臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,106,再,1,20170502,2

臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度再字第1號
再審 原告 陳 麗 君
訴訟代理人 吳 炳 輝 律師
再審 被告 臺南市政府
法定代理人 賴 清 德
訴訟代理人 賴 鴻 鳴 律師
黃 俊 達 律師
陳 妍 蓁 律師
鄭 淵 基 律師
陳 思 紐 律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，再審原告對於中華民國105年8月23日本院105年度上字第024號確定判決，提起再審之訴，本院於106年4月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

事實及理由甲、程序方面：

壹、按再審之訴，應於三十日不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；

其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。

又判決，於上訴期間屆滿時確定。

但於上訴期間內有合法之上訴者，阻其確定。

至不得上訴之判決，於宣示時確定；

不宣示者，於公告時確定；

民事訴訟法第500條第1項、第2項前段及第398條第01項前段分別定有明文。

另按第三審法院所為裁判，當事人不得更依通常上訴程序主張不服，故最高法院之終審判決，亦屬不得上訴之判決；

又對於第二審判決於上訴期間內提起上訴，第三審法院以其上訴另有其他不合法情形，以裁定駁回其上訴者，對原判決提起再審之訴時，其再審不變期間固應自裁定確定翌日起算，但對於第二審判決逾越上訴期間後之上訴，第三審法院以上訴逾期為不合法裁定駁回者，其再審不變期間仍應自原判決確定翌日起算，不得自駁回上訴裁定確定翌日起算再審不變期間（最高法院18年上字第495號及78年台抗字第149號判例參照）。

貳、本件再審原告係對本院民國（下同）105年度上字第024號之第二審判決聲明不服，向最高法院提起上訴，嗣經最高法院於105年11月16日以105年度台上字第2001號裁定駁回其上訴而確定，並由再審原告於同年月30日收受最高法院送達之裁定，有最高法院郵務送達證書一份在卷可稽（見最高法院105年度台上字第02001號卷第137頁）；

茲再審原告復於105年12月29日以本院105年度上字第024號民事確定判決（下稱本院原確定判決）具有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，向本院提起再審之訴，有民事再審起訴狀在卷可參（見本院卷第07至51頁），依同法第499條第1項規定，專屬本院管轄，合先敘明。

參、又再審原告不服本院原確定判決而向最高法院提起上訴後，最高法院係以上訴時未合法表明上訴理由，裁定駁回再審原告之上訴，有最高法院105年度台上字第02001號裁定在卷可按（見本院卷第87至88頁）；

則揆諸前揭說明，本件再審原告對本院原確定判決提起再審之訴時，就其再審不變期間當應自最高法院裁定確定之翌日起算，始屬適法。

據此，再審原告向本院提起本件再審之訴之時（ 105年12月29日），應尚未逾民事訴訟法第500條第1項所規定30日之不變期間。

肆、本院依職權調閱本院105年度上字第024號（包括臺灣臺南地方法院﹝下稱臺南地院﹞104年度訴字第580號及最高法院105年度台上字第02001號）請求拆屋還地事件之民事事件卷宗。

乙、實體方面

壹、本件再審原告起訴主張：

一、民法第425條之1之適用與類推適用，該條立法理由明白提及：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解（最高法院48年台上字第1457號判例、73年度第05次民事庭會議決議參照）認為除別有約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。」

坐落臺南市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭土地）與其上門牌號碼為臺南市○○區○○路000號建物（下稱系爭165號建物），原均屬再審被告所有，其將兩者分開出售，若無何特別約定，則房屋承買人即再審原告，不問已否辦妥房屋所有權移轉登記或處分權轉讓，要得繼續使用土地，似非無權占有可比；

