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臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度勞上字第25號
上 訴 人 大閤屋開發股份有限公司
法定代理人 賴粵興
訴訟代理人 吳文淑律師
王 淳律師
被 上訴 人 鄭如華
訴訟代理人 李耿誠律師
許博傑律師
邱霈云律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國105年8月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（105年度勞訴字第12號）提起上訴，本院於106年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國（下同）90年3月28日起受僱於上訴人臺南德安店（下稱德安店），原係擔任外場人員，嗣轉任出納及人事工作。
上訴人於105年1月3日下午6時許，未經預告而在員工準備下班之際，突然宣布德安店因營運虧損嚴重結束營業，惟上訴人高雄五福店仍正常營業，並無虧損或業務緊縮之情事。
伊當日需處理取消訂位事宜，工作至同年月6日。
嗣上訴人未經伊之同意，將伊轉至其關係企業○○茶樓股份有限公司（簡稱○○茶樓）擔任外場服務員，伊知悉後於同年月6日，向店長表示不同意調動並請求資遣，惟店長表示無法決定。
於同日下午6時許，接獲甲○○經理電話，伊向其表示不同意調動，要求終止勞動契約、請求資遣。
爰依勞動基準法第14條第4項準用同法第17條、第19條及勞工退休金條例第12條第1項規定，請求上訴人給付資遣費新台幣（下同）261,709元，及自民國（下同）105年1月6日起至清償日止按週年利率百分之5計算利息，及開立非自願離職證明書，並註記離職原因為依勞動基準法第14條第1項第6款。
原審判命上訴人應給付被上訴人261,709元及自105年4月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息及應開立非自願離職服務證明書予被上訴人，駁回其餘之訴；
上訴人就敗訴部分不服提起上訴。
被上訴人對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊近年營運虧損嚴重，故於105年1月3日向德安店員工宣布對外營業至該日，且基於照顧員工之善意，員工得調職至關係企業，或選擇於同年月31日被資遣。
又伊於同年月4日已通知被上訴人將調職至○○茶樓，被上訴人係於同年月8日方以存證信函表示不同意調職。
又被上訴人於同年月7日無故曠職，伊於該日以簡訊通知○○茶樓之班表，盼其同意調職，惟其於同年月8日未至○○茶樓及上訴人上班，同年月10日亦無故曠職，伊遂於同年月11日依勞動基準法第12條第1項第6款規定，以被上訴人連續曠工3日為由，寄發存證信函終止勞動契約後，於同年月14日雖收到臺南市政府勞工局之通知，始知悉被上訴人有申請勞資爭議調解，伊並未違反勞資爭議處理法第8條規定等語，資為抗辯。
並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分及假執行之聲請均廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項為：㈠被上訴人自90年3月28日受僱於上訴人，擔任服務員。
上訴人台南店於105年1月4日起停止對外營業迄今，上訴人於同年月3日「前」並未曾向員工表示將營業至當日。
㈡被上訴人於105年1月8日寄發永康鹽行郵局第5號存證信函予上訴人，該函記載「○○○臺南德安店營業至105年1月3日結束營業，故將員工分發至各集團，但本人乙○○不同意被分發至○○，故以此證明存證信函通知…」等語，上訴人於105年1月11日收受上開信函。
同日上訴人寄發臺北龍江路郵局第6號存證信函予被上訴人，該函記載「‧‧‧勞動基準法第12條第1項第6款規定，特函知台端終止雙方勞動契約。
‧‧‧」，被上訴人同年月12日收受該函。
㈢上訴人與○○茶樓為被上訴人之投保情形，如附表一所示。
㈣被上訴人於105年1月8日，向臺南市政府勞工局申請勞資爭議調解，請求上訴人給付資遣費、預告期間工資、特休假工資及開立非自願離職證明書等，該勞工局於同年月13日以府勞資字第1050020134號函知上訴人於同年月21日上午10時30分在該勞工局進行調解，兩造屆期到場，調解中上訴人表示因被上訴人無故曠職已依勞動基準法予以終止勞動契約，拒絕被上訴人之請求而調解不成立。
㈤被上訴人自104年7月起至同年12月止，每月平均工資為27,285元。
上開各情，有上開存證信函、被上訴人勞工保險被保險人投保資料表、臺南市政府勞資爭議調解申請書及調解記錄、被上訴人離職證明書、上訴人員工薪資名冊等附卷可稽（見原審補字卷第11、12頁、原審訴字卷第12至16、52-54頁、本院卷第87-94、95-96、105-106、111頁），且為兩造所不爭執，均堪信為真實。
四、兩造爭執事項： ㈠上訴人調動被上訴人到○○茶樓是否合法？被上訴人有無曠 職3日？上訴人於105年1月4日即未對外營業迄今，是否符合 勞動基準法第11條第2款規定之情形？系爭勞動契約何時發生 終止？ ㈡被上訴人主張上訴人應給付資遣費26萬1709元，及應開立非 自願離職服務證明書，是否有理由?
