臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,105,上,53,20190328,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上字第53號
上 訴 人 國立○○○○○○○

法定代理人 林崇熙
訴訟代理人 李榮唐律師
被 上訴人 吳孟儒

訴訟代理人 王正宏律師
楊雨錚律師
上列當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國105年1月7日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度訴字第421號）提起上訴，本院於108年3月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴駁回。

第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人之法定代理人於本院審理中變更為林崇熙，有文化部令可稽（本院卷㈡第65頁），是上訴人聲請由林崇熙承受本件訴訟，自應准許。

二、被上訴人起訴主張：被上訴人前因訴外人○○營造有限公司（現為○○住宅股份有限公司，簡稱○○公司，下稱○○公司）積欠借款債務新臺幣（下同）450萬元未清償，持原審法院97年度執字第95959號債權憑證聲請強制執行○○公司對於上訴人之工程款債權，經原審於民國（下同）104年2月2日核發104年度司執字第10060號執行命令，禁止○○公司於支付命令所載金額450萬元、利息、程序費用及強制執行執行費36,000元之範圍內收取對上訴人之工程款債權，上訴人亦不得對○○公司清償。

上訴人雖於104年2月4日收受執行命令後具狀聲明異議不同意支應執行法院之扣押。

然○○公司於94年間承攬上訴人發包之「國立○○○○○○○展示教育暨園區景觀新建工程」（下稱系爭工程），雙方就系爭工程之工程款、履約保證金等爭議聲請仲裁，經臺灣營建仲裁協會於101年7月27日作成99年度臺仲聲字第8號仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷書），主文第1項載明：相對人（即上訴人）應給付聲請人（即○○公司）58,913,816元（包含履約保證金3,075萬元、工程保留款18,941,421元、已施作但未計價款項6,131,885元、展延工期管理費3,090,510元），暨自聲請人仲裁變更聲請書送達相對人翌日起按年息5％計算之利息。

上訴人雖主張以原審100年度建更字第1號民事判決所認定之○○公司應給付上訴人損害賠償27,467,167元及景觀工程瑕疵修繕款10,880,386元主張抵銷，然上訴人係於收受扣押命令後始主張抵銷，且縱經抵銷，○○公司對於上訴人至少仍有20,566,263元之債權存在。

至上訴人另主張以本院104年度建上字第8號民事判決認定之逾期違約金債權主張抵銷，然系爭仲裁判斷書認定系爭工程應展延至98年8月4日，然本院104年度建上字第8號民事判決卻認定○○公司有逾期完工之情事，顯與系爭仲裁判斷書之認定矛盾，為不合理而不可採，且上訴人主張抵銷之存證信函亦難認有合法送達○○公司。

是被上訴人訴請確認○○公司對於上訴人之工程款、工程保留款、履約保證金及延展工期管理費等債權在450萬元之範圍內存在，自屬有據。

原審准被上訴人之請求，並無不當等語。

並聲明：上訴駁回。

三、上訴人則以：就系爭仲裁判斷書所認定上訴人應給付予○○公司之58,913,816元債權金額，上訴人先以原審100年度建更字第1號民事判決已認定之「景觀工程瑕疵修繕款10,880,386元」主張抵銷，抵銷不足部分，再以該判決已認定之損害賠償金額27,467,167元主張抵銷，仍有不足20,566,263元，再以本院104年度建上字第8號民事判決認定之逾期違約金及延長監造費用債權41,056,592元互相抵銷，則經抵銷後，○○公司尚應給付上訴人20,490,329元（上訴人誤算為21,213,721元）。

是被上訴人請求確認○○公司對上訴人之工程款、工程保留款、履約保證金及展延工期管理費等債權在450萬元之範圍內存在，為無理由。

原審准被上訴人之請求，顯有不當，為此提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。

㈠被上訴人在第一審之訴駁回。

四、兩造不爭執之事實：（本院卷㈡第116-117頁）㈠被上訴人前因○○公司積欠借款債務450萬元未清償，持原審98年度司促字第5587號支付命令及其確定證明書向原審法院聲請強制執行○○公司之財產，然因執行金額不足清償債權，復查無○○公司其他財產可供執行，經原審法院核發97年度執字第95959號債權憑證。

