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臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度勞上易字第5號
上 訴 人 黃金成
訴訟代理人 林琦勝 律師
被 上 訴人 蘇春福
訴訟代理人 洪秀一 律師
被上 訴 人 蘇光盛
上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國104年12月31日臺灣雲林地方法院第一審判決（103年度勞訴字第20號），提起上訴，本院於105年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人蘇春福應給付上訴人新臺幣壹佰貳拾陸萬元，及自民國一０三年十月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人蘇春福負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：㈠上訴人自民國（下同）87年4月30日起，受僱於被上訴人蘇春福，受被上訴人蘇春福之指揮監督擔任司機，職務內容為負責訴外人台榮產業股份有限公司（下稱台榮公司）之貨物運送，因上訴人於00年0月00日出生，至103年8月10日屆滿65歲，依法不得再任曳引車駕駛，且上訴人工作迄103年7月30日止，年資已逾10年，符合勞動基準法（下稱勞基法）第53條第1項第3款、第55條自請退休之條件，上訴人乃於103年6月間向被上訴人蘇春福表示自請退休，並再以103年12月22日台中法院郵局存證號碼004114號存證信函作為向被上訴人蘇春福為自請退休之意思表示，並自103年7月30日起開始退休。
因上訴人於94年6月30日並未選擇適用勞工退休金條例，依法應繼續適用勞基法之退休金規定計算退休金。
基此，上訴人工作年資為16年又3月，退休金基數應為31.5，而上訴人退休前6個月之平均月工資為4萬元，爰依勞基法第55條規定提起本件訴訟，求為判決1.先位聲明：被上訴人蘇春福應給付上訴人退休金126萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；
2.備位聲明：被上訴人蘇光盛應給付上訴人126萬元，及自追加起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（原審判命被上訴人蘇光盛應給付上訴人126萬元，及自104年4月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；
而駁回上訴人先位聲明之請求。
上訴人不服，提起本件上訴，上訴聲明（更正）1.原判決廢棄，2.被上訴人蘇春福應給付上訴人126萬元，及自103年10月31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，被上訴人皆答辯聲明：上訴駁回）。
二、被上訴人抗辯：㈠被上訴人蘇春福抗辯以：被上訴人蘇春福名下原有數部曳引車，車輛靠行於訴外人上義交通股份有限公司（下稱上義公司），由上義公司出名與台榮公司訂立承攬運輸業務契約，但實際上由被上訴人蘇春福負責運輸業務，上訴人確自87年4月30日起受僱於被上訴人蘇春福擔任駕駛曳引車之司機，但被上訴人蘇春福於91年間即以身體健康休養為由，與上訴人終止僱傭關係，二人再無聯絡，且被上訴人蘇春福自91年後，即將工作業務全數移交予被上訴人蘇春福之子即被上訴人蘇光盛繼續經營，上訴人與被上訴人蘇春福間自91年後迄今並無僱傭關係存在，故上訴人向被上訴人蘇春福請求給付退休金並無理由等語。
