臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,105,重上,98,20170531,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度重上字第98號
上 訴 人 曾令漢
陳秋薇
共 同
訴訟代理人 蔡文斌律師
複代理人 吳俊宏律師
共 同
訴訟代理人 邱煒棠律師
溫菀婷律師
林韋甫律師
被上訴人 吳榮木
訴訟代理人 張文嘉律師
上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對於中華民國105年10月17日臺灣臺南地方法院第一審判決（105年度重訴字第252號），提起上訴，本院於106年5月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之六十二，餘由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：坐落台南市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）係被上訴人、上訴人陳秋薇、訴外人吳金榮、吳榮水、吳美芝共有，應有部分各為5分之1。

上訴人陳秋薇及曾令漢未經被上訴人及其他共有人同意，於系爭土地上如附圖即台南市永康地政事務所105年5月24日永測量(法)字第17300號土地複丈成果圖所示編號A部分搭建車棚（面積128.69平方公尺），B部分搭建鐵皮屋（面積2.20平方公尺），C部分搭建車棚（面積215.29平方公尺），為此，爰依民法第767條及第821條之規定，請求上訴人將上開編號A、B、C部分地上物（下稱系爭A、B、C地上物）拆除，並將該部分地上物坐落之土地返還被上訴人及其他共有人。

原判決並無違誤，上訴人上訴無理由，惟因上訴人已經拆除系爭A、B地上物，故答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：系爭土地上之編號A部分車棚、B部分鐵皮屋已經拆除，C部分車棚則是訴外人劉寶貴所搭建，上訴人並無事實上之處分權等語。

並上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執事項為：㈠系爭土地目前係被上訴人、上訴人陳秋薇、訴外人吳金榮、吳榮水、吳美芝共有，應有部分各為5分之1。

㈡原審105年6月22日勘驗現場情形如下：1.系爭土地上西側（即105年6月22日土地複丈成果圖Ａ部分）與南側（Ｃ部分）有搭建兩列停車棚，西側部分另有搭建一鐵皮屋（Ｂ部分），均設有監視器。

2.上開停車棚（Ａ、Ｃ部分）及系爭土地上以水泥鋪設部分係供出租他人停放車輛使用，另南側停車棚（Ｃ部分）內有放置冰箱、桌椅、瓦斯爐等物，並有設置一處廁所。

3.上開鐵皮屋（Ｂ部分）設有監視器外，另設有冷氣及電錶，依該鐵皮屋，屋上懸掛之招牌觀之，顯示該鐵皮屋可能係經營「菁」PUB。

4.上開停車場現場均無人在場管理，且有停車場之入口位於系爭土地西南側，另北、東、南均設有鐵皮圍牆與它地號土地相隔。

㈢上開Ａ、Ｂ部分已經拆除。

四、兩造爭執事項：被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆除系爭地上物後返還占有之土地予全體共有人，是否有理由？兼論：㈠上揭複丈成果圖所示C車棚，是否為上訴人曾令漢或陳秋薇所興建？亦即有事實上之處分權人為何人？㈡上訴人陳秋薇於原審經合法傳喚未到庭，曾令漢一人於原審所供承不爭執之內容，其效力是否及於陳秋薇？

五、得心證之理由：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

民法第767條第1項定有明文。

又按建物之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院105年度台上字第1836號民事判決意旨參照）。

次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號民事判例意旨參照）。

再按原告之權利保護要件是否具備，在第二審應以第二審言詞辯論終結時之狀態定之。

上訴人之權利保護要件，雖於第一審起訴時具備，然至第二審言詞辯論終結時，已不備該項要件，法院仍應為上訴人敗訴之判決（最高法院67年台上字第1020號民事判例意旨參照）。

㈡被上訴人主張系爭土地為被上訴人、上訴人陳秋薇、訴外人吳金榮、吳榮水、吳美芝共有，應有部分各為5分之1等情，業據提出土地登記謄本為證（見原審卷第20、21頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。

