之設立必有設立人，設立人及其子孫為派下，其他均不得為派下，祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定應以該祭祀公業之設立人，及享有該設立人派下權之繼承人為限，至享祀人僅係祭祀公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言（最高法院74年度臺上字第2780號判決意旨足參）。

次按，臺灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題。

於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任（最高法院99年度台上字第1264號判決意旨參照）。

又臺灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。

故民事訴訟法第277條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。

是法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定（最高法院97年度台上字第313號判決、96年度台上字第921號判決意旨參照）。

五、上訴人主張：祭祀公業林妙設立人為林妙之5名子女【即原審卷㈠第13頁系統表所列第2代之子嗣林法、林成、林榮、林賜、林添】於清朝（日治時期）即已設立，傳至目前已有11代；

迄至85年間因祭祀公業林妙名下之部分土地被政府徵收，為便於領取徵收補償款，遂由五大房之每房子孫各推派2名為派下代表共10名，據以向主管機關申報，故85年間所申報之派下員已有遺漏，伊等亦有派下員資格等節，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

經查：

（一）有關祭祀公業林妙於85年間向原歸仁鄉公所申報派下員名冊、沿革、財產清冊等資料，係因當時其名下部分土地為高鐵預定地而被徵收，為利申請徵收補助款事宜，始由「林土員」代表向原歸仁鄉公所辦理申報派下員名冊及系統表【見兩造不爭執事項㈠、㈢】，可知該申報資料係85年間才作成，尚非原始之設立申報資料；

又經本院向臺南市歸仁區公所、臺南市政府民政局、臺南市歸仁地政事務所調取祭祀公業林妙「原始」設立申報文件，均覆稱：並無留存相關資料等語（見本院卷135、139、141頁），是有關祭祀公業林妙設立時期及設立人之探查考究，即有因證據遙遠、舉證困難，只能從相關不動產登記、戶籍、族譜、墓碑、神主牌位、親族會議及祭祀事實等人證、物證資料間接推斷認定，並就舉證責任原則予以適當調整綜合判斷之情形，先予敘明。

（二）依林氏宗祠祠堂公廳所祭拜林氏宗族歷代祖先之神主牌所記載實際上開山祖為林妙父親林日暢，林日暢繁衍林妙（又名林明馨），林妙過世後，其直系嫡男林法、林成、林榮、林賜、林添、林祚、林尾、林老等8人（其中林祚、林尾、林老等3人絕嗣），於神主牌立書祭祀，又林妙配偶韓氏過世後，其嫡男8人亦於神主牌立書祭祀等情，有林日暢及孝男林明馨（林妙）神主牌照片可稽（見原審卷㈡第61至64頁）；

再從林妙祖墳墓碑刻印其後代子孫姓名，及林氏大族譜編輯委員會所編製西河林氏大祖譜（58年9月初版，60年9月再版）、西元2003年元月林氏宗親會編印「臺南縣歸仁鄉○○村林氏宗親（五大房）家族譜（因原八房中之六至八房絕嗣而不列入族譜，故僅製作大房、二房、三房、四房、五房之最近5代族譜），及西元2005年11月所製之歸仁鄉○○村林氏宗親第四房祭祀公業林銅家族譜等件以觀，並佐以證人即四房派下員林清吉於原審證稱：當時申報被上訴人之派下員時，家族老前輩決定由10人為代表，目前被上訴人之派下員成員有漏列情形，上訴人等應增列為派下員，因為五大族譜有他們的名字（見原審卷㈡第219、220、221頁）；

證人即大房派下員林正良在原審證述：伊是被上訴人之派下員，當初因為要領取高鐵徵收款，每一房推派2名代表，因為大房只有1人，所以推1名代表，大房推2名，三房推2名，四房推5名，五房推3名，繼承後，共有20名；

上訴人等為漏列之人員，依照繼承系統，只要是男丁都是被上訴人之派下員等語（見原審卷㈡第222頁正、背面），可認上訴人中林萬朝屬林妙直系嫡男五大房中之「三房」（林榮）後代子孫，至其餘上訴人均為「四房」（林賜）之後代子孫，且85年間申報之派下員中林秀惠應屬「大房」，林天助、林土員應屬「三房」，林清安、林清吉應屬「四房」，較為正確可信。

