臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,106,上易,54,20170531,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度上易字第54號
上 訴 人
即原審原告 張坤進
訴訟代理人 吳聰億律師
上 訴 人
即原審被告 蔡鳳珠
訴訟代理人 林亮宇律師
複代理人 連冠璋律師
上列當事人間請求清償債務事件，兩造對於中華民國105年12月6日臺灣雲林地方法院105年度訴字第200號第一審判決，各自提起上訴，本院於106年5月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

兩造上訴均駁回。

第二審訴訟費用由兩造各自負擔。

事實及理由

壹、上訴人即原審原告（下稱上訴人）張坤進方面

一、上訴人張坤進於原審起訴主張：

㈠、兩造原係朋友，上訴人即原審被告( 下稱上訴人) 蔡鳳珠服務於國泰人壽保險股份有限公司，向伊表示有多項不錯之投資，要伊借貸予她以供投資，嗣上訴人蔡鳳珠陸續向伊借款多筆。

上訴人蔡鳳珠先於民國（下同）99年2 月28日向伊借款新臺幣（下同）80萬元，並簽發發票日99年1月1日、到期日99年2月28日、票面金額80萬元、票號000000號之本票1紙供擔保（下稱系爭本票），另提供其所有坐落雲林縣○○鎮○○段000地號土地及坐落其上同段0000 建號即門牌號碼雲林縣○○鎮○○路000巷0號房屋（下稱系爭房地）之所有權狀正本予伊供前開借款之擔保。

又於101年8月28日向伊借款50萬元，並簽發發票日101年8月28日、票面金額50萬元、票號U0000000 號之支票1紙（下稱系爭支票），及提供其所有坐落雲林縣○○市○○段00地號土地（下稱系爭土地）供借款之擔保，有上訴人蔡鳳珠簽立之切結書（下稱系爭切結書）可證。

㈡、係就前開80萬元借款部分，曾以系爭本票之票款請求權請求蔡鳳珠給付票款80萬元之本息，經蔡鳳珠為時效抗辯後，經原審法院104年度六簡字第127號民事簡易判決認票款請求權已罹於時效為由，而駁回伊之訴在案。

另蔡鳳珠於兩造間即原審法院104年度六簡字第80號（下稱另案判決）、104年度簡上字第52號（下稱另案上訴審判決）執行異議之訴事件審理中，就上開借款80萬元、50萬元部分，企圖與訴外人葉○○之借款80萬元混淆，並否認有向伊借款。

㈢、為此乃依消費借貸之法律關係，請求上訴人蔡鳳珠清償上開共計130萬元之借款本金及利息。

㈣、依上，並聲明：上訴人蔡鳳珠應給付上訴人張坤進130 萬元，及其中80萬元自99年2 月28日起至清償日止，其中50萬元自101年8月28 日起至清償日止，均按年息百分之5計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人張坤進於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：系爭50萬元借款部分已於原審104 年度簡上字第52號執行異議之訴確定判決發生爭點效：

㈠、伊於原審起訴時本欲簡單陳述有借貸之事實為已足，惟經上訴人蔡鳳珠爭執，然由蔡鳳珠亦坦承其親自簽立之「切結書」觀之，其確於99年6 月24日向伊借款75萬元，除了其中25萬元已清償外，還剩50萬元，乃以蔡鳳珠所開立之郵局支票（票號0000000號，支票帳號000000000號，面額50萬元）為清償，原先開立發票日期為99年8月28 日，後經蔡鳳珠要求延展，始改為101年8月28日，嗣經交換後仍退票，可見上訴人蔡鳳珠就該筆50萬元部分確實未清償。

㈡、上訴人蔡鳳珠於另案上訴審審理中（104 年12月17日上午10時之準備程序），蔡鳳珠先否認有此筆50萬元借款，供稱：「（法官問：被上訴人即張坤進主張尚有原審卷第32頁之50萬元支票所擔保的借款債權，上訴人即蔡鳳珠是否爭執？）有爭執，根本沒有這回事，我否認此筆債權。」

