臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,105,勞上,27,20170523,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度勞上字第27號
上 訴 人 胡瑪俐
訴訟代理人 向文英律師
被 上 訴人 輝弘機電有限公司
法定代理人 李啟助
訴訟代理人 裘佩恩律師
王盛鐸律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國105年10月28日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度勞訴字第63號）提起上訴，本院於106年5月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人下開第二項、第三項之訴，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。

確認兩造間僱傭關係存在。

被上訴人應自民國104年6月9日起至上訴人復職之前一日止，按月於該月五日給付上訴人新臺幣24,200元，及自該月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

事實及理由

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；

確認證書真偽或法律關係基礎事實存否之訴，亦同。

民事訴訟法第247條定有明文。

是除確認證書真偽之訴及確認法律關係基礎事實存否之訴，確認之訴當以法律關係為其訴訟標的。

次按確認之訴，須原告有即受確認判決之法律上利益，始得提起；

而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。

本件上訴人主張兩造間之僱傭關係仍然繼續存在，惟此為被上訴人所否認，則兩造間之僱傭關係存否不明確，上訴人主觀上認其在法律上地位有不安之狀態存在，且此種不安狀態能以對被上訴人之確認判決將之除去，尚無不合，是上訴人有即受確認判決之法律上利益，自得提起本件確認之訴，合先敘明。

二、上訴人主張：伊自民國104年5月4日起任職於被上訴人公司，從事協助裝設機電工程工作。

伊於同年月21日下午5點許，因在工地遭電線絆倒，受有雙手、雙膝、雙踝、胸壁、雙趾多處擦傷、腦震盪後症候群、頸部扭傷及挫傷、肩部挫傷、腰到髖骨扭傷等傷害（下稱系爭傷害事故），迄今仍在持續接受治療中。

伊受傷翌日本仍勉力上班，惟因身體不適，乃自同年月23日起陸續請公傷假至7月3日。

伊曾於同年6月30日以電話向被上訴人公司詢問隔日出工地點，惟被上訴人員工王怡雯表示伊已無權限可復工，伊於同年7月3日下午再至被上訴人公司要求復工或准繼續請假，亦未獲准，乃於7月5日寄發存證信函向被上訴人為復工之請求。

詎料被上訴人於7月7日寄發存證信函表示依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第6款，以伊自104年6月30日至同年7月3日無故連續曠工達3日為由終止勞動契約。

惟被上訴人之解雇不合法，兩造間之僱傭關係仍然存在；

為此依據勞僱關係請求確認兩造間僱傭關係存在，被上訴人應自104年6月9日起至復職前一日止，按月給付薪資新臺幣（下同）24,200元及自應給付之次日起算法定遲延利息。

原審駁回伊該部分之請求，尚有未洽（未繫屬本院部分，不予贅述）。

並上訴聲明：如主文第1至3項所示。

三、被上訴人則以：上訴人所受職業災害之治療、休養期間以多久時日為合理，業經兩造合意於104年6月29日由職員李怡青、郭皙和陪同上訴人，前往國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）職業環境醫學科診斷是否仍有休養必要，當日已認定自5月28日起至6月4日止為休養合理期間，此一認定亦與勞工保險局及奇美醫院之意見相同，足認依上訴人之傷勢休養14日即可恢復。

是上訴人依照合意或本於誠信原則與勞資間之信賴關係，應於翌日即6月30日復工，而不得再以不符公傷假規定之預先請假為由拒絕復工。

上訴人雖自稱其有向公司詢問復工事宜，然僅以電話詢問一次，之後即閒賦在家等候，並未實際到公司報到待命，甚且7月3日下午時段至公司欲再填寫假單，而非上班，與其所述有復工意思全然矛盾。

公司已在員工資料表第8點載明，員工應每日自行與公司聯絡出工地點，縱如上訴人所述，公司未指派其出工地點，按理亦應至公司待命，不能以公司未指派出工地點，來合理化其無正當理由曠工之藉口，應認上訴人已構成無正當理由連續曠工3日。

縱認兩造未有上訴人應於104年7月1日銷假復工之約定，然上訴人於公傷假期滿後，亦未於7月4、5、6日至公司待命，自仍屬無正當理由連續曠工3日，故公司於104年7月7日寄發存證信函終止勞動契約，自屬合法等語，資為抗辯。

並答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項為：㈠上訴人於104年5月4日任職被上訴人公司，從事協助裝設機電工程工作，以日計薪，每日薪資1,100元、加班費每小時138元，有出工始有計薪。