嗣被上訴人又於104年1月27日持上開債權憑證為執行名義，以○○公司對上訴人有工程款債權（包含工程款、追加工程款、保留款及保固金），向原審法院民事執行處聲請強制執行，經原審法院民事執行處於104年2月2日核發104年度司執字第10060號執行命令，禁止○○公司在支付命令所載金額450萬元、利息、程序費用及強制執行執行費36,000元之範圍內收取對上訴人之工程款債權，上訴人亦不得對○○公司清償。

惟上訴人於104年2月4日收受執行命令後，於104年2月6日具狀聲明異議稱：○○公司尚應支付上訴人工程款176,462,061元，歉難同意支應執行法院之扣押等語，然被上訴人認上訴人聲明異議不實，並於104年2月17日提起本件訴訟。

㈡○○公司於94年間承攬上訴人發包之系爭工程，嗣雙方就系爭工程之工程款、履約保證金等爭議聲請仲裁，經臺灣營建仲裁協會於101年7月27日作成系爭仲裁判斷書：上訴人應給付○○公司58,913,816元（包含履約保證金3075萬元、工程保留款18,941,421元、已施作但未計價款項6,131,885元、展延工期管理費3,090,510元），暨自○○公司仲裁變更聲請書送達上訴人翌日起按年息5％計算之利息。

㈢上訴人於101年8月24日向臺灣臺北地方法院提起撤銷仲裁判斷之訴訟，經臺灣臺北地方法院以101年度仲訴字第9號判決駁回其訴，上訴人不服提起上訴，臺灣高等法院以102年度重上字第519號判決駁回上訴，上訴人再提起上訴，最高法院以103年度台上字第2525號裁定駁回上訴確定。

㈣上訴人對○○公司提起請求給付工程款之訴訟，經原審法院100年度建更字第1號判決○○公司應給付上訴人15,336,165元及法定遲延利息，並於判決理由中認定：⒈上訴人依系爭工程契約第28條第2項第1款第2目、第3目終止系爭工程契約為有理由。

⒉上訴人得向○○公司請求「景觀工程瑕疵修繕」費用10,880,386元，但該請求權已罹於時效而消滅。

⒊系爭工程契約終止後，○○公司應給付上訴人27,467,167元，經與上訴人應給付○○公司之工程結算款12,131,002元抵銷後，上訴人尚得請求○○公司給付15,336,165元。

㈤上訴人不服上開判決提起上訴，並聲明○○公司應再給付上訴人92,270,178元（二審擴張聲明），經本院以104年度建上字第8號判決認定：⒈上訴人得向○○公司請求「景觀工程瑕疵修繕」費用10,880,386元，但該請求權已罹於時效而消滅。

⒉○○公司應再給付上訴人逾期違約金40,333,200元、延長工期監造費用723,392元。

㈥上訴人於104年2月5日以臺南和順郵局000005號存證信函向○○公司主張以原審100年度建更字第1號民事判決所載之27,467,167元與○○公司依系爭仲裁判斷得向上訴人請求給付之工程保留款18,941,421元、已施作未計價款6,131,885元、展期工程管理費309,510元之金額為抵銷。

（原審訴字卷第68-69頁）㈦上訴人於104年5月19日以臺南和順郵局000042號存證信函向訴外人○○工程股份有限公司（下稱○○公司，原○○公司、現為○○公司，清算中）主張系爭工程結餘款28,163,816元（工程保留款18,941,421元＋已施作但未計價款項6,131,885元＋展延工期管理費3,090,510元）與下列損害賠償金額相互抵銷：⒈景觀工程瑕疵修繕費用10,880,386元。