再由85年間林土員代表申報派下員之系統表，及上訴人依據前開族譜、戶籍等資料所製之林妙繼承系統表（見原審卷㈠第13頁）對照觀之，林土員所申報祭祀公業林妙設立人林、林若、林牛、林羕根、林園等5人及其直系男性血親之派下員共10人（林秀惠，林昭雄、林昭忠，林天助、林土員，林清安、林清吉，林生才、林生壽、林長福），實亦分別隸屬上訴人所主張「五大房」（即林妙之子林法、林成、林榮、林賜、林添等5人），僅差別在於林土員申報之5名設立人為林妙第6、7代子孫，而上訴人所主張之祭祀公業設立人則往前溯源至林妙之「第2代」子孫（林法、林成、林榮、林賜、林添等5人）而已。

是由上述事證可知，上訴人所稱：因85年間為方便領取祭祀公業林妙名下土地徵收補償款項，始由「五大房」每房各推「代表」（即大房林秀惠，二房林昭雄、林昭忠，三房林天助、林土員，四房林清安、林清吉，五房林生才、林生壽、林長福為代表），並未申報全部之派下員，且以上申報之派下員僅「五房」為林妙之「第10代」子孫，其餘各房均為林妙之「第9代」子孫等節，符合客觀事證及派下員之認知，殊值採信。

（三）由祭祀公業林妙就坐落原歸仁鄉○○○段0000、0000、000、000-0、000地號及○○○0000地號土地於日治時期之登記資料，併參酌日治時期，於明治31年（光緒24年）公布臺灣地籍規則及臺灣土地調查規則，開始實施土地調查，至明治37年（清光緒30年，即民前8年）土地調查事業完成，並根據土地調查結果設置土地台帳及地籍圖冊等情 （參內政部82年1月編印「臺灣土地登記制度之由來與光復初期土地登記之回顧」第2頁），上開土地於大正11年、昭和8年、9年、19年間即已有登記「祭祀公業林妙」為所有人（見原審卷㈡第145至183頁）。

復觀以其中○○○段000、000地號土地登記資料即有詳載明治「37年4月28日」（所有人林歪，嗣於大正11年3月17日業主權移轉祭祀公業林妙），在此之前之明治年間（所有人邱月英）即未記載月日，但沿革欄有記載「八年地租改正八年六月十日處分」，參照另筆○○○段0000地號土地登記資料雖僅記載明治年間（所有人祭祀公業林妙），而未詳載月日，惟沿革欄亦有同上之記載（見原審卷㈡第159、180、166頁），堪認於日本明治年間調查地籍作業時期即已有登記「祭祀公業林妙」名下土地之情形，上訴人主張祭祀公業林妙之設立時期至少可回溯至明治37年（民前8年）以前，應足採信，則林土員於85年間代表申報祭祀公業林妙沿革資料所載創立時間為「民前元年間」（明治44年）一節，與上開現存之日治時期土地登記資料尚有不合，誠屬可疑，而難俱信。

（四）第按，祭祀公業通常以選任派下擔任管理人為原則，以選任非派下員擔任管理人為例外，故得以擔任祭祀公業管理人之事實，據以推定其為公業之派下員（最高法院92年度台上字第2730號判決參照）。

而查，祭祀公業林妙所有之○○○段0000、0000、0000地號等土地，依土地登記謄本記載，其管理人在日治時期為「林江」，林江是林妙次子「林成」之後代子孫「林宇」之子，之後昭和19年由林宗力接任，而林宗力雖亦是林妙次子「林成」之後代子孫，但非林江之直系子孫【見臺南縣○○鄉○○村林氏宗親（五大房）家族譜，原審卷㈡第96頁】，可知林妙之次子林成（二房）之後代子孫「林宇」之男性直系血親均有派下員身分，而非僅85年間申報之設立人「林若」之直系血親有派下員身分。

另祭祀公業林妙所有之○○○段000、000-0、000地號土地，依土地登記謄本記載，在日治時期是由「林前」與「林揖」為管理人，其中林揖（四房）為「林鄙」之長子，「林鄙」為「林全」之長子，「林全」為「林禮」之子，「林禮」為「林賜」之長子，「林賜」為「明馨（妙）」之四子，管理人「林前」則是林妙三子「林榮」（三房）之後代子孫【見原審卷㈡所附「臺南縣歸仁鄉○○村林氏宗親（五大房）家族譜」第03-07頁及「歸仁鄉○○村林氏宗親第四房祭祀公業林銅家族譜」第1頁及第4頁所載，原審卷㈡第123、126頁】，復依上訴人提出歸仁鄉○○村林氏宗親第四房單獨所屬祭祀公業林銅家族譜所示，「林揖」（明治17年至大正14年）為林妙「四房」林賜之子孫林鄙之子（見原審卷㈡第123、126頁）。