、「（法官問：此筆50萬元借款債權，兩造是否有設定抵押權為擔保？）這筆債權根本不存在，若該筆債權存在，根本不可能到現在才提出要我清償。」

、「（法官問：若此筆債權不存在，為何會簽本院卷129 頁切結書及原審卷32頁支票？）這張切結書是跟我被拍賣的○○市○○段00地號土地有關，即是103 年度司執字第28762 號執行案件，跟本案無關。

支票部分是當初簽完之後本來要借，但後來沒有交付現金借款給我，但被上訴人即張坤進稱放在他那裡很安全，我信賴他就沒有要回來。」

、「（法官問：此筆50萬借款，上訴人即蔡鳳珠是否已清償？有無證據提出？）我否認有此筆50萬元債權，根本沒有這回事。」

亦即，蔡鳳珠先否認有此筆50萬元之借款，後經法官詢問若此筆債權不存在，為何會簽切結書及支票？惟蔡鳳珠竟稱系爭切結書是跟蔡鳳珠被拍賣的○○市○○段00地號土地有關，即103年度司執字第28762號執行案件，與本案無關。

惟查，103年度司執字第28762號執行案件係設定抵押予葉○○之借款及執行案件，何以50萬元之切結書及支票跟103年度司執字第28762號執行案件有關，顯見蔡鳳珠所述不實，意圖混淆數筆借款。

㈢、上訴人蔡鳳珠又於另案上訴審審理中（105年2月1日上午 10時之準備程序），又供稱「（法官問：有無其他意見陳述？）針對50萬元這筆，經我核對相關資料及往來明細，我曾經跟被上訴人即張坤進借款50萬元，我開立U0000000的支票50萬元，因為利息都是預扣35,000元，當時被上訴人即張坤進要求我加簽發原審卷第32頁之50萬元的支票作為擔保，此部分也超過三年了，我也不清楚這張支票還在被上訴人即張坤進那裡。

（提出支票影本一張）」等語；

亦即，蔡鳳珠坦承有向伊借款50萬元，蔡鳳珠開立U0000000的支票50萬元，係伊要求蔡鳳珠加簽發原該50萬元的支票作擔保，但蔡鳳珠已不清楚這張支票為何於伊處。

㈣、上訴人蔡鳳珠於另案上訴審審理中（105年3月9 日之言詞辯論程序），其先供稱「（審判長問：上訴人即蔡鳳珠跟被上訴人即張坤進借款50萬元，並開立二張支票，是指原審卷第32頁、本院卷第271頁之二張支票嗎？（提示並告以要旨 ）是這二張支票沒有錯。」

、「（審判長問：上開二張支票發票日並不相同，支票號碼也不連續？）發票日不相同是因為被上訴人擔心時效性過了，沒有辦法追溯，支票號碼不連續的原因是因為我當時有工作，使用票據的機會很多。」

、「（審判長問：本院卷第271 頁之支票是否有兌現？（提示並告以要旨）對。」

、「（審判長問：你的意思本院卷第 271頁跟原審卷第32頁支票是同一筆50萬元債務？證據為何？）對。

時間就是證據。」

等語；

亦即，蔡鳳珠人先坦承有此筆50萬元之借款，但其同時開立兩張支票1張係指另案卷第 32頁、1張係指另案上訴審卷第271頁之2張支票，而2張支票為同筆50萬元借款債務，且該張另案上訴審卷第271 頁之支票已經兌現了等語；

惟查，蔡鳳珠於本件原審105年9月2 日行言詞辯論時，蔡鳳珠卻供稱「（法官問：提示104 年度簡上字第52號卷第271 頁支票影本壹張，這張支票是蔡鳳珠在上一訴訟提出，問蔡鳳珠為什麼會開這張支票給原告？）這張票是我的，那時候是借給朋友的。」