㈢被上訴人又主張系爭如附圖編號A、B所示部分停車棚及鐵皮屋等地上物係上訴人未經系爭土地其他共有人同意所搭建等情，固據提出台南地方法院新市簡易庭104年度新調字第173號調解筆錄影本一份（105補字第72號卷第86頁正反面）、104年11月5日永康大橋郵局第390號存證信函影本一份（105補字第72號卷第87-88頁）、104年11月24日台南東門郵局第274號存證信函影本一份（105補字第72號卷第89-93頁）等件為證，惟經原審判決命上訴人應將系爭A、B部分地上物拆除後，該部分地上物已經上訴人拆除完畢，被上訴人就返還系爭A、B部分表示不再主張（見本院卷第264頁），依前揭說明，被上訴人此部分請求仍應認無保護之必要。

㈣被上訴人又主張系爭如附圖編號C部分所示停車棚係上訴人未經系爭土地其他共有人同意所搭建，上訴人對於系爭土地無占有權源等語，為上訴人所否認，並辯稱：Ｃ部分車棚係訴外人劉寶貴向曾令漢租用坐落台南市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭0000地號土地）所搭建，該部分之事實上處分權人為劉寶貴等語，則依前揭說明，自應由被上訴人就系爭C部分車棚係上訴人二人所搭建，及上訴人無權占有系爭C部分土地等事實，負舉證責任。

經查：⒈被上訴人雖以：系爭土地原共有人吳喜久於104年12月22日將系爭土地持分五分之一移轉予上訴人陳秋薇後，始有系爭土地上之水泥地面及鐵皮屋、車庫，且鐵皮屋與車庫均位於上訴人曾令漢、陳秋薇主張分得之位置內等情，而認系爭C車棚為上訴人二人所搭建，惟果依被上訴人所稱C部分車棚係上訴人陳秋薇取得系爭土地之五分之一應有部分後才搭建，亦僅足釋明C部分車棚之搭建時間在上訴人陳秋薇取得系爭土地所有權之後，尚不足證明系爭C部分車棚為上訴人二人所搭建。

⒉且上訴人辯稱：系爭C車棚為訴外人劉寶貴所搭建等語，業據證人劉寶貴證述：「（系爭臺南市○○區○○段0000地號土地上面的車棚與鐵皮屋是誰搭建管理的？）那時候是曾令漢說那邊的地本來要開一家店，盧文繹跟我說要與我投資，那時候他們兩人就叫人家來搭建，盧文繹那時候資金不夠，我就開票來做，盧文繹酒駕被關，現在我在管理，那時候叫我承接時，什麼稅單都是我在繳，他當時有去跟吳喜久打合約，當時土地上都長雜草，盧文繹好心叫人家來鋪設水泥，吳喜久也說他在管理。