㈡被上訴人蘇光盛則抗辯以：其承接父親事業後，車輛是靠行訴外人福財交通股份有限公司（下稱福財公司）及上義公司，另借用福財公司名義與台榮公司簽約，因考量台榮公司規定一段時間即要換新約，將來能否長期借用福財公司名義承攬工作，及能否持續取得承攬貨運業務合約全屬未知之數，因此被上訴人蘇光盛即向上訴人約定改採合作模式，即被上訴人蘇光盛出車，上訴人以運送工作為承攬標的，次承攬被上訴人蘇光盛所取得之貨運業務，於台榮公司有出車載貨之需求時，上訴人應優先為被上訴人蘇光盛出車載貨，反之若無出車需求時，上訴人可自行兼差工作，被上訴人蘇光盛不加以干涉，又為鼓勵上訴人配合開車載貨，被上訴人蘇光盛會平衡司機間之業務量，調整排班車次，讓上訴人每月之運送報酬約在3至4萬元間。
上述合作期間，上訴人曾因為處理個人婚姻問題而中斷數月之合作關係，待處理完畢再返回與被上訴人蘇光盛再度成立合作關係，上訴人可任意決定是否到班出車，彰顯上訴人與被上訴人蘇光盛間係採合作之模式，並無僱傭關係存在，是上訴人向被上訴人蘇光盛請求給付退休金並無理由等語。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷第334至335頁）：㈠福財公司於87年4月30日起至103年7月30日止之期間，承攬台榮公司之散裝果糖運輸承運工作。
㈡上訴人自87年4月30日起至90年12月31日止受僱於被上訴人蘇春福擔任司機，載運被上訴人蘇春福再承攬自福財公司之上開台榮公司貨物運送業務（90年12月31日被上訴人蘇春福是否終止勞僱關係，上訴人有爭執）。
㈢上訴人自91年1月1日起至103年7月30日止，仍擔任司機，從事上開相同之載運業務（但91年1月1日至103年7月30日止，上訴人是否因婚姻問題經常長期中斷工作，被上訴人蘇光盛有爭執）。
㈣上訴人於91年1月1日起至103年7月30日止，擔任司機，從事上開相同之載運業務，有關出車相關事項，例如運送地點、時間等，均依被上訴人蘇光盛通知。
㈤上訴人自91年1月1日起每月係向被上訴人蘇光盛聘請的會計人員領取擔任司機之對價。
㈥被上訴人蘇光盛會提供加油卡予上訴人，若上訴人有墊支地磅費等，亦會在領取報酬時，返還上訴人。
㈦上訴人於00年0月00日出生，至103年7月30日止，已年滿64歲又11月。
㈧上訴人自87年4月30日起至103年7月30日止擔任上開運送業務之司機已16年又3月。
若自91年1月1日起計算至103年7月30日止擔任上開運送業務之司機亦已12年又7月。
㈨上訴人分別已以存證信函及追加起訴狀通知被上訴人蘇春福、蘇光盛自請退休之意思。
㈩87年4月30日起至103年7月30日止，上訴人之勞健保均自行在職業工會或衛生福利部中央健康保險署投保。
四、得心證之理由：㈠被上訴人蘇春福是否與上訴人間僱傭關係已於90年12月31日終止：⒈按主張法律關係變更或消滅之當事人，就該法律關係變更或消滅所需具備之特別要件，負主張及舉證責任（最高法院83年度台上字第1946號判決參照）。
次按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。
⑵親自履行，不得使用代理人。
⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。
⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵（最高法院96年度台上字第2630號判決參照）。
⒉本件上訴人起訴主張：其自87年4月30日起受僱於被上訴人蘇春福，擔任司機乙職等語，惟為被上訴人蘇春福抗辯以：上訴人確自87年4月30日起受僱於被上訴人蘇春福擔任駕駛曳引車之司機，但渠於91年間即以身體健康休養為由，與上訴人終止僱傭關係，二人再無聯絡，且渠自91年後，即將工作業務全數移交予渠子即被上訴人蘇光盛繼續經營，上訴人與渠間自91年後並無僱傭關係，上訴人向渠請求給付退休金並無理由等語。
則上訴人與被上訴人蘇春福間僱傭契約是否已於90年12月31日終止等情，應由被上訴人蘇春福負舉證責任。