五、本院判斷：㈠上訴人於105年1月4日即未對外營業迄今，不符合勞動基準法第11條第2款規定，其將被上訴人調動到○○茶樓並不合法，且系爭勞動契約於105年1月8日已終止，故被上訴人無曠職3日之情形：⒈上訴人於105年1月4日即未對外營業迄今，不符合勞基法第11條第2款規定：⑴按勞動基準法第11條第2款規定，雇主得因業務緊縮，預告勞工終止勞動契約者，必以雇主確有業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之，是以雇主倘以一部歇業，而他部門依然正常運作，仍需用勞工時，本諸勞動基準法第1條保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨，尚難認為已有業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由（最高法75年度台上字第2456號、83年度台上字第2767號判決意旨參照）。
又雇主有虧損時，得預告勞工終止勞動契約規定，其立法意旨係慮及雇主於虧損時，有裁員之必要，以進行企業組織調整，謀求企業之存續，俾免因持續虧損而倒閉，造成更多員工失業而致社會更大不安。
故為保障雇主營業權，勞動契約之存續保障即應作適當之讓步。
惟倘雇主因虧損而進行組織調整時，仍有符合原有員工專長之人力需求，甚至仍需新聘勞工，即不得任依上開規定終止勞動契約，以兼顧勞工權益之保障。
非謂雇主遇有虧損情事時，即得任意解僱勞工（最高法院102年度台上字第100號判決意旨參照）。
⑵查，上訴人雖提出台南德安店於104年10、11及12月之比較損益表證明其有虧損之情，惟就勞動基準法之立法意旨，自應以相當期間持續觀察，從事業務單位近年來之經營及獲利狀況加以判斷。
上訴人僅提出3個月短期之比較損益表，實難認其有因持續虧損而致倒閉之虞，況上訴人五福店迄今仍正常運作，單就台南德安店短期虧損，實難認有業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由。
從而，上訴人於105年1月4日即未對外營業迄今，不符合勞基法第11條第2款規定。
⒉上訴人將被上訴人調動到○○茶樓，並不合法：⑴依民法第484條第1項關於勞動契約一身專屬性之規定：「僱用人（雇主）非經受僱人（勞工）同意，不得將其勞務請求權讓與第三人（其事業單位）。」
又公司法第369條之1規定：「本法所稱關係企業，指獨立存在而相互間具有下列關係之企業：一、有控制與從屬關係之公司。
二、相互投資之公司。」
可知各公司仍屬獨立之法人公司，勞工與關係企業其中一公司成立勞動契約，即與關係企業之其他法人公司無涉，若資方欲對勞工調動至關係企業內之另一公司服勞務，仍生雇主變動之結果，已屬勞務請求權之讓與，而須得勞工之同意。
末按民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」
⑵查，上訴人於105年1月3日宣布德安店自翌日起停止對外營業，並欲將公司員工調至關係企業○○茶樓工作，依上開說明，上開調職行為需經員工同意始得為之。
而上訴人自應就被上訴人同意調職，負舉證之責。
惟就上訴人所提其於同年月7日傳送簡訊予被上訴人之內容：「如華您好：您從1月8日調任○○的班表，已發送到您的信箱，再麻煩您收信，1月8日上10點的班唷!」有手機翻拍照片可證（見原審卷第138頁），惟該簡訊內容僅得證明上訴人有通知被上訴人被調職，未見被上訴人有答覆同意，況上訴人亦未提出任何證據證明被上訴人有同意至○○茶樓工作之事實，從而上訴人既無從證明被上訴人有同意調職之情，難認其將被上訴人調動到○○茶樓合法。
⒊系爭勞動契約於105年1月8日已終止，故被上訴人無曠職3日之情形：⑴按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第6款定有明文。
又前開終止權，係屬形成權之一種，於權利人行使時，即發生形成之效力，不必得相對人之同意。
另按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，僱主或其代理人不得拒絕，勞動基準法第19條定有明文。
末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
⑵查，本件被上訴人主張系爭勞動契約，已於105年1月6日向店長及甲○○經理表示不同意調動並請求資遣時即已終止，並提出手機通聯紀錄為證，經上訴人否認。