⒉原審法院100年度建更字第1號判決認定○○公司應給付上訴人27,467,167元。

（原審訴字卷第217-221頁）㈧上訴人於104年8月21日以臺南和順郵局000081號存證信函向○○公司（原○○公司、現為○○公司，清算中）主張系爭工程結餘款28,163,816元（工程保留款18,941,421元＋上訴人應給付已施作但未計價款項6,131,885元＋展延工期管理費3,090,510元）與下列損害賠償金額相互抵銷：⒈景觀工程瑕疵修繕費用10,880,386元。

⒉原審法院100年度建更字第1號判決認定○○公司應給付上訴人27,467,167元。

（原審訴字卷第217-221頁）經○○公司法定代理人楊萬來於104年8月26日收受。

（原審訴字卷第242-245頁）㈨上訴人於107年9月19日以臺南和順郵局000106號存證信函向○○公司主張以前開第㈧項所示存證信函抵銷後之餘款10,183,737元及系爭工程之逾期違約金80,666,400元與仲裁判斷認定之履約保證金30,750,000元為抵銷。

五、兩造之爭點：被上訴人訴請確認○○公司對上訴人之工程款債權在450萬元之範圍內存在，有無理由？

六、得心證之理由：㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

又債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷。

民法第334條第1項前段、第337條定有明文。

㈡經查，○○公司於94年間承攬上訴人發包之系爭工程，嗣雙方就系爭工程之工程款、履約保證金等爭議聲請仲裁，經臺灣營建仲裁協會於101年7月27日作成系爭仲裁判斷書，判定上訴人應給付○○公司58,913,816元（包含履約保證金3075萬元、工程保留款18,941,421元、已施作但未計價款項6,131,885元、展延工期管理費3,090,510元），暨自○○公司仲裁變更聲請書送達上訴人翌日起按年息5％計算之利息，嗣上訴人雖提起撤銷仲裁判斷之訴，然經法院駁回確定等情，固為兩造所不爭，然上訴人對○○公司提起請求給付工程款之訴訟，業經原審法院100年度建更字第1號判決認定：⒈上訴人於98年3月16日依系爭工程契約第28條第2項第1款第2目、第3目終止系爭工程契約為有理由。

⒉上訴人得向○○公司請求「景觀工程瑕疵修繕」費用10,880,386元，但該請求權已罹於時效而消滅。

⒊系爭工程契約終止後，○○公司應給付上訴人27,467,167元，經與上訴人應給付○○公司之工程結算款12,131,002元（該工程結算款為系爭仲裁判斷書判定應給付金額之其中一部分）抵銷後，上訴人尚得請求○○公司給付15,336,165元。

嗣上訴人不服上開判決提起上訴，並聲明○○公司應再給付上訴人92,270,178元（二審擴張聲明），經本院以104年度建上字第8號判決認定：⒈上訴人得向○○公司請求「景觀工程瑕疵修繕」費用10,880,386元，但該請求權已罹於時效而消滅。

⒉○○公司應再給付上訴人逾期違約金40,333,200元、延長工期監造費用723,392元，前開判決因兩造未上訴而告確定（上訴人雖曾提起上訴，然已撤回），有上訴人提出之該案撤回上訴狀及本院公務電話查詢紀錄表、另案送達證書、確定證明書等在卷可稽（本院卷㈡第165-176頁、第203頁、第211頁），則上訴人對於○○公司亦有下列債權存在：⒈「景觀工程瑕疵修繕」費用10,880,386元，然該請求權已罹於時效而消滅、⒉損害賠償債權27,467,167元、⒊逾期違約金債權40,333,200元、⒋延長工期監造費用債權723,392元，堪以認定。

㈢次查，上訴人係於98年3月16日以臺史博行字第09820004870號函終止系爭工程契約（本院卷㈡第185頁），於契約終止後並進行工程結算，則上訴人與○○公司間之工程款、履約保證金、工程保留款、未計價款項、展延工期管理費、逾期違約金等債權成立時點應以98年3月16日為最初得抵銷日期，又上訴人係於99年10月間發現瑕疵（見本院104年度建上字第8號民事判決不爭執事實㈦），是「景觀工程瑕疵修繕」費用10,880,386元於其時效未完成前，已適於抵銷，則上訴人主張以「景觀工程瑕疵修繕款10,880,386元」主張抵銷，於法自無不合。