經查：⑴上訴人主張：被上訴人蘇春福仍有實際經營承攬台榮公司運輸業務，上訴人自87年4月30日受僱於被上訴人蘇春福，為被上訴人蘇春福載運台榮公司之貨物，至上訴人自請退休時止，被上訴人蘇春福從未與上訴人終止勞僱關係。
又上訴人自受僱於被上訴人蘇春福時起迄其自請退休時止，工作內容未有任何更異，被上訴人蘇春福更定期於發薪日至虎尾給予周敏薰應發放予司機員工之薪水，則被上訴人蘇春福應屬實際之雇主等情，並提出員工薪俸袋影本、台中法院郵局4114號存證信函等為證（見原審卷1第17至35、279至280頁）；
並有被上訴人蘇春福擔任連帶保証人分別自99年9月1日起至101年8月31日止、自101年9月1日起至103年8月31日（嗣於103年2月1日止廢止，另立新約、暨新約自103年2月1日起至105年1月31日止，與台榮公司、福財公司、久揚公司等間成立承運散裝果糖業務之散裝果糖運輸承運約定，有上開三承運約定書附卷可稽(見原審卷1第109至135頁)，並無被上訴人蘇光盛代表參與上揭承運契約之情形；
且有台榮公司於105年5月19日(105)台榮總字第096號函文暨隨函檢送該公司自102年1月1日起至103年7月31日止交付予福財公司之相關支票影本共計71張影本在卷可稽（見本院卷第107至254頁)，可見上開支票等皆係被上訴人蘇春福之配偶蘇陳秀美及福財公司之背書情形，亦無上訴人蘇光盛暨其配偶周敏薰之簽名可按。
核與證人王志平於原審證稱：蘇春福是蘇光盛的父親，我與蘇光盛之前有僱傭關係，我們的人事是由蘇光盛在處理，薪水是蘇春福在處理，蘇春福是在領薪日時有時候會來事務所即虎尾的辦公室，拿薪水給老闆娘即蘇光盛的太太，有時候蘇春福是用匯款的就沒有來辦公室，薪水則是由蘇光盛的太太發給我們；
因蘇光盛的太太都會說老闆有來，我們才開始依序領薪水。
她說的老闆是蘇春福。
只要跟錢有關的例如發薪水、維修、廠商請款都是找被上訴人蘇春福，被上訴人蘇春福在每月5日及20日發薪日會拿錢來辦公室，不然就是匯款，就其認知上被上訴人蘇春福為大老闆，無現金袋或薪水袋；
領錢時，我們老闆娘那裡有一份簡單的文件，上面有司機的名字，寫領薪水以及代付的費用，另外我們若有代付地磅等費用的話，就等到領薪日再一併與薪水請款，再於老闆娘那裡的一本冊子上簽名；
每個月5日及20日（領薪）各一次；
領這些薪水到繳稅時，沒有給扣繳憑單嗎；
7位司機都是每月5日領27,000元、20日領15,000元；
也都是領錢、簽名；
他們都沒有替我們投勞保或健保；
我在職時，黃金成是7位司機之一；
我在職的3年多期間，黃金成無長期沒去上班的情形，他的工作態度還算蠻認真的，他是我們裡面算是年紀最大的人，有時我們大車需要疊貨，他也都會去幫忙；
車趟的部分及實際的工作內容是蘇光盛，其他的薪水、錢的部分是蘇春福，比如我們的車子要維修、換輪胎或是要換零件都是蘇春福。
沒有聽過黃金成因為婚姻的關係要處理，所以有一陣子沒有來上班；
這3年多來，總共見過蘇春福幾十次面；
就我的認知，蘇春福是大老闆等語大致相符（見原審卷1第212至221頁）。
可見被上訴人蘇春福為大老闆，發給上訴人等司機薪資，自91年後均給付現金，上訴人此部分之主張，即非無由；
另被上訴人等尚且有未開立扣繳憑單情形，不排除有規避繳稅、投保勞保、健保等之情形，無從資為有利被上訴人蘇光盛為負責人之認定；
至被上訴人等於原審提出台榮公司雲林廠於96年8月起至101年6月間之會議紀錄、廠內行文便條紙、汽車買賣合約書及周敏薰之雲林縣虎尾鎮農會存摺內頁影本、靠行於福財公司名下曳引車之保養維修單，於100年7月12日起至103年11月20日止、福財公司於101年至103年間寄交相關文書信封及福財公司所出具100年1月起至102年12月止之車主欠款明細、曳引車司機等於104年1月初領款簽收單(見原審卷1第137至151、153至169、171至199、201、335、337頁），至多僅能證明被上訴人蘇光盛有參與經營（運輸工作），而無法證明被上訴人蘇春福已全權交由蘇光盛經營，並終止被上訴人蘇春福與上訴人間之僱傭契約，並由被上訴人蘇光盛與上訴人另立僱傭契約之情形。