惟就手機通聯紀錄，至多證明該日兩造間有電話聯繫之事實，無從知悉對話內容為何，自難認被上訴人上開所述為可採。
又依據被上訴人於同年月8日向臺南市政府申請調解之勞資爭議調解申請書內容載「公司105/1/3下午6:00臨時宣布營業至當日，讓所有員工措所不及，並將其員工分配其他集團相關企業，如不接受公司安排者，則置之不理，要求資遣也不同意，故申請調解。」
、「1.資遣費。
2.非志願離職證明書。
3.預告工資。
4.特休」等語，有臺南市政府勞資爭議調解申請書及調解紀錄附卷可稽（原審卷第86至93頁）。
另就證人黃柏欽於原審具結證稱：「系爭案件我記得我打電話去之後資方是不接受的，資方要讓勞方走程序，所以當下我們會請勞工寫調解申請書，且如果擔心僱傭關係，可以寄發存證信函，我記得當下我有提醒勞工。
...我有接到乙○○諮詢，當下有打電話給資方臺中人資部門，資方不接受，所以建議乙○○填寫調解申請書與存證信函。
...接到原告申訴之後當下即打電話，且原告有在場。
打給被告臺中公司的人資部門...告知資方的內容是被告公司的調職雖屬於同一個集團，但我還是有告訴被告公司說這是屬於不同事業單位，這樣的調職需要經過勞工同意，要不然就要走資遣程序，但是被告公司說法是認為這是同一個集團，還是可以這樣調整人力。
....」等語（見原審卷第142頁反面、第143頁）。
可證被上訴人並未同意上訴人擅自安排其於同年月8日至○○茶樓上班，並於該日至臺南市政府勞工局申請諮詢及勞資爭議調解，接受諮詢之勞工局人員即於斯時撥打電話告知上訴人上情，並經上訴人相關人資部門人員拒絕之事實，應屬有據。
蓋證人黃柏欽任職於臺南市政府勞工局勞動條件科，與兩造並無利害關係，並對處理勞資案件及相關勞工法令均有相當知識及經驗，其證詞應為可採。
從而，被上訴人於同年月8日向上訴人表示不同意致兩造間之勞動契約發生終止之效果，依此上訴人抗辯被上訴人於同年月7、8、10日連續曠工3日云云，自不可採。
⑶又關於證人甲○○於本院準備期日之證詞，核與上開事實不符，況審酌甲○○現任職於上訴人旗下公司，其證詞難免偏頗，故其上開證詞，應非可採。
綜上，上訴人對於被上訴人之調職顯未經被上訴人同意，而屬違法調職行為，是被上訴人因認上訴人有勞基法第14條第1項第6款所規定之違反勞動契約或勞工法令，致有損害其等權益之虞等語，核屬有據。
㈡被上訴人主張上訴人應給付資遣費26萬1709元，及應開立非自願離職服務證明書，為有理由： ⒈有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：「…六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。
…第17條規定於本條終止契約準用之。」
、「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。
二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。
未滿一個月者以一個月計。」
勞動基準法第14條第1項第6款、第4項、第17條分別定有明文。
又按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；
最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項定有明文。
又「四、平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」
為勞動基準法第2條第4款前段所明文。
末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。
給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。
其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；
民法第229條第1、2項分別定有明文。
又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。
但約定利率較高者，仍從其約定利率；
而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，亦為同法第233條第1項及第203條所明定。
⒉本件上訴人對於被上訴人之調職屬違法調職，已如前述。