系爭 165號建物與再審被告所有之系爭土地間有永久使用關係存在，即推定有租賃關係，至再審被告雖得同時對房屋承買人請求使用土地之對價，為另一問題；

原確定判決以再審原告就其對土地有使用權一節，未能為確切之證明，即認再審被告所為拆屋還地之請求係屬正當，自難謂非速斷，而有違背法令之處；

是原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款規定之適用法規顯有錯誤之情形。

二、最高法院48年台上字第1457號判例固為土地所有人與房屋承買人間創設一法律關係，使房屋承買人取得繼續占有使用土地之正當權源；

惟所謂「默許繼續使用土地」，其性質雖非地上權，但究竟係使用借貸，抑或租賃關係，在後來之實務運用上仍生爭議，雖從該判例原本之判決要旨已提到：「土地承買人‧‧得同時對於房屋所有人請求使用土地之對價」等字樣，細繹之後應可得知原判決意旨係認定以有償之「租賃關係」作為默示繼續使用土地之法律關係，但因無租賃合意，仍須由法院裁定審定之，致有疑義，為此乃有73年5月8日73年度第05次民事庭總會決議之補充見解認為：「其再因轉讓而承受土地所有權之人，應有（舊）民法第425條之適用，其再因轉讓而繼受房屋所有權之人，則除有反對之特約外，應推斷土地所有人對之默許其繼續承租，故不問其後為轉讓土地或轉讓房屋，其土地所有權之承受人對房屋所有人或房屋所有權之承受人對土地所有人，均繼續其原來之法律關係」自明。

三、民法債編於89年修正前，「土地」買賣不破基地租賃契約，有舊法第425條規定為其依據，固無疑問；

惟「房屋」買賣，基地租賃契約仍舊繼續，其依據為何，上開最高法院決議則並未進一步指出，最高法院判決亦僅謂土地所有人對「輾轉受讓」房屋所有權之人，訴請拆屋還地，有違「誠信原則」；

本件再審被告出售系爭165 號建物事實上處分權予再審原告，即有上開原則之適用。

而民法債編於修正時，為解決有關基地租賃契約於「房屋」轉讓時之效力，已特別增訂第426條之1：「租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在。」

在受讓房屋之情形，房屋受讓人與土地所有人間既因民法第425條之1第1項規定而推定有租賃關係，則其利益狀態即與民法第426條之1所謂之「租用基地建築房屋」無異。

因此，房屋受讓人將房屋再轉讓他人時，即可適用民法第426條之1作為「房屋」買賣時，基地租賃契約對房屋受讓人繼續存在之依據。

易言之，將民法第426條之1所謂之「租用基地建築房屋」，解為除當事人明示訂立之基地租賃契約外，尚包括民法第425條之1之「推定」有基地租賃關係存在而輾轉讓與房屋之情形，似較逕以民法第425條之1為依據來得妥當。

四、又民法第425條之1規定之特色，在於它是最高法院48年台上字第1457號判例被法則化後，進一步明文化之結果，其立法之目的，實務均認此一規定與民法第876條有關法定地上權之擬制極為類似，二者之立法理由應無二致。

綜合學說及實務見解，民法第425條之1在適用上應具備下列要件：須土地及其上之房屋同屬一人所有，所謂「土地及房屋同屬一人」，依最高法院解釋，固可包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內，並將所稱之「房屋承買人」擴及於共同承購未經建物所有權第一次登記之房屋後具有事實上處分權之人，惟必以該房屋原所有人建造時經土地其他全體共有人同意，且就承買後未經建物所有權第一次登記房屋有「全部」之事實處分權能者始足稱之。

稽此，本件已有上開要件之適用，並非是無權占有，原確定判決認定無權占有，即有違法之處。

而因所有人讓與土地或房屋所有權之結果，須使土地及該土地上之房屋異其所有權人，推定之租賃關係因而將存於土地受讓人與讓與人（此時為房屋所有人）間，該房屋受讓人與讓與人（此時為土地所有人）間，房屋受讓人與土地受讓人間。

至其法律效果為推定土地受讓人與房屋受讓人間在房屋得使用期限內，有租賃關係，此種租賃關係之推定存在於包括房屋受讓人復將房屋轉讓時，再因轉讓而繼受房屋所有權之人間。

五、另民法第425條之1第2項規定租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之，該項規定係仿民法第876條規定而來，此請求法院核定地租之訴，性質上為形成之訴，未經法院核定地租數額前，土地所有權人無直接請求給付地租之權利；

而請求給付地租，屬給付之訴，內容並未含有請求法院核定地租之意，故當事人就地租協議不諧時，必先經法院核定其地租數額後，土地所有權人始得據以請求如數給付，顯見原確定判決並未查明再審被告與再審原告間有無租金之協議即率爾判決，堪認原確定判決違法。