如被上訴人蘇光盛為實際經營公司之負責人，殊難想像被上訴人蘇光盛名下，何以幾無財產所得，此有被上訴人蘇光盛全國財產稅總歸戶財產查詢清單及103年度綜合所得稅各類所得資料清單附卷可稽（見本院卷第85至87頁），而令上訴人無從為強制執行，可見被上訴人蘇春福仍為實際主導之負責人。
⑵雖被上訴人蘇光盛於原審證稱：台榮公司運輸工作原先是被上訴人蘇春福在做，後來身體不好，近十幾年來都是由我承接，大約是90、91年左右，我自己就是老闆，沒有領薪水，生活費來源就是做台榮公司運輸業務所得，被上訴人蘇春福住高雄，有時會來看孫子，但不會進辦公室，給司機的薪水來源也是透過福財公司向台榮公司領取等語（見原審卷1第224、229頁）。
惟未據被上訴人蘇春福舉出與上訴人間有如何終止僱傭契約，換由被上訴人蘇光盛僱傭上訴人情節，暨被上訴人等間有如何承接其等公司業務之確切事證，依上說明，被上訴人等之辯詞，僅係臨訟卸責之詞，並無可採。
至被上訴人蘇光盛抗辯：其於103年10月17日復以自己名義出售3輛曳引車，所得款項則匯入周敏薰帳戶內，復有汽車買賣合約書及周敏薰之雲林縣虎尾鎮農會存摺內頁影本在卷可參（見原審卷1第317、335頁）；
及福財公司於104年1月21日、104年1月28日、104年3月6日函覆原審表示：就台榮公司運輸業務，即屬靠行福財公司之實際車主蘇光盛所承攬，文件上雖以福財公司之名義簽訂運送契約，而台榮公司以支票給付台榮公司之承攬運輸費用，均由台榮公司雲林廠通知車主蘇光盛前去領取，交由福財公司之背書用印，授信於車主蘇光盛兌領云云（見原審卷1第445頁，卷2第95頁，核與上開台榮公司覆本院支票71紙之交付暨背書情形不相符合）；
顯均係事後附和被上訴人等之詞，不能資為有利被上訴人蘇光盛所證稱被上訴人蘇春福已將運輸業務全盤移交予被上訴人蘇光盛有利之認定。
⑶至訴外人周敏薰、被上訴人蘇光盛等金融帳戶明細、開戶查詢系統已結案結果查詢作業結果、未結案結果查詢作業結果、雲林縣虎尾鎮農會、虎尾圓環郵局、華南商業銀行、第一銀行、莿桐郵局之存摺封面及內頁節本，及華南商業銀行虎尾分行104年1月21日（104）華虎字第14號函暨附件交易往來明細資料、中華郵政股份有限公司雲林郵局104年1月28日雲營字第1040000054號函暨附件歷史交易明細、虎尾鎮農會104年1月28日虎農信字第041000122號函暨附件交易往來明細表、土庫鎮農會104年1月30日土農信字第1040000499號函暨附件交易往來明細資料、第一商業銀行虎尾分行104年2月2日一虎尾字第00023號函暨交易往來紀錄、中國信託商業銀行股份有限公司104年2月13日中信銀字第10422483902395號函、華南商業銀行股份有限公司總行104年2月24日營清字第1040008030號函暨附件存款往來明細、板信商業銀行股份有限公司104年2月25日板信集中字第1047470204號函、國泰世華銀行豐北分行104年3月4日國世豐北字第1040000008號函暨附件交易明細、合作金庫商業銀行104年3月6日合金總集字第040010297號函、彰化商業銀行作業處104年3月5日彰作管字第10407208號函、凱基商業銀行股份有限公司104年3月10日凱銀存匯字第10400001950號函、板信商業銀行集中作業中心104年3月11日板信集中字第1047470267號函、合作金庫銀行北岡山分行104年3月11日合金北岡山字第1040000635號函暨附件交易明細表存卷可考（見原審卷1第317至333、387至413、417至444、451至453、469至473、479至483、489至495，原審卷2第37、第49至53、65、99至101、107至109、113至115頁），均不能資有利被上訴人等之證明。
