設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上字第175號
上 訴 人 劉家發
訴訟代理人 林春發 律師
被 上 訴人 劉建榮
訴訟代理人 洪三財 律師
上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國105年6月29日臺灣嘉義地方法院第一審判決（105年度訴字第187號）提起一部上訴，並為訴之追加，本院於106年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者；
訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。
但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；
民事訴訟法第255條第1項第2款、第446條第1項分別定有明文。
查本件上訴人於原審起訴時主張終止兩造間借名登記契約，本於民法第179條、第767條規定而為請求（見原審卷第15頁）。
於本院主張其本件請求權為：終止兩造間借名登記契約，類推適用民法第541條第2項規定；
民法第179條規定（另撤回有關民法第767條規定，見本院卷第477頁），被上訴人雖表示不同意上訴人追加民法第179條規定（見本院卷第477頁），惟查上訴人於原審起訴時即主張民法第179條，並非於本院追加，此部分無需經被上訴人之同意。
另上訴人於本院追加終止兩造間借名登記契約，類推適用民法第541條第2項規定部分，與上訴人於原審主張終止兩造間借名登記契約而為請求，其請求之基礎事實同一，與前開規定相符，應准許其追加。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：㈠上訴人為被上訴人之父，上訴人於民國91年間經訴外人陳茂寅介紹而得知如附表所示之土地及建物（權利範圍全部）將由法院進行拍賣，上訴人與其弟弟即訴外人劉家碧二人乃分別出資一半，並以被上訴人及劉家碧之子劉建彰之名義購買第一商業銀行之本行本票，以總價新臺幣（下同）17,658,000元標得如附表所示之土地及建物（權利範圍全部），上訴人借用被上訴人之名義，劉家碧借用其子劉建彰之名義，以被上訴人及劉建彰為登記名義人（權利範圍各為2分之1），上訴人並於93年間就登記被上訴人名下部分即如附表所示土地及編號1、2建物（權利範圍各2分之1，下稱系爭房地）以自己為權利人設定1,000萬元之抵押權。
系爭房地為上訴人所有，僅係借用被上訴人之名義登記，惟上訴人近年來請求被上訴人返還系爭房地，卻遭拒絕，爰以本件起訴狀之送達，為終止兩造間就系爭房地借名登記契約之意思表示。
兩造間借名登記契約既經終止，上訴人自得本於民法第179條、第767條規定，提起本件訴訟。
㈡上訴人與劉家碧買受系爭房地時，被上訴人年僅32歲，其並無資力購買系爭房地，且系爭房地之權利移轉證書及所有權狀正本均由上訴人持有，又前開拍賣程序之契稅、設定抵押權之地政規費及地政士服務費、歷年來之地價稅及房屋稅皆由上訴人繳納，上訴人並將系爭房地出租予訴外人何佳雯，有租賃契約書可證，足見系爭房地係由上訴人管理、使用、處分，系爭房地確實為上訴人所有。
㈢於原審聲明：⒈被上訴人應將如附表所示土地及編號1、2建物辦理所有權移轉登記予上訴人。
⒉被上訴人應將附表所示編號3、4之建物返還予上訴人（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴）。
上訴聲明：⒈原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人應將附表所示之土地及編號1、2之建物辦理所有權移轉登記予上訴人（關於返還附表編號3、4建物之請求，業據上訴人撤回在案）。
二、被上訴人答辯：㈠系爭房地是上訴人贈與被上訴人，兩造間並無借名登記契約。
被上訴人自87年起受日弘公司委任，前往日弘公司於大陸之關係企業鴻耀廠擔任總經理，負責鴻耀廠之經營管理，為鴻耀廠賺取巨額利潤，該公司與負責人劉家碧、股東即上訴人均同意買不動產送給上訴人，以資獎勵，系爭房地係以鴻耀廠及日弘公司資金購買送給被上訴人之獎勵，屬被上訴人所有。
劉家碧及上訴人均陳稱標購系爭房地之資金，係在大陸作生意所賺的錢，以外銷而匯進臺灣戶頭等語，足證系爭房地係以鴻耀廠及日弘公司資金購買送給被上訴人之獎勵。