又民法第425條之1於88年04月21日經總統令增訂公布，並於民法債編施行法明定自89年5月5日施行，該新增條文規定雖未經民法債編施行法明定具有溯及效力，惟於該新增條文生效施行前所發生之房屋及土地轉讓事實，若與上開實務見解內容相符，仍得援用上開實務見解及法理，請求核定租金並請求給付之。

再審被告辯稱：本件無民法第425條之1之適用即非可採，即法院仍得援用上開實務見解及法理，為再審被告請求核定租金並請求給付之依據。

六、最高法院94年度台上字第551號、92年度台上字第968號、89年度台上字第0273號、86年度台上字第3515號、84年度台上字第2886號等判決，均認民法第425條之1規定可類推適用於房屋所有權人對土地所有權人原已取得基地利用權之情形，原確定判決違反最高法院73年度第05次民事庭總會決議，且其認定事實亦有未類推適用民法第425條之1規定之違法情事。

七、再審原告對系爭 165號建物具有事實上處分權，而最高法院99年度台上字第1723號判決認為受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，因此擴張解釋民法第425條之1「所有權讓與」係包含無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形，而得適用民法第425條之1主張法定租賃權。

原確定判決未於理由內載明事實上處分權得否適用民法第425條之1規定，有判決違法之處。

八、再者，事實上處分權人可能面臨類似所有權人之所有權遭侵害、妨害等情事，此時事實上處分權人得否適用民法第767條規定，對此，最高法院95年度台上字第94號判決表示：「對未登記之不動產肯認有事實上處分權，乃係實務上之便宜措施，然事實上處分權究非所有權，能否類推適用所有權之請求權之規定，亦非無疑。」

由該見解可知，實務上對民法第767條所有權之物上請求權亦得適用於事實上處分權；

又臺灣高等法院98年度上易字第0918號判決認為「事實上處分權人」所享之權利，與「所有權人」無異，並透過類推適用之方式，認定事實上處分權人得主張民法第767條之物上請求權，最高法院99年度台上字第1723號判決亦持相同見解。

再審原告占有系爭土地應屬有權占有，原確定判決就事實上處分權人得否適用民法第767條規定之認定係違背法令，而有民事訴訟法第496條第1項第1款之情形。

九、綜上，本院原確定判決有如上違誤之處，確有再審理由，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款提起再審之訴，並請求：㈠本院105年度上字第024號民事判決應予撤銷。

㈡再審被告在第一審之訴駁回等語。

貳、再審被告則以下述等語，資為抗辯：

一、民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤，最高法院57年台上字第1091號判例採此見解。

二、再審理由主張：「再審被告於再審原告出租土地時既明知該土地上有房屋存在，雖得同時對房屋承買人請求使用土地之對價，亦為另一問題，原判決竟以再審被告就其對土地有使用權一節未能為切當之證明，即謂再審被告所為拆屋還地之請求係屬正當，自難謂非速斷」等語，顯然係就事實認定為爭執，並未具體指出原判決有何違背法規或現存判例解釋之情形，自非合法之再審理由。

三、再審理由主張：「原判決未經再審原告與再審被告有無租金之協議即率爾判決，應堪認判決違法」等語，按原確定判決確係認定兩造有租賃關係，但是因為有「租至房屋不堪使用之默示合意」，所以認為租期屆至；

惟再審原告未具體指明有何法規、判例解釋認定「未有租金協議即非租賃關係」，並據以推論原審認定「租期屆滿」為錯誤；

又如不受租賃關係之拘束，究竟是何種關係足以排除再審被告之所有物返還請求權？及原確定判決認定再審原告無合法使用權存在究有何適用法規錯誤？即依民事訴訟法第496條第1項第1款而為主張，顯與法不合。

四、又再審原告主張其有事實上處分權，並說明此一事實上處分權與所有權無異，惟此僅為法律見解之堆積，並未指明原判決違背法令之處。

其復主張再審原告為系爭房屋「事實上處分權人」，占有土地即屬有權占有，原確定判決違反民事訴訟法第496條規定等語，然原確定判決已對再審原告無權占有為清楚認定，並無適用法律錯誤之問題。

