臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,105,上,279,20170509,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上字第279號
上 訴 人 台灣土地銀行股份有限公司
法定代理人 高明賢
訴訟代理人 吳光陸律師
潘曉琪律師
被 上訴 人 楊芳怡
訴訟代理人 蔡金保律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國105年10月18日臺灣雲林地方法院第一審判決（105年度訴字第286號）提起上訴，本院於106年4月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴駁回。

第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：訴外人楊國山、楊昱青、楊昱利、楊昱明（下稱楊國山等4人）於民國（下同）77年8月19日，將坐落雲林縣○○鄉○○○段000地號土地（經重測現為同段000地號）（下稱系爭000地號土地）及同鄉○○段000、000、000等地號土地（下稱系爭000、000、000號地號土地），設定最高限額新臺幣（下同）156萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，擔保渠等對上訴人過去、現在及將來所發生之票據、借款、透支、墊款、保證等一切共同債務，權利存續期間自77年8月19日至107年8月19日止，於77年8月24日辦竣登記。

又楊國山等4人於79年8月30日將渠等所共有之重劃前○○○段000地號土地之應有部分（合計1444分之1204）以贈與為由移轉登記予伊。

系爭000、000、000地號土地，其共有人楊昱青之應有部分於87年10月1日為楊詠翔所繼承；

楊昱明之應有部分經上訴人於100年12月5日向原審法院聲請強制執行，原審法院以100年度司執字第33421號受理，並於101年8月1日執行拍賣，為伊所拍定，原審法院於同年9月4日核發不動產權利移轉證明書，並於同年月6日通知雲林縣北港地政事務所，將上開土地上之抵押權登記予以塗銷；

楊昱利之應有部分於102年8月28日以買賣為由移轉登記予伊。

而楊國山等4人於92年7月11日已向上訴人清償系爭抵押權所擔保之100萬元借款，伊請求上訴人塗銷抵押權塗銷，遭上訴人以楊昱明尚擔任訴外人林佳蓉向其借款800萬元之連帶保證人，該筆債務仍有本金400餘萬元及其利息未償為由拒絕。

惟上開連帶保證債務並非楊國山等4人之共同債務，非屬系爭抵押權擔保範圍等情，爰依民法第767條第1項、第307條、第881條之12第1項第2款規定，求為命上訴人塗銷系爭抵押權登記等語。

原審判命上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，上訴人不服提起上訴。

被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：系爭抵押權設定契約書除記載債權債務範圍為共同債務全部外，另在約定事項欄第1條約明：「擔保債權包括現在過去及將來發生之債權（含總分行處票據、借款、透支、墊款、保證等及其他一切債權）」。

所稱「其他一切債權」係屬概括約定，應指由楊國山等4人為共同債務人所發生之債務外，尚包括上開4人各人單獨所發生之債務在內。

楊昱明於82年2月25日擔任林佳蓉對伊所負800萬元借款債務之連帶保證人，而該筆債務迄今仍有本金400餘萬元及利息未償，伊已向法院對林佳蓉、楊昱明等2人取得債權憑證，而伊對楊昱明之上開保證債權既發生在系爭抵押權存續期間內，自屬於系爭抵押權之擔保範圍，上開債務既未清償，被上訴人不得請求伊塗銷系爭抵押權登記等語。

上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

三、兩造不爭執之事項：㈠80年10月間，坐落雲林縣○○鄉○○○段000地號土地經重劃為系爭000地號土地；

90年1月間，坐落雲林縣○○鄉○○○段000地號土地，經重劃為系爭000、000、000號地號土地。

上開土地原為楊國山等4人共有，其中系爭000地號土地每人應有部分各1444分之301，另系爭000、000、000號地號土地每人各4分之1。

㈡楊國山等4人於77年8月19日，將上開土地設定擔保最高限額債權156萬元之抵押權予上訴人，於77年8月24日辦理登記完畢，以擔保自77年8月19日至107年8月19日止，擔保上訴人對楊國山等4人所負之票據、借款、透支、墊款、保證等及其他一切債權。

㈢楊國山等4人於79年8月30日將渠等所共有之重劃前○○○段000地號土地（現為系爭000號土地）之應有部分（合計1444分之1204）以贈與為由移轉登記予被上訴人。

系爭000、000、000地號土地，共有人楊昱青之應有部分於87年10月1日為楊詠翔所繼承；

楊昱明之應有部分經上訴人於100年12月5日向原審法院聲請強制執行，原審法院以100年度司執字第33421號受理，並於101年8月1日執行拍賣，為被上訴人拍定，原審法院嗣於同年9月4日核發不動產權利移轉證明書，並於同年月6日通知雲林縣北港地政事務所，將上開土地上之抵押權登記予以塗銷；

楊昱利之應有部分於102年8月28日以買賣為由移轉登記予被上訴人。

㈣楊國山等4人對上訴人所負之100萬元借款債務，已於92年7月11日清償完畢。

上開各情，有系爭土地抵押權設定書、土地登記第一類謄本、原審法院100年度司執字第33421號卷部分影本及系爭土地重劃前之土地登記簿附卷可稽（見原審卷第69、73-80、119-137、179-195頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。