㈡上訴人主張其持有系爭房地之權利移轉證書及所有權狀正本，惟此係因被上訴人長期在大陸工作，才將前開證件委託上訴人保管。
又因被上訴人長期在大陸工作，故委託上訴人代為管理及出租系爭房地，並以所得租金支付系爭房地之相關稅金、費用，及作為扶養親人之費用；
且被上訴人當時差不多1年才回臺灣1次，被上訴人的身分證、印章都交給上訴人保管，兩造就系爭房地並無借名登記契約存在。
㈢答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人為被上訴人之父。
劉家碧為上訴人之弟，劉建彰為劉家碧之子（原審卷第47頁）。
㈡如附表所示之土地及建物（權利範圍全部），原分別為訴外人何兆凱、蔡惠美所有，前經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）91年度執字第1978號強制執行事件查封拍賣，由被上訴人與劉建彰於91年11月27日委由陳玫孜依拍賣程序，以總價17,658,000元得標買受，被上訴人與劉建彰應有部分各2分之1，嘉義地院於91年12月10日核發嘉院興民執實字第19977號權利移轉證書，被上訴人已辦理所有權移轉登記完畢（原審卷第37-43、233-239、249-250頁；
見91年度執字第1978號卷投標書、保證金封存袋、劉建彰及劉建榮委任狀）。
㈢上開購買系爭房地之資金均非被上訴人出資（原審卷第245-249、297、339、360頁）。
㈣被上訴人於93年12月17日，將系爭房地設定普通抵押權予上訴人，權利價值1,000萬元，清償日期98年12月15日（原審卷第45、153、159、165、173、179、187、193頁）。
㈤上訴人與訴外人何佳雯就系爭房地，⑴於92年11月22日，訂立自93年1月1日起至96年12月31日止之房屋租賃契約；
⑵於94年12月1日，訂立94年12月1日起至95年12月1日止之房屋租賃契約；
⑶於95年12月8日，訂立95年12月1日起至96年12月1日止之房屋租賃契約；
⑷訂立97年1月1日起至97年12月31日止之房屋租賃契約；
⑸於97年12月30日，訂立98年1月1日起至98年12月31日止之房屋租賃契約，租賃標的詳見上開房屋租賃契約所載（原審卷第69-99頁）。
㈥系爭房地之所有權狀，均由上訴人保管（原審卷第359 -360頁）。
㈦被上訴人於98年11月11日，以住址變更為由，申請系爭房地登記異動（原審卷第155、161、167、173、181、187、195頁）。
㈧系爭房地移轉登記之契稅、設定抵押權費用均由上訴人繳納（惟被上訴人主張資金來源是來自大陸鴻耀廠、臺灣日弘公司）（原審卷第131、33-36頁）。
四、兩造爭執要點：㈠兩造間就系爭房地是否存有借名登記契約？㈡上訴人主張：終止兩造間借名登記契約，類推適用民法第541條第2項規定；
民法第179條規定（上訴人請求擇一為其勝訴之判決），請求被上訴人將附表所示土地及編號1、2建物移轉所有權登記予上訴人，有無理由？
五、得心證之理由：㈠稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號判決要旨參照）。
又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段著有明文。
主張有借名委任關係存在事實之原告，於被告未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任。
若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
查本件上訴人主張兩造間就系爭房地存在借名登記契約乙節，既為被上訴人所否認，依前開說明，自應由上訴人就其等主張兩造間有借名契約乙事，負舉證之責。
㈡經查上訴人雖主張系爭房地係借名義登記予被上訴人名下，然關於被上訴人是否同意一節，於原審卻稱：「沒有跟被告（按即被上訴人，下同）講，所以被告不知道。」
等語（見原審卷第208頁），已難認兩造就系爭房地有借名登記契約之合意。
至於證人劉家碧於原審雖曾證述：「原告（按指上訴人，下同）跟被告講的時候，是92年（後稱）91年大陸東莞黃江鎮的工廠講的，被告當然同意，因為借他的名字要給他（後更正）不是要給他。」
等語（見原審卷第205頁），與上開上訴人稱「沒有跟被告講（借名登記一事）」等語已有不符；
且證人劉家碧另證述：「原告的部分是他自己跟他兒子說，證人是事後才聽原告講的，當時證人不在場，是原告跟證人講已經講好了。」