五、另再審理由主張原確定判決未具體記載民法第425條之1是否適用於事實上處分權，所以違法；

惟原確定判決既認定兩造有租賃關係，顯已有說明，又原確定判決是本於租期屆至而為判決，再審原告所指錯誤並不存在。

至其餘再審理由均未舉出原確定判決有何違背何法規之錯誤，亦未舉出違背何判例及解釋，自非合法再審理由。

六、依上，再審原告之訴為無理由，爰答辯聲明：求為判決駁回再審原告所提之再審之訴。

參、按適用法規顯有錯誤，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服；

民事訴訟法第496條第1項第1款固分別定有明文。

惟按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指法院就認定事實，適用法律有適用法規顯然錯誤之情形；

茍事實審法院依卷內所附之證據資料加以取捨、判斷，而為事實之認定，就其認定事實有漏未斟酌證物或認定事實錯誤等情事，亦與適用法規有錯誤之再審事由有間；

易言之，適用法規顯有錯誤，並不包括認定事實錯誤、取捨證據失當、調查證據欠周及判決不備理由之情形在內。

又所謂確定判決適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然違反者而言；

至於消極的不適用法規之情形，雖亦包括在內，惟需消極的不適用法規顯然於判決之結果有影響者為限，且亦不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（司法院大法官會議釋字第0177號解釋、最高法院60年台再字第170號、同院63年台上字第880號判例及同院87年度台上字第1936號裁判參照）。

肆、本件再審原告等係主張本院原確定判決有下列得提起本件再審之事實及理由，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款規定，提起本件再審之訴。

即：

一、系爭土地與其上系爭 165號建物，原均屬再審被告所有，其將兩者分開出售，若無何特別約定，則房屋承買人即再審原告，不問已否辦妥房屋所有權移轉登記或處分權轉讓，要得繼續使用土地，似非無權占有可比；

系爭 165號建物與再審被告所有之系爭土地間有永久使用關係存在，即推定有租賃關係，至再審被告雖得同時對房屋承買人請求使用土地之對價，為另一問題；

原確定判決以再審原告就其對土地有使用權一節，未能為確切之證明，即認再審被告所為拆屋還地之請求係屬正當，自難謂非速斷，而有違背法令之處。

二、本院原確定判決認定之理由，有違反最高法院48年台上字第1457號判例及73年5月8日73年度第05次民事庭總會決議之情形。

三、再審被告出售系爭165號建物事實上處分權予再審原告，即有「誠信原則」之適用。

又房屋受讓人與土地所有人間既因民法第425條之1第1項規定而推定有租賃關係，則其利益狀態即與民法第426條之1所謂之「租用基地建築房屋」無異；

因此，房屋受讓人將房屋再轉讓他人時，即可適用民法第426條之1作為「房屋」買賣時，基地租賃契約對房屋受讓人繼續存在之依據。

易言之，將民法第426條之1所謂之「租用基地建築房屋」，解為尚包括民法第425條之1之「推定」有基地租賃關係存在而輾轉讓與房屋之情形，似較逕以民法第425條之1為依據來得妥當。

四、綜合學說及實務見解，民法第425條之1在適用上應具備下列要件：須土地及其上之房屋同屬一人所有，所謂「土地及房屋同屬一人」，依最高法院解釋，固可包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內，並將所稱之「房屋承買人」擴及於共同承購未經建物所有權第一次登記之房屋後具有事實上處分權之人，惟必以該房屋原所有人建造時經土地其他全體共有人同意，且就承買後未經建物所有權第一次登記房屋有「全部」之事實處分權能者始足稱之。

稽此，本件已有上開要件之適用，並非是無權占有，原確定判決認定無權占有，即有違法之處。

五、民法第425條之1第2項規定請求法院核定地租之訴，性質上為形成之訴，未經法院核定地租數額前，土地所有權人無直接請求給付地租之權利；

而請求給付地租，屬給付之訴，內容並未含有請求法院核定地租之意，故當事人就地租協議不諧時，必先經法院核定其地租數額後，土地所有權人始得據以請求如數給付，顯見原確定判決並未查明再審被告與再審原告間有無租金之協議即率爾判決，堪認原確定判決確已違法。

六、民法第425條之1於88年04月21日經總統令增訂公布，並於民法債編施行法明定自89年5月5日施行，雖該新增條文規定未經民法債編施行法明定具有溯及效力，惟於生效施行前所發生之房屋及土地轉讓事實，若與上開實務見解內容相符仍得援用，請求核定租金並請求給付之。