四、兩造爭執之事項：㈠系爭抵押權係僅擔保楊國山等4人共同發生之債務，或包括其個人之債務？㈡被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？

五、本院判斷：㈠系爭保證債務應屬系爭抵押權所擔保範圍：⒈96年9月28日增訂施行之民法第881條之1第2項雖規定最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，然依民法物權編施行法第17條之規定，該增訂之規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權不適用。

又有關最高限額抵押權之成立要件雖無明文規定，然為最高法院依判例所承認之擔保物權，當時所稱最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。

此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院66年台上字第0007號判例參照）。

又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。

因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年台上字第1967號判例參照）。

⒉依不爭執事項㈡所示，系爭抵押權係於前揭法律增訂前之77年8月19日所設定，自不適用民法第881條之1第2項規定。

又系爭抵押權設定契約書申請登記以外之約定事項記載：「①擔保債權包括現在過去及將來發生之債權。

（含總分行處之票據、借款、透支、墊款、保證等其他一切債權）…」，並約定債權債務範圍為楊國山等4人共同債務全部。

所稱「其他一切債權」為概括規定，解釋上係指在最高限額1,560,000元額度內，包括楊國山等4人為共同債務人及其等個人為債務人之債權，故上訴人與楊國山等4人於設定系爭抵押權時，顯已同意在最高限額1,560,000元額度內，以系爭抵押權擔保渠4人對於上訴人過去所負但尚未清償現在、將來之債權，以及總分行處之票據、借款、透支、墊款、保證等其他一切債權，堪認該約定符合民法第881條之1增訂施行前，依最高法院判例所承認之最高限額抵押權要件，且前揭擔保債權已有特定，客觀上已達明確並有相當限制之程度，亦與96年9月28日修正施行之民法第881條之1第2項所稱「擔保一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利」之要件並無不合。

從而，楊昱明於82年2月25日擔保林佳蓉向上訴人借款8,000,000元之保證債務，仍屬系爭抵押權所擔保之範圍，故被上訴人主張系爭抵押權擔保範圍不及於系爭保證債務云云，尚屬無據。

㈡被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，為無理由： ⒈按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此而受影響，民法第867條定有明文。

又為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，而未限定各個不動產所負擔之金額者，抵押權人得就各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償，民法第875條定有明文。

而最高限額抵押權既為判例法所承認之抵押權，自亦有前揭法律規定之適用。

⒉依不爭執事項㈢，被上訴人受讓系爭土地所有權，依前揭法律規定，系爭抵押權之效力自不受影響，換言之，系爭抵押權所擔保債權範圍，自應以上訴人與楊國山等4人之約定內容為準，與被上訴人知悉與否及保證債務有無通知共同提供擔保之其他債務人無涉。

況系爭不動產已有最高限額156萬元之抵押權登記，而此最高限額抵押權擔保一定範圍內之法律關係業經上訴人與楊國山等4人所約明之抵押權設定契約書得為查考，已符合登記公示，並具有對世效力，且最高限額抵押權本為擔保之一定範圍內不特定債權，與普通抵押權所擔保之確定之特定債權不同，從而被上訴人主張該保證債權不受系爭抵押權擔保所及云云，亦屬無據。

⒊被上訴人又主張上訴人僅聲請拍賣楊昱明之應有部分，屬自認伊所移轉之應有部分，非系爭抵押權效力所及。

系爭擔保債權，既系爭強制執行獲得滿足，則系爭抵押權應予塗銷云云。

然查，系爭抵押權係設定共同抵押權，而其主要目的在於累積多數標的物之交換價值，以確保債權之清償，並藉以分散抵押物之危險，此參諸民法第875條規定揭櫫抵押權人得就各抵押物，受償其全部債權之意旨即臻明瞭。

況系爭抵押權所擔保債權額比例為「全部」，且未限定各個抵押物所負擔之擔保債權金額，上訴人自得先後或同時就全部抵押物為拍賣。

而楊昱明於系爭000、000、000地號土地之應有部分，係依強制執行法第98條第3項規定：「存於不動產上之抵押權及其他優先受償權，因拍賣而消滅。」

而予以塗銷，然就剩餘不動產，其抵押權人仍有自由行使抵押權之權利，被上訴人未能舉證證明系爭抵押權所擔保之借款債務業已全部消滅，是其上開主張，難予採取。

六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第307條、第881條之12第1項第2款規定，請求上訴人應塗銷系爭不動產上之抵押權登記，為無理由，不應准許。

原審判命上訴人應將在被上訴人所有坐落雲林縣○○鄉○○段000○000○000地號土地中應有部分均4分之1及坐落雲林縣○○鄉○○○段000地號土地權利範圍全部於民國77年8月24日所登記之本金最高限額156萬元抵押權予以塗銷，自有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日

民事第四庭 審判長法 官 吳上康

法 官 丁振昌

法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日

書記官 翁心欣
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。