臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,105,建再,2,20170516,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度建再字第2號
再 審原 告 固昇工程有限公司
法定代理人 陳三郎
訴訟代理人 林國明律師
再 審被 告 西螺農產品市場股份有限公司
法定代理人 鄭玲惠
訴訟代理人 林金陽律師
複 代理 人 林俊生律師
上列當事人間請求給付工程款事件，再審原告對於中華民國103年7月31日雲林地方法院102年度建字第9號判決、105年8月2日本院103年度建上字第14號判決、105年10月20日最高法院105年度台上字第1793號裁定，提起再審之訴，本院於106年5月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

事實及理由

一、按「再審之訴，專屬為判決之原法院管轄。對於審級不同之法院就同一事件所為之判決，提起再審之訴者，專屬上級法院合併管轄。

但對於第三審法院之判決，係本於第496條第1項第9款至第13款事由，聲明不服者，專屬原第二審法院管轄；

民事訴訟法第499條定有明文。

次按第三審法院應以第二審判決確定之事實為判決基礎（參照民事訴訟法第476條第1項），第三審法院以第二審法院之判決認事用法均無不當而維持第二審法院之判決者，當事人如以適用法規顯有錯誤為由提起再審之訴，僅得對第三審法院之判決為之。

所稱「僅得對第三審法院之判決為之」，係指該事件經第三審法院為實體判決（上訴有無理由之判決）而言，並不包括因上訴不合法以裁定駁回上訴之情形（最高法院65年台上字第1276號判例、84年度台抗字第609號判決意旨參照）。

本件再審原告對臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）102年度建字第9號判決、本院103年度建上字第14號判決、最高法院105年度台上字第1793號裁定，以民事訴訟法第496條第1項第1款及第13款之再審事由提起再審。

前揭最高法院105年度台上字第1793號因再審原告上訴不合法以裁定駁回其上訴，有該裁定在卷可稽。

則揆諸前揭說明，本件應由本院管轄，合先敘明。

二、再按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；

民事訴訟法第500條第1項及第2項前段定有明文。

再審原告於民國（下同）105年11月2日收受最高法院105年度台上字第1793號裁定，並於同年12月2日提起本件再審之訴，有送達證書及再審起訴狀在卷可稽（見最高法院105年度台上字第1793號卷第69頁及本院卷第7頁），未逾前開民事訴訟法第500條第1項所規定之30日不變期間，其訴應為合法。

三、再審原告主張：兩造於102年1月3日就再審被告之第二期交易場北面屋頂翻修工程簽訂合約書，約定由伊負責施作系爭工程，並委由張涵瑋建築師為審查監造單位。

依系爭合約書第10條第1項約定，張涵瑋建築師事務所之職權如同再審被告之監工主任，「監工單位」之法律地位為再審被告之代理人，且系爭合約書第8條賦予「監工單位」就「系爭工程」之工法，有審核之職權，並不須再徵得再審被告之同意，而伊所施作之材料及工法，係經張涵瑋建築師事務所審查同意後才施工，未變更合約。

又再審被告的員工及張涵瑋建築師均在再審原告施作前提出之上層彩色鋼板及採光板簽名認證上開材質合格，始採以施作，無庸再經業主書面同意，故本件再審原告並無越權。

惟本院103年度建上字第14號確定判決（下稱原確定判決）認定張涵瑋建築師之審查同意，對於再審被告不發生效力，非但有違反兩造訂立系爭合約之真意，且有悖於民法第98條、第103條等規定，即屬民事訴訟法第496條第1項第l款所規定「適用法規顯有錯誤」之違法。

又再審原告提出之行政院公共工程委員會所頒佈「機關與各廠商間辦理公共工程之履約權責劃分表」（即再證10）為新證據，主張上開劃分表第五階段(施工與驗收階段)之規定，有關施工要領、品質管理、材料及施工檢驗等事項，皆屬「監工單位」獨立之權責，並不須經機關核可。

依系爭合約第23條第(18)項之規定，本履約權責劃分表，於系爭合約即有其適用。

而原確定判決漏未斟酌上開履約權責劃分表較有利伊之證物，認定「監工單位」之決定尚須再審被告之核可，即違反系爭合約第23條之規定，而為違法。

爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款規定，提起本件再審之訴等語。

並聲明：⒈最高法院105年度台上字第1793號民事裁定、臺灣高等法院臺南分院103年度建上字第14號民事判決暨臺灣雲林地方法院102年度建字第9號民事判決不利再審原告部分均廢棄。