再審被告辯稱：本件無民法第425條之1之適用即非可採。

七、本院原確定判決有不適用最高法院所認：「民法第425條之1規定可類推適用於房屋所有權人對土地所有權人原已取得基地利用權之情形」（94年度台上字第0551號、92年度台上字第968號、89年度台上字第273號、86年度台上字第3515號及84年度台上字第2886號）見解之違法。

八、原確定判決未於理由內載明事實上處分權得否適用民法第425條之1規定，有違最高法院99年度台上字第1723號判決之意旨。

九、再審原告占有系爭土地應屬有權占有，原確定判決就事實上處分權人得否適用民法第767條規定之認定係違背法令，並與最高法院95年度台上字第94號及臺灣高等法院98年度上易字第918號等判決之見解有異。

伍、經查：

一、再審原告等據以提起再審之有關及主張及陳述部分：㈠本院確定判決就再審原告前揭所陳之及部分之主張與抗辯為何不足採，已於原再審確定判決事實及理由之㈡⒊中詳細說明其論據，並以：「⑴原審依上訴人聲請函調系爭165 號建物原始興建資料及歷次買賣資料，經臺南市政府經濟發展局函覆稱：‧‧等語，再經原審以公務電話查詢結果，上開函文中所指之第7號店鋪為系爭161號建物，通巷上樓房為系爭 165號建物，足見系爭161、165號建物確為改制前之台南縣學甲鄉公所於46年間所原始興建，其位列前台南縣學甲鎮公有零售市場第7 號店鋪暨通巷上樓房，學甲區公所於46年間再將‧‧系爭161、165號建物一併出售予陳大堆，且依臺南市政府經濟發展局檢附之契約書記載陳大堆再向學甲區公所承租系爭161、165號建物所坐落之公有學甲市○○地○○○○地○○○○○○○段0000地號），則陳大堆租用系爭土地之目的應在作為學甲市場舖位使用，應足認定。

⑵再依‧‧陳大堆接續向學甲區公所承租系爭土地作為學甲市場舖位使用所簽立之學甲鎮公有市場攤位租賃申請書、切結書、學甲區公所出具之通知函及陳大堆與學甲區公所簽立之臺南縣學甲鎮公有市場攤位租賃契約‧‧，核與證人即曾任職學甲區公所前身之職員陳保國、邱志榮、吳進來在前案之證述相符‧‧，益徵陳大堆租用系爭土地之目的在作為學甲市場舖位使用，彰然明甚。

⑶‧‧堪認陳大堆於46年間取得系爭161、165號建物之事實上處分權後，再於73年08月由陳金山、王陳素櫻因繼承而各取得2分之1事實上處分權，73年09月10日再因買賣原因而由上訴人取得事實上處分權，‧‧又上訴人於買受系爭161、165號建物時亦明知上開建物之前手有向學甲區公所承租建物所坐落之系爭土地，且其目的在作為學甲市場舖位使用，此由上訴人所提建築改良物買賣所有權移轉契約書有經學甲區公所監證可知，‧‧又依陳大堆所簽立之契約書第4條已載稱『承租人所得建物應遵照申請核准之營業種類（日用什貨）開設營業，不得作為住房倉庫或其他用途，如須變更用途，應先呈請鄉長核准，不得擅自變更。』

等語明確，應認該租約範圍所涉之建物即系爭161、165號建物應屬不得擅自割裂，而均應作為學甲市場舖位使用，是兩造間就上訴人有事實上處分權之系爭161、165號建物之基地均存有不定期租賃關係存在，而非僅存在於系爭 161號建物，上訴人辯稱：承租系爭土地部分只限系爭 161號建物即1樓店舖部分，2樓即系爭 165號建物，係作為貯藏室使用，並沒有承租系爭土地，而係兩造間有永久使用關係之默示合意云云，並無足採。」

之調查結果予以判斷說明再審原告之辯稱為何不足採之理由（見本院卷第75至77頁）。

㈡又再審原告之前揭主張及陳述，無非就原確定判決之取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而就原確定判決已論斷者，泛言違法；

況縱有漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形，並非再審原告所指適用法規顯有錯誤之情形，自與民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由不符；