故被上訴人依上揭勞動基準法第14條第1項第6款規定終止兩造間之勞動契約，並依據上揭勞動基準法第14條第4項準用第17條第1項、勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求資遣費，自屬有理。
然被上訴人自90年3月28日起至105年1月8日間受僱於上訴人，期間橫跨適用勞動基準法與94年7月1日開始施行之勞工退休金條例中有關資遣費之規定，而被上訴人主張於94年7月1日起改採新制以保障其權益，故本件關於資遣費之計算，依前揭規定，94年6月30日前應依勞動基準法第17條規定之標準計算，94年7月1日後則依勞工退休金條例第12條第1項規定予以核計。
又依不爭執事項㈤，被上訴人於終止勞動契約前6個月之月平均工資為27,285元。
而被上訴人所得請求之資遣費，分計如下：⑴適用舊制期間：自90年3月28日起至94年6月30日止，合計4年3個月又3日，依勞動基準法第17條第1、2款規定計算之資遣費為118,235元【計算式：27,285元（4＋4/12（3個月又3日，未滿1個月者以1個月計，故以4個月按比例計算））＝118,235元，元以下4捨5入，下同】。
⑵適用新制期間：自94年7月1日起至105年1月8日止，合計10年6個月又8日（以10年7個月計算），依勞工退休金條例第12條第1項規定計算之資遣費為144,383元【計算式：27,285元×(10＋7/12)×0.5＝144,383元】。
⑶基上，被上訴人依上開規定於前揭計算金額範圍內僅請求上訴人給付資遣費261,709元（計算式：118,235元＋144,383元＝262,618元），核屬適法有據，應予准許。
又被上訴人上開資遣費請求，係以支付金錢為標的，且無給付確定期限，而就利息部分，係依上開規定併予請求之利息，自應從民事起訴狀繕本送達上訴人翌日即105年4月12日（見原審卷第20頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算。
⒊又按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞動基準法第19條定有明文。
依此，兩造間之勞動契約既業經被上訴人依勞動基準法第14條第1項第6款規定主張終止，已如前述，上訴人自有開立非自願離職證明書與被上訴人之義務。
六、綜上所述，被上訴人依勞動基準法及勞工退休金條例規定，請求上訴人給付資遣費261,709元，及自起訴狀繕本送達之翌日即105年4月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，及開立非自願離職證明書與被上訴人，均為有理由，應予准許；
逾上開範圍之請求，與法尚有未合，不予准許，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
就上開應予准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並依職權及上訴人聲請分別為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合。
上訴人就上開敗訴部分上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決有不當之處，求予廢棄改判如其上訴聲明，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
勞工法庭 審判長法 官 吳上康
法 官 丁振昌
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
書記官 翁心欣
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：
┌───────┬─────────────┐
│ 時 間 │加、退保情形 │
├───────┼─────────────┤
│105年1月8日 │○○茶樓為被上訴人加保。 │
├───────┼─────────────┤
│105年1月8日 │上訴人將被上訴人退保。 │
├───────┼─────────────┤
│105年1月9日 │上訴人為被上訴人加保。 │
├───────┼─────────────┤
│105年1月11日 │○○茶樓將被上訴人退保。 │
└───────┴─────────────┘
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