等語（見原審卷第355頁），顯然證人劉家碧就兩造是否談論借名登記一事，其未曾親自聽聞過，所證自難採信。
嗣上訴人於原審雖改稱是在大陸跟被上訴人講說要借名登記等情（見原審卷第361頁），惟此僅係其單方面之陳述，既為被上訴人所否認，則兩造就系爭房地是否成立借名登記契約，即有疑義。
㈢證人即上訴人之弟媳（即被上訴人之嬸嬸）劉吳春惠於原審證稱有聽原告說過，說要贈與給兒子就是被告，二哥劉家碧的部分也說要給他的兒子，沒有聽說原告借被告名義登記系爭房地，大姊劉家嫻在電話中並且說明大哥（原告）說要把系爭房地送給被告等情（見原審卷第343至344頁）；
而證人即上訴人之妹（即被上訴人之姑姑）劉家嫻於原審雖開始證稱沒有聽原告說系爭房地要贈與被告，也不知道原告借被告名義登記系爭房地，並否認有與跟證人劉吳春惠講過上開贈與情事等語（見原審卷第346至347頁），惟經證人劉吳春惠提出電話錄音並當庭撥放後，證人劉家嫻坦承對話之人為伊，改稱：「忘記了，而且劉吳春惠一直在問證人，證人不知道她在錄音，那是劉吳春惠在套證人的話，而且證人也只是在聊天而已。」
等語（見原審卷第349頁）。
依上開證人所述，亦無法證明兩造間就系爭房地有成立借名登記契約。
㈣上訴人另主張在系爭房地設定有1,000萬元抵押權及其有收取租金，欲藉以證明系爭房地係借名登記予被上訴人名下，被上訴人才會同意設定抵押權及由上訴人收取租金云云。
被上訴人雖承認系爭房地有設定1,000萬元抵押權予上訴人及上訴人有收取租金之事實，惟否認借名登記一事，辯稱係因其長期在大陸工作，有風險，上訴人擔心在大陸出事，才設定抵押權保護被上訴人，又因被上訴人長期在大陸工作，才委託上訴人管理及出租系爭房地等語。
經查：被上訴人提出名片、台胞證、規費繳交通知書、取保候審決定書、收取保證金通知書及海關收款書為證（見原審卷第265至269頁、第133至135頁），則其辯稱因大陸工作，有風險，上訴人才設定抵押權以保護被上訴人及其委託上訴人管理及出租系爭房地等語，並非憑空虛構。
是縱系爭房地有設定1,000萬元抵押權予上訴人及上訴人有收取租金之事實，亦無法證明系爭房地係借名登記予被上訴人名下。
㈤上訴人另稱自94年10月28日起至94年11月17日止，上訴人有請訴外人林慶昌共匯款2,849,400元給被上訴人，94年12月12日上訴人自其於國泰世華銀行之帳戶匯款500萬元給被上訴人；
如果系爭房地要贈與給被上訴人，94年10月、11月，上訴人不會再匯款500萬元給被上訴人云云。
被上訴人承認有收到上開款項，惟辯稱：林慶昌匯款2,849,400元是賣鴻耀廠塑膠料的錢，賣完以後匯款給被上訴人，上訴人告訴被上訴人，因為鴻耀廠被查稅造成被上訴人被拘留，失去總經理工作，故給予補償金；
與上訴人匯款之500萬元，合計共7,849,400元都是要給被上訴人的補償等語（見本院卷第240頁）。
依被上訴人所述，雖可確認被上訴人於94年間有收到上開款項計7,849,400元，此時距離購買系爭房地約有3年，兩造對上開7,849,400元是贈與或補償金，雖有爭執，惟縱被上訴人有收到上開款項，亦無法據以認定系爭房地是上訴人借名登記於被上訴人名下。
上訴人主張如果系爭房地要贈與給被上訴人，94年10月、11月，上訴人不會再匯款500萬元給被上訴人云云，亦不可採。
六、綜上所述，上訴人既未能舉證證明兩造間就系爭房地有借名登記契約，其主張終止借名登記契約，依民法第179條規定，請求被上訴人將系爭房地（所有權權利範圍各2分之1），移轉登記予上訴人，即屬無據。
從而原審就此部分為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴；
上訴人於本院追加類推適用民法第541條第2項規定所為之請求，亦非正當，不能准許，亦應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
民事第一庭 審判長法 官 蘇清恭
法 官 羅心芳
法 官 翁金緞
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
書記官 劉紀君
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
┌──────────────────────────────────────────┐
│土地部分： │
├──┬──────────────────────┬─┬──────┬───────┤