則經本院核閱本院105年度上字第024號請求拆屋還地事件之民事卷宗查明屬實無訛。

至再審原告所指「再審被告雖得同時對房屋承買人請求使用土地之對價，為另一問題」、「民法第425條之1第2項規定請求法院核定地租之訴，性質上為形成之訴，未經法院核定地租數額前，土地所有權人無直接請求給付地租之權利；

故當事人就地租協議不諧時，必先經法院核定其地租數額後，土地所有權人始得據以請求如數給付，顯見原確定判決並未查明再審被告與再審原告間有無租金之協議即率爾判決‧‧。」

等語，究此乃有關承租人若屬無權占有，致出租人因之受有損害時，應由承租人負擔民法有關相當租金之不當得利問題；

尚與本件是否有適用法規顯有錯誤再審事由之認定無涉，況本件再審原告於原確定判決並未起訴請求再審被告給付租金或不當得利。

㈢基上，再審原告主張原確定判決就此未予以審酌，已有不適用法規之情形等語，於法尚有誤會。

二、再審原告等據以提起再審之有關主張及陳述部分：㈠按本院原確定判決就此部分已於事實及理由之㈡⒊中以：「⑷按土地之租賃，不論係租地後自建房屋，或承受前手之房屋後始租用該基地，均係以承租人使用其房屋為目的，非有相當之期限不能達其目的，故當事人雖未明定租賃之期限，依契約之目的探求當事人之真意，應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限‧‧。

所謂不堪使用之原因，除因房屋本身材質與結構，在長時間正常使用中，產生漸進之耗損毀壞外，尚包括因不可抗力所造成之自然毀壞至不能為通常之使用之情形‧‧。

本件兩造間就系爭161、165號建物之基地有未定期限之基地租賃關係存在，且其目的在作為學甲公有零售市場舖位使用之事實，均如前述，依此探求當事人之真意，應解為兩造間之土地租賃契約定有租至房屋不堪供市場使用時為止之期限。

⑸‧‧學甲市場除系爭 165號建物外，其餘舊市場之其他部分，已經學甲區公所全部拆除，另如附圖一編號 A、B、C、D、F、H、I所示之建物，亦經前案以：系爭建物各種缺失，雖尚無礙於其作為一般住宅之基本功能及可供生活起居之通常使用，惟如以之供公眾使用，有安全之疑慮，作為公共零售市場使用，依目前建築、消防及公共安全等相關法規檢視，有諸多不符。

依台灣省建築師公會之鑑定，系爭建物雖仍可依原有合法建築物防火避難設施及消防設備改善辦法等相關規定進行改善，惟其已失其作為公有市場一部分之功能，且已使用50年以上，已逾越固定資產耐用年數，而有諸多缺失，欲加改善耗費甚鉅，學甲區公所依44年10月28日興建契約書之約定，得不予同意進行改善。

系爭建物作為市場供公眾使用，既有安全疑慮，且不符目前建築、消防及公共安全等相關法規規定而不得改善，其不堪供市場使用，堪予認定。

被上訴人已發函通知上訴人表示終止租約，兩造間之土地租賃契約，已因期限屆滿經被上訴人通知而消滅，而判決應予拆除確定，業經本院調取前案卷宗核閱無誤，復有前案判決及前案囑託臺灣省建築師公會於 100年8月5日出具台建師鑑100011字第691─5號鑑定報告書在卷可稽‧‧，系爭 165號建物即係位在如附圖一編號Ｅ通道上方之建物，與上開建物同時興建，應屬相同之狀況，亦認不堪供市場之使用，‧‧自無獨留之必要。

本件兩造間之土地租賃契約，定有租至房屋不堪供市場使用時為止之期限，而系爭 165號建物已不堪供市場使用，被上訴人又於起訴狀中已載明終止租約之意旨，上訴人已收受起訴狀繕本，兩造間之土地租賃契約，已因期限屆滿經被上訴人通知而消滅。」

之調查結果予以判斷說明再審原告之辯稱為何不足採之理由，並詳細說明其論據（見本院卷第77至79頁）。

㈡至再審原告所指「原確定判決就事實上處分權人得否適用民法第767條規定之認定係違背法令，並與最高法院95年度台上字第94號及臺灣高等法院98年度上易字第0918號等判決之見解有異。」