⑷綜上，借用福財公司名義，實際承攬台榮公司貨運之人仍應為被上訴人蘇春福，而非被上訴人蘇光盛，縱被上訴人蘇光盛有實際指揮司機，亦僅參與實際經營而已，被上訴人蘇春福亦未提出任何與上訴人終止僱傭契約，改由被上訴人蘇光盛僱傭上訴人之證明，則被上訴人蘇光盛證稱被上訴人蘇春福已將運輸業務全盤移交予被上訴人蘇光盛，與上訴人業已終止僱傭契約云云，並無可採；
被上訴人等此部分片面之抗辯：自勞動契約之從屬性以觀，上訴人與被上訴人蘇春福間已無存在服從被上訴人蘇春福之指示，故上訴人與被上訴人蘇春福間於91年1月1日後並不存在有勞動契約關係云云，不足採信。
㈡又上訴人於103年7月30日退休時之得向被上訴人蘇春福請求給付退休金126萬元，為被上訴人等不爭執（見本院卷第293頁），是以上訴人自87年4月30日起受僱於被上訴人蘇春福而上訴人於任職期間並無證據證明有因婚姻關係長期未上班致年資中斷之情形，因此上訴人之工作年資應自87年4月30日起計算至103年7月30日退休為止，計16年又3月，又上訴人為00年0月00日出生，有個人戶籍資料查詢表在卷可考（見原審卷1第41頁），於103年7月30日退休時為64歲11月，符合勞基法第53條第3款規定自得自請退休。
再依勞基法第55條第1項第1款規定，每1年給與2個基數，滿半年以1年計算，上訴人退休年資為16年3月，換算共31.5個基數，乘以平均月薪資4萬元，故上訴人可領退休金為126萬元（計算式：40,000×31.5＝1,260,000）；
另依勞基法第55條第3項規定，雇主應於勞工退休之日起30日內給付退休金，是上訴人請求被上訴人蘇春福自103年10月31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，尚在上開範圍內，洵屬有據。
㈢另按當事人提起預備合併之訴，其備位之訴係以先位之訴有理由為解除條件（最高法院72年第8次民事庭會議決議參照）；
又按訴之客觀預備合併，法院如認先位之訴為無理由，而預備之訴為有理由時，就預備之訴固應為原告勝訴之判決，惟對於先位之訴，仍須於判決主文記載駁回該部分之訴之意旨。
原告對於駁回其先位之訴之判決提起上訴，其效力應及於預備之訴，即預備之訴亦生移審之效力。
第二審法院如認先位之訴為有理由，應將第一審判決之全部(包括預備之訴部分)廢棄，依原告先位之訴之聲明，為被告敗訴之判決。
否則將造成原告先位之訴及預備之訴均獲勝訴且併存之判決，與預備之訴之性質相違背（最高法院83年台上字第787號民事判例參照）；
查本件上訴人主張上開先位聲明之訴既經本院認定為有理由，則依上說明，其於原審備位之訴縱獲勝訴判決，亦生移審之效力，本院自得一併審理；
上訴人備位之訴，業因先位之訴獲得勝訴判決而解除，合併說明。
五、綜上所述，上訴人依勞基法第53條第3款、第55條之規定，請求被上訴人蘇春福應給付上訴人退休金126萬元，及自103年10月31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，洵屬有據，為有理由，應予准許。
從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當並駁回其假執行之聲請，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及舉證，核與本判決結果不生影響，爰毋庸逐一論列，附此敘明。
且因共同訴訟人中有專為自己之利益而為訴訟行為者，因此所生之費用，應由該當事人負擔。
民事訴訟法第85條第3項定有明文；
本件既因被上訴人蘇春福應給付上訴人退休金所引起，自應由被上訴人蘇春福全部負擔訴訟費用，合併說明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 23 日
勞工法庭 審判長法 官 張世展
法 官 夏金郎
法 官 莊俊華
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
書記官 歐貞妙
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