、「（法官問：借給何人？）借給李○○。

因為是親屬關係（他是我先生的堂哥）就借給他，他說他會去軋票，我才開票給他，是我跟他一起做生意。」

等語；

亦即，被上訴人之說法乃坦承向上訴人借款50萬元，惟開立2張支票，其中1張係本件系爭支票，另一張則係另案上訴審卷第271頁之票據號碼U0000000 的支票50萬元，蔡鳳珠先前稱二張支票是同一債權，然蔡鳳珠卻於本件原審稱另張第271頁之票據號碼U0000000的支票50 萬元是借給朋友李○○的，顯然已非同一債權，蔡鳳珠開立本件系爭支票50萬元，既尚未兌現，所以確實未清償。

㈤、又上訴人蔡鳳珠於另案上訴審審理中（105年3月9 日之言詞辯論程序），蔡鳳珠亦坦承有該筆50萬元之借款，此觀蔡鳳珠即該案之上訴人稱「50萬元這筆是民國99年的事情，被上訴人即張坤進叫我去改發票日期，被上訴人即張坤進跟我說，因為我理虧，我還有另外積欠被上訴人70萬元，所以被上訴人即張坤進要求我70萬元及14萬元利息的本票，同時要求我簽立一張面額80萬元的本票，而土地設定抵押權金額是80萬元。

所以被上訴人張坤進所主張50萬元支票之債務，已經因為50萬元支票兌現清償完畢，另外80萬元的本票只是做一個抵押的擔保而已，抵押權的部分土地也已經被拍賣了，也受償完畢。」

等語；

是蔡鳳珠在該案中表明有該50萬元借款，只是因為50萬元支票兌現而清償，然事實上該50萬元支票尚未兌現，自不生清償效力。

㈥、原審認定蔡鳳珠於101年10月12日匯款70,000元及上開102年後所為匯款147,000元，合計共217,000元，係用以清償系爭支票之借款債務485,000元，而僅剩借款268,000元，上訴人張坤進爭執此部分。

蓋伊於原審表示就蔡鳳珠所匯款項應是沖償先借款項80萬元部分。

㈦、退萬步言，如審酌結果仍認僅有該筆50萬元之借款，扣除15,000元後以實際交付之485,000元為借款金額，然按民法第323條規定，清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，亦即該各筆匯款，依年息百分之20計算利息，由第一筆匯款計算利息後，然後先沖償利息，次沖本金，逐一計算第二筆、第三筆匯款。

貳、上訴人蔡鳳珠方面上訴人蔡鳳珠於原審審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：

㈠、關於借款50萬元部分：⒈原審以：系爭支票為上訴人蔡鳳珠所簽發交付張坤進，伊又於99年6 月24日簽立系爭切結書交付張坤進等情，為兩造所不爭執，復參以蔡鳳珠於另案審理中陳稱系爭支票所示50萬元借款已慢慢還給張坤進等語（見另案卷第35頁言詞辯論筆錄），及於另案上訴審審理中陳稱伊曾向張坤進借款50萬元，伊簽發票號U0000000號、面額50萬元之支票1 紙交付伊，利息預扣35,000元，當時張坤進要求伊加簽發系爭支票作為擔保，上開票號U0000000號、面額50萬元之支票與系爭支票為同一筆50萬元債務，系爭支票之50萬元債務，已因票號U0000000號支票已兌現而清償完畢等語（見另案上訴審卷第269、298、299 頁）」為由，認上訴人蔡鳳珠曾簽發支票持向上訴人張坤進借款50萬元等情。

⒉惟伊於另案中之不利於己之陳述，與張坤進所主張之事實尚有出入，自應不得逕以上訴人蔡鳳珠於另案中所為不利於己之陳述作其已就本案而為自認。

從而，原審判決疏未慮及於此，即據此為不利於上訴人蔡鳳珠之認定，即有不當。

⒊張坤進主張上訴人蔡鳳珠就系爭50萬元之部分有簽立切結書，並交付上訴人蔡鳳珠所有坐落雲林縣○○鎮○○段000 地號及0000建號之土地及房屋所有權狀原本予張坤進，此有張坤進曾於105年6月28日原審審理時陳稱：「（問：主張曾經在99年2月28日借款予蔡鳳珠80萬元，101年8月28 日借款50萬元予蔡鳳珠，有何證據證明交付的事實？）…關於借款50萬元之部分，蔡鳳珠亦簽立切結書，並交付蔡鳳珠所有○○鎮○○段000地號及0000 建號之所有權狀原本給張坤進，提供上開正本供庭上參考」（見原審105年6月28日言詞辯論筆錄頁2)等可供憑參。