惟此姑不論已因與所謂適用法規顯有錯誤乃指與法院現尚有效之判例顯然違反者之要件未合致不可採，且經本院核閱該等判決內容結果，其中前者乃係針對事實上處分權（究非所有權），能否類推適用所有權之物上請求權之規定，表示其法律上見解。

至後者則採取「對房屋實質上所享之權利（指事實上處分權），與不動產所有權人無異，自得類推適用民法第767條規定，排除無權占有，請求返還系爭房屋。」

之法律意見；

究之尚與本件原確定判決所認定之事實已不同，即二者個案事實完全不同。

另再審原告所指「原確定判決未於理由內載明事實上處分權得否適用民法第425條之1規定，有違最高法院99年度台上字第1723號判決之意旨。」

按本件原確定判決係認定兩造間成立未定期限之基地租賃關係，且因系爭165號建物已不堪供市場使用，並經被上訴人於起訴狀中載明終止租約之意旨，致兩造間之土地租賃契約已因期限屆滿經被上訴人通知而消滅，已如前述；

至再審原告就系爭165號建物是否有事實上處分權，並不影響原確定判決有關「認定事實並適用法律」之法律效果。

而前揭最高法院判決乃係就所有權讓與是否應包括事實上處分權讓與，所為法律上意見之表示，顯與本件是否有適用法規顯有錯誤再審事由之認定無涉。

㈢基此，自難認本院原確定判決此部分有何適用法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然違反者之得提起再審之事由。

再審原告執此作為再審之事由，於法亦有誤會。

三、再審原告據以提起再審之有關㈢至㈣、㈥主張及陳述部分：㈠本院原確定判決就再審原告前揭所陳之部分之㈢至㈣、㈥主張與抗辯為何不足採，亦於原再審確定判決事實及理由之㈡⒋⒌及㈢中詳細說明其論據，並以：「⒋上訴人另辯稱被上訴人請求拆除系爭 165號建物，顯有違反權利濫用及禁反言原則之行使云云。

惟按學甲市場已面臨須全部拆除之情勢，系爭 165號建物僅為該市場一角通道上方之建物，已失其作為公有市場一部分之功能，自無獨留之必要，被上訴人依法行使權利，尚難認有何權利濫用及違反禁反言原則行使之情事，上訴人此部分所辯，亦無足採。

⒌綜上，上訴人占有系爭土地之權源即兩造間之土地租賃契約，既已因期限屆滿而消滅，系爭 165號建物占用系爭土地即無合法權源，堪以認定。

㈢再所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。

查被上訴人既為系爭土地之所有人，而上訴人就系爭 165號建物有事實上處分權，惟已無權占用系爭土地，則被上訴人本於物上請求權，請求上訴人拆除地上物，並將土地騰空返還被上訴人，洵屬有據。」

之調查結果予以判斷說明再審原告等之辯稱為何不足採之理由（見本院卷第79頁）。

㈡依上，本院原確定判決依卷內所附之證據資料予以審酌，加以取捨、判斷而為事實之認定，既已於原確定判決內詳為敘明其取捨、判斷之理由，且無違背社會上一般之經驗法則，自非不依證據而逕為判斷；

至本院原確定判決是否有判決不備理由之情形，除尚與本件認定本院原確定判決有無再審之事由無關外，亦非屬適用法規顯有錯誤之範疇。

再者，再審原告僅係就適用之「法律問題」（即就該事實是否符合法規所定抽象觀念之判斷，及評價其法律上效果，並加以確定者）而為抗辯，亦無適用法規顯有錯誤之可言。

是再審原告執此作為再審之事由，仍非可採。

四、再審原告據以提起再審之有關㈡及㈦主張及陳述部分：㈠查再審原告於此所主張之最高法院48年台上字第1457號判例、73年5月08日73年度第5次民事庭總會決議等，經本院核閱結果乃闡明：「土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。」

「其再因轉讓而承受土地所有權之人，應有民法第425條之適用，其再因轉讓而繼受房屋所有權之人，則除有反對之特約外，應推斷土地所有人對之默許其繼續承租，故不問其後為轉讓土地或轉讓房屋，其土地所有權之承受人對房屋所有人或房屋所有權之承受人對土地所有人，均繼續其原來之法律關係。