故由上情得知，林妙之二房子孫林江（非「林若」直系血親）及林妙之四房子孫林揖（非「林牛」之直系血親），均曾擔任祭祀公業之管理人，原則上具有派下員身分，應可推認祭祀公業林妙應係較林若、林牛等人「更早以前」世代之先祖所設立，而非林土員於85年間所申報之設立人「林羕根、林若、林、林牛、林園」等5人，此亦與上述依現存之日治時期土地登記資料認定祭祀公業林妙設立時期至少可回溯至明治37年（民前8年）以前等情，互核相符。

再參酌證人即派下員林清吉、林正良及林豐明於原審之證詞內容（見原審卷㈡第218至223、237至239頁），更足證明祭祀公業林妙派下員所主觀認知之「五大房」，係源自林妙之第2代男系血親（5名）而言，而85年間所申報之設立人「林羕根、林若、林、林牛、林園」，應係由五大房每房中各取其中1位代表據以申報而已，堪以認定。

（五）再參之上訴人所提出92年1月25日通知書、102年9月12 日宗祠祭祖照片、101年8月30日林氏宗親大會開會通知暨各房別列席名冊、88年9月18日、89年2月10日、同年5月7日林氏宗親會會議紀錄及簽到名冊（見原審卷㈡第184至215頁）及林祠堂開費簿等件（資料外放），復佐以證人即上開宗親會議主持人林任猛、出席人林朝來及被上訴人管理人林生才到庭之證述（見本院卷第374至386、392至399頁），於林任猛在擔任林氏宗祠管理人（俗稱「頭家」，負責林氏宗祠祭拜及財務收支事務，每年由五大房輪流擔任）期間，每年春季就會通知祭祀公業林妙派下員子孫參與祭拜，且祭祀公業林妙名下土地之管理、處分，亦由林氏宗親會開會，並公推各房之代表執行，其中代表大房林任猛、二房林宗澤、林文吉、三房林朝來、林寶樹、四房林俊興、林萬生、五房林正等人，均非林土員於85年間申報之派下員，祭祀公業林妙管理人林生才亦曾提案討論祭祀公業不動產之處分問題，且被上訴人法定代理人林生才亦自承：85年間申報派下員所領取之高鐵預定地徵收補助款項全部都捐獻給宗親會，如需要用錢，才會開宗親會來決定是否花這些錢，又祭祖後，宗親會會發給參加祭祀的宗親「飯腳錢」（台語）100元或500元，鼓勵宗親來拜拜等詞（見本院卷398頁），凡此均足證明林妙後代子孫（宗親會）與祭祀公業林妙派下間之人事及財務實為一體不可分，否則祭祀公業林妙名下財產何以會全部捐獻宗親會使用，祭祀公業林妙名下不動產之管理、處分，何以通知林妙宗親開會討論決定等情，尤可認上訴人所主張其等為林妙之第2代子嗣（五大房）設立祭祀公業，該第2代之後代子孫均為祭祀公業派下員之可能性甚高，應堪認為實在。

（六）祭祀公業林妙應係被上訴人於85年間申報之設立人（林羕根、林若、林、林牛、林園等5人）更早以前之先祖所設立，已認定如前，復從林妙墓碑、神主牌及族譜等件，應認上訴人主張以林妙傳下之第2代「5名」男系子嗣（即五大房）為祭祀公業林妙之設立人等情相關事證，較為客觀明確，再衡以上訴人中僅林萬朝為三房，其餘均為四房，而經申報在案之派下現員，除五房之派下員外，其餘房別之大部分派下員（共12人）均簽具同意書增列派下員（見原審卷㈠第81至83頁），另三房派下員林榮芳、林豐明及四房派下員林清吉、林佳男亦簽立委任書表示其等係受上訴人之委任而申報為派下員等情（見本院卷第539、541頁），即上訴人「同一房」之派下員亦承認上訴人之派下資格之事實加以綜合判斷，上訴人據以主張其等為祭祀公業林妙之派下員，求為確認其等對祭祀公業林妙之派下權存在，洵屬有據，應予准許。

六、從而，被上訴人由林土員於85年間向原歸仁鄉公所申報之派派下全員系統表及名冊，既有漏載上訴人等14人之情事，已如前述，上訴人請求判決確認伊等對於祭祀公業林妙之派下權存在，為有理由，應予准許。

從而原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列；

至上訴人聲請訊問證人即原歸仁鄉公所辦理祭祀公業設立作業之公務員梁愛珠，惟因事隔至今已約20年，且85年間之設立申請資料已經函調在卷，尚無再加以訊問之必要，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 9 日

民事第一庭 審判長法 官 丁振昌

法 官 蔡勝雄

法 官 蔡雅惠
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 10 日

書記官 施淑華
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。