惟上訴人張坤進卻又於105年8月2 日原審審理時庭稱：「…有關於80萬元的借款部分當時蔡鳳珠確實有提供其名下○○○○段000地號土地及其上0000 建號建物之所有權狀的正本予伊做擔保借款80萬元…」（見原審105年8月2日言詞辯論筆錄頁2 )。

從上訴人張坤進前開於原審中之陳述可知，其是否有貸與50萬元之借款事實有前後矛盾之處，是上訴人張坤進就是否有貸與上訴人蔡鳳珠50萬元之事實，並未能證明其說，其之主張並不可採。

㈡、綜上所述，本件乃肇因於張坤進熟悉資產管理等程序，要求上訴人蔡鳳珠於借款時提供多重擔保，無奈上訴人蔡鳳珠未能於清償時取回擔保品，方致後續訴訟纏身。

而本件張坤進本須就其已有將80萬及50萬元交付予上訴人蔡鳳珠，及兩造間借貸意思表示相互一致之事負舉證之責。

惟原審判決捨張坤進須負舉證責任之事，逕以上訴人蔡鳳珠於另案中不利於己之陳述作為本案中不利於其之認定，已生認定事實之違誤。

參、原審為上訴人張坤進一部敗訴、一部勝訴之判決，即判命：上訴人蔡鳳珠應給付上訴人張坤進268,000 元，及自101年8月28日起至清償日止，加計法定遲延利息，並諭知上訴人張坤進得假執行。

另駁回上訴人張坤進其餘之訴及假執行之聲請。

上訴人張坤進就其敗訴部分聲明不服，其上訴聲明：㈠原判決關於駁回其後開第二項之訴部分廢棄。

㈡上訴人蔡鳳珠應再給付上訴人張坤進1,017,000元，及自其中800,000元自99年2月28日起，217,000元自101年8月28日起，均至清償日止，各按年息百分之五計算之利息。

另上訴人蔡鳳珠就其敗訴部分，亦提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人蔡鳳珠之部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人張坤進在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

兩造就其被上訴部分均答辯聲明：求為駁回上訴。

肆、兩造爭執與不爭執事項：

一、不爭執事實

㈠、原證1所示系爭本票（發票日99年1月1日、到期日99年2月28日、票面金額80萬元、票號000000號）及原證2 所示系爭支票（發票日101年8月28日、票面金額50萬元、票號U0000000號）均為上訴人蔡鳳珠所簽發。