」依此，需符合土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣之要件時，始有適用之餘地；

顯與本件原確定判決之事實（系爭土地並無出售情形）未合，再審原告執此作為再審之事由，於法已有誤會。

㈡至其餘最高法院判決之見解，如前所述，則因與所謂適用法規顯有錯誤乃指與法院現尚有效之判例顯然違反者之要件未合，致不可採。

況有關本件兩造間之法律關係爭議及相關規定之適用等認定，應如何解釋始公平合理，或為事實審法院認定事實之職權，或為法律審法院就該法律規定事項所表示之法律上之意見（通稱法律見解），無適用法規顯有錯誤之可言。

另縱認原確定判決取捨證據、認定事實容有不當，亦與民事訴訟法第496條第1項第01款所謂適用法規顯有錯誤，係指就事實審所確定之事實適用法規顯有錯誤者有間（最高法院72年度台再字第0125號判決參照）；

易言之，事實審取捨證據、認定事實容有不當，或認定事實錯誤，調查證據欠周或判決不備理由，當事人僅得據為上訴理由，尚難以此指為合於前述「適用法規顯有錯誤」之再審原因。

㈢再者，解釋意思表示原屬事實審法院之職權，原確定判決不過就事實審法院所確定之事實為法律上之判斷，事實審法院解釋意思表示，縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題（最高法院64年台再字第0140號判例參照）。

易言之，法院裁判，適用法規或解釋法律，乃係依職權為之，原無待提出其他判決以為證據。

再審原告等於此部分理由另引用其法律上之見解，而為其有利之主張，要之尚非民事訴訟法第496條第1項所指之再審原因。

五、按民事訴訟法第496條第1項但書所定「已依上訴主張其事由」，係指下級法院之判決具有再審理由，當事人已依上訴程序主張其事由，而為上級法院判決所不採者而言。

又同條項但書所定「知其事由而不主張」，即當事人於言詞辯論終結前知有再審理由而不提出主張者（最高法院78年度台再字第95號判決參照）。

姑不論再審原告指稱原確定判決有適用法規顯有錯誤之情形，已有可議；

而經本院審究本件再審原告據以提起再審之訴之事由，已與其不服本院之本件確定判決而向最高法院上訴時所執之理由大部分相同（見最高法院105年度台上字第2001號卷第35至39、79至121頁），雖因經上級法院以裁定駁回，未受上級法院實體審判，自無不許其以相同事由提起再審之訴之理（最高法院95年度台上字第1990號判決參照）；

惟前揭部分再審事由應為再審原告於事實審言詞辯論終結前所知悉，其卻未於前確定訴訟程序中提出，則依前揭說明，應認該當屬「知其事由而不主張者」之要件，依法已不得作為再審之事由。

六、另按法院判決確定後，即生一定之效力，法院及當事人均應受其拘束，本於公益上之理由，不許當事人此後任意爭執其當否，藉以維持因判決而確定之法律關係，庶免纏訟不休之弊。

故對有民事訴訟法第496條規定之重大瑕疵之確定判決，例外許當事人得請求法院更為審判，以保護正當當事人之權益，此再審制度之所由設也；

然究屬依審級而建立之訴訟制度之例外，判決如有瑕疵，在確定前，當事人本得循上訴程序謀求救濟，非至上訴程序已盡，不得提起再審之訴，否則不免致審級制度名存實亡。

故同法第496條第1項但書規定，當事人已依上訴主張其事由者，即不得以確定終局判決有該條項各款事由，以再審之訴聲明不服。

亦即確定終局判決雖有該條項各款得為再審理由之情形，如當事人在前訴訟程序已依上訴主張之而無效果，經上訴審法院駁斥其主張者，即不許再以之為再審理由。

據此，再審原告等前揭所陳之部分主張與抗辯，亦尚與得提起再審之事由有間，於法仍有未合。

陸、綜上所述，再審原告指摘本院原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款所規定適用法規顯有錯誤之事由，向本院提起本件再審之訴，求予將原確定判決廢棄，判准如再審聲明之所示，為無理由，應予駁回。

柒、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展

法 官 夏金郎

法 官 陳學德
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 2 日

書記官 李淑華

【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。