⒉再審被告應再給付再審原告新台幣3,892,402元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⒊再審原告願供擔保，請准宣告假執行。

四、再審被告則以：依系爭合約第9條施工管理約定，廠商接受機關或設計監造單位（機關授權單位）之人員指示辦理與履約有關之事項前，應先確認該人員係有權代表人，且所指示辦理之事項未逾越或未違反契約規定，廠商接受無權代表人之指示或逾越或違反契約規定之指示，不得用以拘束機關或減少、變更廠商應負之契約責任，機關亦不對此等指示之後果負任何責任。

又依系爭合約第8條㈢約定，廠商自備之材料、機具、設備，其品質應符合契約之規定，進入施工場所後由廠商負責保管。

非經機關書面許可，不得擅自運離。

另依同條㈦約定，如果要變更材質或工法，必需經機關的書面同意，非監督履行輔助人所得專斷。

本件彩色鋼板之施工，未依契約圖說規範施工隱藏扣合、表面無釘。

雖再審原告主張其所施作之材料及工法係經過審核，然其未能提出經伊審核之資料，則其變更材料及工法，顯未經伊書面許可。

本件最大的爭執係本來的施工是隱藏扣合工法，表面無釘，其用意係避免雨水由釘孔處滲漏，且屋面成型溝深要符合6.6，正負1公分，然再審原告施作的溝深僅2.4公分，差了4點多公分，所以每次下雨屋頂鋼板就漏水。

又再審原告以矽利康膠封不鏽鋼帽蓋自攻螺絲，但隱藏扣合工法是不能使用矽利康膠封，因風吹雨淋，膠就失去效能不能密合，一遇下雨則漏水，使用期限不久。

故再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之規定提起本件再審，顯然無理由等語，資為抗辯。

並答辯聲明：⒈再審原告之訴及假執行之聲請均駁回。

⒉如受不利之判決，再審被告願供擔保，請准免為假執行。

五、本院判斷：㈠原確定判決無民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由：⒈按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反，及確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言（最高法院60年台再字第170號判例及司法院大法官會議釋字第177號解釋參照）。

次按所謂適用法規顯有錯誤，應以原確定判決所確定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限，並不包括認定事實錯誤或判決不備理由之情形在內，事實審法院認定事實縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題（最高法院96年度台聲字第387號裁定意旨參照）。

又按所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據、認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院63年台上字第880號判例、90年度台再字第27號判決、101年度台聲字第31號裁定意旨參照）。

另法官適用法規時所為解釋，為法官職權，縱與學說見解有異，當不包括之，且解釋意思表示，屬事實審法院職權，其解釋縱有不當，亦不屬之（最高法院57年台上字第1091號判例、64年台再字第140號判例可資參照）。

⒉再審原告主張原確定判決將系爭合約第10條及第8條約定混為一談，違反民法第103條、第98條等規定及系爭合約第23條之約定，而為違法云云，然為再審被告所否認，並以前詞置辯。

查：⑴原確定判決依民事訴訟法之相關規定，經兩造協議，整理簡化兩造不爭執及爭執之事實，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，已詳加說明：「五、㈡⒈依據兩造所不爭執系爭契約第八條第三款（見原審卷第18頁）.....及系爭契約第十條第一、三款（見原審卷第22頁）...。

再參酌兩造不爭執事項2⑵，系爭契約第8條第7款係約定...。

足見兩造就系爭工程係明白約定：⑴上訴人施作系爭工程時，所使用之材料、機具、設備，其品質應符合系爭契約之約定。

⑵倘有契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應、契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應、因不可抗力原因必須更換、較契約原標示者更優或對機關更有利等情形之一，於使用前，經敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得被上訴人書面同意後，始得以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。