㈣上訴人雖曾於104年2月5日以臺南和順郵局000005號存證信函向○○公司主張以原審100年度建更字第1號民事判決所載之27,467,167元與○○公司依系爭仲裁判斷得向上訴人請求給付之工程保留款18,941,421元、已施作未計價款6,131,885元、展期工程管理費309,510元之金額為抵銷（原審訴字卷第68-69頁），然未能提出前開存證信函已送達○○公司之證明，自難認已生抵銷效力。

嗣上訴人雖於104年5月19日以臺南和順郵局000042號存證信函向○○公司（原○○公司、現為○○公司，清算中）主張系爭工程結餘款28,163,816元（工程保留款18,941,421元＋已施作但未計價款項6,131,885元＋展延工期管理費3,090,510元）與下列損害賠償金額相互抵銷：⒈景觀工程瑕疵修繕費用10,880,386元。

⒉原審法院100年度建更字第1號判決認定○○公司應給付上訴人27,467,167元，並提出存證信函、限時掛號函件執據、回執為證（原審訴字卷第217-223頁），然因前開存證信函所載地址為苗栗縣，回執收受地址在雲林縣，且存證信函日期為104年5月19日，限時掛號函件執據之交寄日期為104年6月29日、○○公司法定代理人楊萬來收受日期為104年7月1日，被上訴人復否認楊萬來所收受之存證信函確為前開臺南和順郵局000042號存證信函，故上訴人再於104年8月21日以臺南和順郵局000081號存證信函向○○公司（原○○公司、現為○○公司，清算中）為前開抵銷之主張，經○○公司法定代理人楊萬來於104年8月26日收受無誤，業據上訴人提出存證信函及回執為憑（原審訴字卷第242-245頁），應認已生抵銷效力，則經抵銷後，○○公司尚應給付上訴人損害賠償10,183,737元。

之後，上訴人再於107年9月19日以臺南和順郵局000106號存證信函向○○公司主張以前開存證信函抵銷後之餘款10,183,737元及系爭工程之逾期違約金債權80,666,400元與系爭仲裁判斷書認定之履約保證金30,750,000元為抵銷，該存證信函已合法送達於○○公司之登記地址，有其提出之存證信函及回執可稽（本院卷㈡第125-133頁、第147頁），自生抵銷效力，則經抵銷後，○○公司對於上訴人已無債權存在（計算式：履約保證金30,750,000元－損害賠償10,183,737元－本院104年度建上字第8號民事判決認定之逾期違約金40,333,200元＝－19,766,937元），則被上訴人請求確認○○公司對於上訴人之工程款、工程保留款、履約保證金及延展工期管理費等債權在450萬元之範圍內存在，為無理由。

㈤至被上訴人雖抗辯上訴人係於收受系爭扣押命令後始主張抵銷，且本院104年度建上字第8號民事判決認定○○公司有履約逾期乙節與系爭仲裁判斷書之認定矛盾，為不可採云云，然查，上訴人係於收受扣押命令前，已取得對於○○公司之前開債權，自與民法第340條規定不得為抵銷之要件不符。

另爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之。

經查，系爭仲裁判斷書雖認定系爭工程得延展工期至98年8月4日，然此僅屬仲裁判斷之理由，本院104年度建上字第8號判決乃依據鑑定報告等新訴訟資料，本於證據調查之結果，綜合全辯論意旨而為判斷，尚不受前開仲裁判斷理由之拘束。

是本院104年度建上字第8號民事確定判決既認定上訴人對於○○公司有40,333,200元之逾期違約金債權存在，上訴人自得據此主張抵銷。

被上訴人前開抗辯，為不可採。

七、綜上所述，被上訴人請求確認○○公司對於上訴人之工程款、工程保留款、履約保證金及延展工期管理費等債權在450萬元之範圍內存在，為無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 李素靖

法 官 施介元

法 官 藍雅清
上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日

書記官 陳筱婷
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。