㈡上訴人於104年5月21日下午5時許加班工作時，於被上訴人公司承攬之台積電南科新市廠地下二樓施作機電工程處所，遭電線絆倒，致雙手、雙膝、雙踝、胸壁、雙趾、多處擦傷等傷害。

上訴人於翌日仍照常出工。

被上訴人就系爭傷害事故屬職業災害乙節並不爭執。

㈢上訴人於104年5月21日受傷後及翌日並無就診，至104年5月23日始至宏科醫院就診。

宏科醫院104年5月23日、104年5月28日診斷證明書之醫生囑言欄分別有記載：「患者於104年5月23日至本院門診治療，宜休養五天。」

、「患者於104年5月23日來院就診，25日、28日回診共計3次，宜休養7天。」

㈣上訴人於104年6月1日起陸續至麻豆新樓醫院骨科、胸腔外科及內科就診，麻豆新樓醫院同年7月4日勞工保險傷病診斷書之診斷名稱、傷病部位及症狀欄載「①腦震盪後症候群②頸部扭傷及拉傷③肩部挫傷④上下肢挫傷」。

㈤上訴人於104年7月20日至同年12月26日至德昌中醫診所治療共計57次。

㈥上訴人發生系爭傷害事故後，其請假情形如下：⒈上訴人於104年5月25日下午1時30分許至被上訴人公司填寫假單，補請104年5月23日、24日公傷假；

同日填寫假單請104年5月25日至27日公傷假（原審卷184、185頁）。

⒉上訴人於104年5月28日下午2時30分許至被上訴人公司補填寫假單，請准104年5月28日至6月3日公傷假（原審卷186頁）。

⒊上訴人於104年6月2日下午4時許至被上訴人公司填寫假單，請准104年6月4日、5日公傷假（原審卷187頁）。

⒋上訴人於104年6月6日下午時段至被上訴人公司補填寫假單，請准104年6月6日至7月3日公傷假（原審卷188頁）。

⒌上訴人於104年7月3日下午時段至被上訴人公司填寫假單，欲申請104年7月4日起之公傷假，遭被上訴人拒絕，而未填寫假單。

㈦被上訴人公司職員李怡青、郭皙和陪同上訴人於104年6月29日前往成大醫院看診，並由成大醫院在當日出具原審卷第36頁之診斷證明書，兩造於當日即有看過該診斷證明書。

㈧上訴人已領取勞動部勞工保險局核發之職業傷害補償費，自上訴人不能工作第4日即104年5月26日起給付至104年6月8日止，按上訴人平均日投保薪資642.4元之70%發給14日計6,296元，及被上訴人為上訴人所投保之傷害醫療保險給付2,486元。

㈨成大醫院職業環境醫學科於104年7月2日診斷上訴人為胸壁、四肢挫傷，目前無明顯外傷、無明顯復工危害及限制。

㈩上訴人於104年7月5日以善化郵局第119號存證信函通知被上訴人應於104年7月13日前讓上訴人復工之意旨，被上訴人並於104年7月6日收受該存證信函。

被上訴人於104年7月7日以安定郵局第36號存證信函，以上訴人於同年6月30日至7月3日未為復工為由，通知上訴人依勞基法第12條第1項第6款連續曠工達三日之規定終止僱傭關係之意旨，上訴人並於104年7月8日收受該存證信函。

上訴人因職業傷害傷病給付事項，不服勞動部勞工保險局104年8月27日保職簡字第104021116321號函核定，申請審議，勞動部以104年11月18日勞動法爭字第1040024039號勞動部保險爭議審定書將上訴人申請審議駁回。

五、得心證之理由：㈠被上訴人於104年7月7日以存證信函通知上訴人，依勞基法第12條第1項第6款連續曠工達三日之規定終止僱傭關係，於法不合；

上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，為有理由：⒈按勞工無正當理由繼續曠工3日者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第6款定有明文。