│ 編 │ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 │
│ ├───┬────┬───┬───┬─────┤ ├──────┤ │
│ 號 │縣 市│鄉鎮市區│ 段 │ 小段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │
├──┼───┼────┼───┼───┼─────┼─┼──────┼───────┤
│ 1 │嘉義縣│ ○○鄉 │ ○○ │ │ 216 │田│ 34 │ 2分之1 │
├──┼───┼────┼───┼───┼─────┼─┼──────┼───────┤
│ 2 │嘉義縣│ ○○鄉 │ ○○ │ │ 220-14 │田│ 2,795 │ 2分之1 │
├──┼───┼────┼───┼───┼─────┼─┼──────┼───────┤
│ 3 │嘉義縣│ ○○鄉 │ ○○ │ │ 220-18 │田│ 1,159 │ 2分之1 │
├──┼───┼────┼───┼───┼─────┼─┼──────┼───────┤
│ 4 │嘉義縣│ ○○鄉 │ ○○ │ │ 220-20 │建│ 299 │ 2分之1 │
├──┼───┼────┼───┼───┼─────┼─┼──────┼───────┤
│ 5 │嘉義縣│ ○○鄉 │ ○○ │ │ 322-4 │田│ 945 │ 2分之1 │
└──┴───┴────┴───┴───┴─────┴─┴──────┴───────┘
┌──────────────────────────────────────────┐
│建物部分︰ │
├─┬──┬─────┬────┬────┬──────────┬────┬─────┤
│編│ │ │ │建築式樣│ 建物面積 │ │ │
│ │建號│ 建物坐落 │建物門牌│主要建築│ （單位：平方公尺） │權利範圍│ 備 註 │
│號│ │ │ │材料及房│ 主建物及附屬建物 │ │ │
│ │ │ │ │屋層數 │ │ │ │
├─┼──┼─────┼────┼────┼──────────┼────┼─────┤
│1 │1384│嘉義縣○○│嘉義縣○│住家用鋼│一層 178.50 │ 2分之1 │ │
│ │ │鄉○○段00│○鄉○○│筋混凝土│二層 178.50 │ │ │
│ │ │0000地號 │村0鄰○ │造三層樓│三層 120.18 │ │ │
│ │ │ │○00號 │房 │合計 477.18 │ │ │
├─┼──┼─────┼────┼────┼──────────┼────┼─────┤
│2 │1386│嘉義縣○○│嘉義縣○│農舍鐵造│一層 168.47 │ 2分之1 │ │
│ │ │鄉○○段00│○鄉○○│二層 │二層 168.47 │ │ │
│ │ │0000地號 │村0鄰○ │ │合計 336.94 │ │ │
│ │ │ │○00號 │ │ │ │ │
├─┼──┼─────┼────┼────┼──────────┼────┼─────┤
│3 │1757│嘉義縣○○│嘉義縣○│ │一、廚房鋼筋混凝土造│ 2分之1 │未辦保存登│
│ │棟次│鄉○○段00│○鄉○○│ │面積31.36二、遮雨棚 │ │記 │
│ │ │0000、0000│村0鄰○ │ │鋼骨造面積199.44三、│ │ │
│ │ │00地號 │○00號 │ │住宅鋼筋混凝土造面積│ │ │
│ │ │ │ │ │58.32合計289.12 │ │ │
├─┼──┼─────┼────┼────┼──────────┼────┼─────┤
│4 │1758│嘉義縣○○│嘉義縣○│ │增建一、遮雨棚鋼骨造│ 2分之1 │未辦保存登│
│ │棟次│鄉○○段00│○鄉○○│ │面積26.62增建二、廠 │ │記 │
│ │ │0000、0000│村0鄰○ │ │房鋼骨造面積1838.54 │ │ │
│ │ │00地號 │○00號 │ │合計1865.16 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
└─┴──┴─────┴────┴────┴──────────┴────┴─────┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者