（曾令漢有出錢合夥嗎？）沒有，連一毛錢都沒有，我不知道投資下去要一、兩百萬，都是我簽票出錢的，要拆掉真的於情於法都沒有道理。

（妳是否知道附圖A、B、C部分是誰出資的？所有權人是誰？）我與盧文繹。

A部分我不知道，我去那邊本來就有了，可是現在已經拆除了；

B部分是我現在與曾令漢的老闆娘陳秋薇承租土地的，搭建是我與盧文繹搭蓋的；

C部分是盧文繹與吳喜久打合約，曾令漢與盧文繹叫人來整地，搭車棚起來後他們就出租給人家，現在我在管理。

（C部分搭車棚是誰出資蓋的？）鐵皮屋與後面停車位都是我與盧文繹搭建的，因為盧文繹不夠錢，都是我出錢的。

（陳秋薇有無出資興建？）都沒有，與曾令漢一毛錢都沒有，A部分我就不知道。

（所以B、C部分曾令漢與陳秋薇都沒有出資興建？）都沒有。

（C出租的租金是妳在收的嗎？）是，現在盧文繹被關都是我在管理。

（B部分是跟陳秋薇租的，C部分是跟吳喜久租的嗎？）是。

」等語（見本院卷第122-126頁），核與證人盧文繹於本院證稱：「（C部分車棚是誰蓋的？）劉寶貴發落的。

（誰出錢蓋的？）劉寶貴，因為租車位的人要求的。

（誰在經營C車庫的？）完全都是劉寶貴在處理的。

（Ｃ車庫何時蓋好的？）105年6月左右。

（這塊土地不是劉寶貴的，她為何會處理？）我去找吳喜久，因這筆土地長草會有登革熱，這筆土地在訴訟，會拖很久，環保局每年都會寄單子來罰錢，我有建議，就把這筆土地鋪設水泥來使用。

（你是否知道臺南市○○區○○段0000地號土地是誰鋪設水泥的？）是我跟吳喜久講，之後找人來鋪的，那時候她們有說叫我跟吳榮木講一下，但我沒有講，因為那時候都是劉寶貴在處理。

（你鋪設的水泥大概幾坪？）不知道，後來還有加鋪設讓復康巴士停放。

（錢都是誰出的？）劉寶貴。」

等語（見本院卷第117-122頁），大致相合，則依證人盧文繹、劉寶貴證詞，並參照上訴人提出盧文繹向吳喜久租用系爭0000地號土地之租賃契約書，及劉寶貴向曾令漢租用同段1031地號土地（下稱系爭1031地號土地）之租賃契約書，可知系爭Ｃ部分車棚係劉寶貴為經營與盧文繹合夥經營之收費停車場，依停車位承租人要求向吳喜久租用系爭土地所出資搭建，則依前揭說明，Ｃ車棚之事實上處分權人應為劉寶貴，並非曾令漢或陳秋薇，且上訴人亦非該部分土地之出租人，難認對於劉寶貴所搭建C部分車棚坐落位置之土地有事實上管領力，被上訴人主張上訴人對該部分土地為現在占有人云云，亦不足採。

六、綜上所述，系爭如附圖所示A、B部分地上物已經拆除，被上訴人對於系爭A、B土地部分，亦表示不再主張；

而其就所主張如附圖所示C部分車棚為上訴人所搭建部分，則未為舉證，反上訴人辯稱該部分車棚為劉寶貴向吳喜久租用系爭部分土地後搭建等情為可採。

從而，被上訴人依民法第767條、821條規定請求上訴人將如附圖所示A、B、C部分車棚及鐵皮屋拆除，並將該部分土地返還予被上訴人，均無理由。

查被上訴人於原審就系爭A、B地上物之拆除及返還土地部分之請求，雖屬有據，惟上訴人於原審判決後，本院言詞辯論終結前業已拆除該部分地上物，就返還土地部分被上訴人亦表示不再主張，則上訴人此部分請求即欠缺權利保護之要件，原審為上訴人敗訴之判決，仍有未洽。

另被上訴人就系爭C部分之請求亦無理由，不應准許，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

爰改判如主文第二項所示。

七、再按因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部：勝訴人之行為，非為伸張或防衛權利所必要者。

敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者。

本件關於被上訴人請求上訴人拆除系爭A、B、C部分地上物及返還該部分土地，本院就系爭A、B部分雖為上訴人勝訴之判決，惟該部分地上物係經原審判決後，上訴人於本院言詞辯論終結前自行拆除，則被上訴人就上訴人於原審及本院審理時對於系爭A、B部分地上物及其占有土地部分有事實上管領力等主張，按當時之訴訟程度，應為其伸張權利所必要之行為，本院審酌上情，認該部分之訴訟費用應由上訴人負擔，附此敘明。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第81條第2款判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 高明發

法 官 莊俊華

法 官 李杭倫
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日

書記官 黃鋕偉

【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。