據此規定可知，雇主得不經預告終止契約者，必須具備：(一)勞工無正當理由曠工，(二)繼續曠工3日之法定要件，若僅符合其中之一者，尚不構成終止契約之事由。

從而，勞工雖繼續曠工3日，但其曠工非屬無正當理由者，雇主即不得據以終止契約（最高法院84年度台上字第1275號判決要旨參照）。

且所謂繼續曠工，係指勞工實際應為工作之日，無故繼續不到工者而言，其受核准請假之日，不得併予計入繼續曠工之範圍（同院81年台上字第127號判例參照）。

⒉本件被上訴人於104年7月7日以安定郵局第36號存證信函，以上訴人自104年6月30日至同年7月3日無故連續曠工達3日為由終止勞動契約；

上訴人於104年7月8日收受該存證信函等情，為兩造所不爭執。

而被上訴人既依勞基法第12條第1項第6款規定，主張終止兩造間之勞動契約，自應依前揭說明，就所主張上訴人有「無正當理由曠工」及「繼續曠工3日」等情事，負舉證之責。

惟查，上訴人於104年6月6日下午時段至被上訴人公司補填寫假單，請准104年6月6日至7月3日公傷假，以及上訴人於104年7月3日下午時段至被上訴人公司填寫假單，欲申請104年7月4日起之公傷假，遭被上訴人拒絕，而未填寫假單等情，亦為兩造所不爭執，因此，被上訴人所指上訴人曠工之104年6月30日至同年7月3日期間，上訴人原已向被上訴人請公傷假獲准，依上說明，尚難認其有應為工作日無故繼續不到之情事。

⒊至被上訴人抗辯兩造在就診前，有合意成大醫院診斷證明出來之後就要復工，因此，104年6月29日成大醫院診斷完畢後，上訴人依照合意或本於誠信原則與勞資間之信賴關係，即應於翌日復工云云，惟查，上訴人既否認兩造間有上述合意，而被上訴人復未舉證證明兩造間有此一合意，被上訴人此部分之辯詞自難採信。

又依證人王怡雯證稱：印象中，上訴人於104年6月29日看診後約隔1、2天，有打電話要復工，並詢問伊隔日出工地在何處，伊回答現在工地權限，上訴人是沒有的，所以無法安排上訴人至工地上班。

因為廠區進出入需要卡片，卡片需要開權限才能刷進出入，上訴人突然打電話來詢問隔日出工地在何處，我們需要請上包工程師他們幫我們開卡片；

上訴人於104年7月3日下午1、2點左右有到公司來索取假單，但我們沒有給，因為上訴人傷病日期太長，超過診斷證明書上所寫休養日期7日，上訴人也沒有表明她要上班，因為是下午1、2點才來的等語（見原審卷第152-153頁背面）。

經核證人上開證言，堪認上訴人乃係於104年6月29日看診日期後約隔1、2天即表達要復工之意，因被上訴人未安排工作地點而未能復工，是被上訴人嗣後以上訴人自104年6月30日至同年7月3日無故連續曠工達3日為由終止勞動契約，自與勞基法第12條第1項第6款所定得終止勞動契約之法定要件不符。

⒋準此，被上訴人以存證信函終止兩造間之勞動契約，依法無據，自不生終止之效力，兩造間之僱傭關係尚屬存在。

從而，上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，為有理由，應予准許。

㈡上訴人請求被上訴人應給付伊自104年6月9日起至復職之前一日止，按月給付上訴人24,200元及其遲延利息等語，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

經查：⒈按民法第487條前段規定，僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。

而勞動契約屬僱傭契約之一種，自有上開規定之適用。

又雇主不法解僱勞工，應認雇主已預示拒絕受領勞工提供之勞務，故勞工縱未實際提供勞務而為雇主拒絕受領，仍應認雇主受領勞務遲延，受僱勞工即無補服勞務之義務，依民法第487條前段規定，雇主仍有發給工資之義務，勞工得依原定勞動契約請求該期間之報酬（最高法院89年度台上字第1405號民事裁判要旨參照）。

次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第229條第1項定有明文。

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利率較高者，仍從其約定利率。

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。

⒉查被上訴人公司既非法解僱上訴人，堪認被上訴人拒絕上訴人之給付勞務，上訴人因而不能履行勞務給付之義務，自無補服勞務之義務，依前揭說明，上訴人仍得依原定勞動契約請求被上訴人給付薪資。

又查，上訴人主張伊遭被上訴人解僱時，每日薪資為1,100元，為被上訴人所不爭執，應可憑採；

上訴人另主張扣除週休二日，其每月計可工作22日，每月可領24,200元等語，經審酌上訴人提出之104年5月薪資單觀之，上訴人自104年5月4日開始任職於被上訴人公司，迄至其受傷之104年5月21日，得以領取15日之日薪，因此，上訴人主張其扣除週休二日其每月計可工作22日，每月可領24,200元等語，應屬合理，而可採取。

則上訴人請求被上訴人給付其自104年6月9日起至上訴人復職之前一日止，按月於每月五日給付上訴人24,200元及自次日（即每月六日）起算法定遲延利息，於法有據，應予准許。

六、綜上所述，上訴人本於僱傭之法律關係，請求確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被上訴人自104年6月9日起至復職之前一日止，再按月於每月五日給付上訴人24,200元及其遲延利息，為有理由，應予准許。

原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示。

七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
勞工法庭 審判長法 官 李文賢
法 官 蔡勝雄
法 官 張家瑛
上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
書記官 鄭信邦
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。