⑶契約履約期間，被上訴人得視案件性質及實際需要指派監工主任駐場，代表被上訴人監督上訴人履行契約各項應辦事項。

⑷該監工主任之職權為：1.契約規格之解釋；

2.工程設計、品質或數量變更之審核；

3.廠商所提施工計畫、施工詳圖、品管計畫及預定進度表等之審核及管制；

4.工程及材料機具設備之檢（試）驗；

5.廠商請款之審核簽證；

6.於機關所賦職權範圍內對廠商申請事項之處理；

7.契約與相關工程之配合協調事項。

⒉雖然系爭契約第十條第三款，約定被上訴人所指派駐場之監工主任，有權進行「契約規格之解釋」、「工程設計、品質或數量變更之審核」，然系爭契約第八條第三、七款，既已明白約定：「上訴人施作系爭工程時，所使用之材料、機具、設備，其品質應符合系爭契約之約定」、「倘有契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應、契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應、因不可抗力原因必須更換、較契約原標示者更優或對機關更有利等情形之一，於使用前，經敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得被上訴人書面同意後，始得以其他規格、功能及效益相同或較優者代之」，是觀諸系爭契約前後約定內容之文義，堪認被上訴人授予監造單位之權限，應僅止於系爭工程相關事務之審查權，並未授予監造單位「變更系爭工程所使用材料、機具、設備之權限」。

故監造單位於審查系爭工程相關事務時，苟有涉及變更使用材料或工法等事項，即無從逕自決定許可變更與否，而應由上訴人依系爭契約第八條第三、七款之約定，「於使用前，經敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得被上訴人書面同意後，始得以其他規格、功能及效益相同或較優者代之」。

....」等語（見原確定判決第8、9頁）。

是原確定判決已詳予說明再審原告上開主張何以不採之理由。

⑵況兩造間之契約內容如何解釋，應屬事實審法院解釋意思表示之職權，揆諸原確定判決對契約內容之解釋意思表示縱有不當，或認定事實錯誤亦不生適用法規顯有錯誤問題。

又鑑定報告僅為法院之參考依據，並不拘束法院，法院仍得本於自由心證認定事實，本件原審委由臺灣省土木技師公會及社團法人臺南市建築師公會鑑定，惟二鑑定報告間之結果有異，原確定判決認為社團法人臺南市建築師公會之鑑定對於上開約定內容有所誤解，而不予採取，自屬法院自由心證之範疇，難認採證有何違誤。

從而，原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第1款之適用法規顯有錯誤之再審事由。

㈡原確定判決無民事訴訟法第496條第1項第13款發現未經斟酌之證物，如經斟酌可受較有利益之裁判之再審事由：⒈按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，如經斟酌可受較有利益之裁判者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。

但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。

又所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院29年度上字第1005號、32年上字第1247號判例參照）。

若其證據在前訴訟程序中業已提出，經法院審核不予採取者，自不得據為再審之理由（最高法院91年度台聲字第358號裁定參照）。

再上開再審事由之得使用未經斟酌之證物，必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用。

且當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277條前段規定負舉證責任（最高法院98年度台上字第1258號判決參照）。

⒉本件再審原告主張：上開履約權責劃分表係屬新證據，該表第五階段規定有關施工要領、品質管理、材料及施工檢驗等事項，皆屬「監工單位」獨立之權責，依系爭合約第23條第(18)項之約定，於系爭合約即有其適用，並不須經再審被告核可。

原確定判決認定「監工單位」之決定尚須再審被告之核可，即違反政府採購法之上開履約權責劃分表規定，而為違法云云。

經查，本件監工單位之決定是否須經再審被告之核可，已於系爭合約第8條第3、7款約定甚明，且如上述原確定判決所認定，縱經斟酌上開履約權責劃分表，已難認再審原告可受較有利益之裁判。

況上開履約權責劃分表已經頒佈，衡諸社會之一般通念，任何人應知曉該規定，無不能檢出或命第三人提出之情形，再審原告亦未說明其於前訴訟程序有何不能使用之事實，是依上開規定及說明，上開履約權責劃分表之證物不符合民事訴訟法第496條第1項第13款規定「發現新證據，如經斟酌可受較有利益之裁判」之要件。

六、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之再審事由，不足為採，其執此提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，認為對判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。

八、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日

工程法庭 審判長法 官 吳上康

法 官 丁振昌

法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
再審原告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
再審被告不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日

書記官 翁心欣
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。