系爭支票原載發票日為99年8月28日，嗣經上訴人蔡鳳珠改為101年8月28 日。

另上訴人張坤進所提上訴人蔡鳳珠於99年6月24 日所簽立之系爭切結書為真正（見原審卷第99頁）。

系爭切結書記載：「一、本人蔡鳳珠提供名下土地一筆向債權人質借新台幣柒拾伍萬元。

並開立○○郵局（西平路）支票兩張。

二、土地座落：○○市○○段00號、面積108.33平方公尺、權利範圍全部。

三、支票帳號：000000000、戶名：蔡鳳珠、到期日101（99經刪除）年8月28日、支票號碼：0000000、金額伍拾、貳拾伍萬元。

四、該筆土地尚有抵押權未塗銷，本人保證俟國賠案賠償款下來立即辦理塗銷。

詳如附件1、2。

五、倘造成債權人任何損害，本人願受法律最嚴厲制裁，並放棄先訴抗辯權，恐口無憑，特立此切結書為據。」

。

㈡、上訴人張坤進前執系爭本票聲請對上訴人蔡鳳珠發支付命令，經原審法院以104 年度促字第2866號核發支付命令後，上訴人蔡鳳珠於法定期間內聲明異議，以上訴人張坤進支付命令之聲請視為起訴，上訴人張坤進乃以系爭本票之票據上法律關係，請求上訴人蔡鳳珠給付票款80萬元，及自99年2 月28日起至清償日止，按年息百分之6 計算之利息，經原審法院○○簡易庭104年度六簡字第127號民事判決以上訴人張坤進票據上之權利已罹於時效，上訴人蔡鳳珠為時效抗辯得拒絕給付票款為由，而駁回上訴人張坤進之訴確定。

本件上訴人張坤進係以系爭本票為證，主張對上訴人蔡鳳珠有借款債權80萬元存在，依消費借貸之法律關係請求上訴人蔡鳳珠清償借款，無一事不再理之問題。

㈢、上訴人張坤進於另案上訴審則辯稱兩造間除系爭支付命令之30萬元債權外，上訴人張坤進先前曾另借款80萬元及50萬元予上訴人蔡鳳珠，未經上訴人蔡鳳珠清償，並提出系爭本票及系爭支票為證，並以上訴人蔡鳳珠前開匯款並非償還系爭支付命令之30萬元債權，而係清償系爭本票所示之80萬元債權及系爭支票所示之50萬元債權，上訴人蔡鳳珠所償還金額之抵充順序應先抵充利息，再充本金，故系爭支付命令之30萬元債權尚未清償完畢等語置辯。

兩造於另案上訴審對下列事項不爭執：⒈上訴人張坤進前執上訴人蔡鳳珠所簽發之30萬元支票1紙（發票日101年9月10日、票面金額30 萬元、票號U0000000號、付款人為○○郵局）聲請對上訴人蔡鳳珠發支付命令，經原審法院核發系爭支付命令確定。

⒉上訴人即蔡鳳珠於102年1月18日、同年2月21日、同年2月22日、同年3月25日、同年4月23日、同年4月25日、同年5月28日分別匯款50,000元、10,000元、14,000元、24,500元、10,000元、14,500元、24,000元，合計共147,000 元至上訴人張坤進之郵局帳戶（見另案上訴卷第125 頁）。

另上訴人蔡鳳珠於另案訴訟主張其於101年5月16日、101年7月10日、101年10 月12日分別匯款35,000元、106,000元、70,000元，合計共211,000元至上訴人張坤進郵局帳戶之事實，已據提出郵政國內匯款執據1紙及郵政跨行匯款申請書2紙為證，且上訴人張坤進亦自認有收到上訴人蔡鳳珠所為上開匯款211,000 元（見另案卷第35頁背面）。

㈣、另案訴訟經原審另案上訴審判決認上訴人蔡鳳珠於101年5月16日、101年7月10日所為匯款35,000元、106,000 元，難認係用以清償系爭支付命令之債權，101年10月12日之匯款70,000 元，為系爭支付命令核發前已存在之事實，不得據以提起債務人異議之訴。

又上訴人張坤進主張系爭本票之80萬元借款債權，上訴人張坤進未能舉證證明已交付借款之事實，難予採信。

至上訴人張坤進主張系爭支票50萬元之借款債權，則堪予採信，並認上訴人蔡鳳珠於102年1月18 日、同年2月21日、同年2月22日、同年3月25日、同年4月23日、同年4月25日、同年5月28日所為匯款50,000元、10,000元、14,000元、24,500元、10,000元、14,500元、24,000元，合計共147,000元，應全數充償系爭50萬元借款債權，而駁回上訴人蔡鳳珠所提債務人異議之訴確定。

二、爭執事項上訴人張坤進依消費借貸法律關係請求上訴人蔡鳳珠給付借款50萬元、80萬元，於法是否有據？

伍、法院之判斷：

一、上訴人蔡鳳珠是否曾持系爭支票及系爭本票先後向上訴人張坤進借款50萬元、80萬元？

㈠、有關借款50萬元部分：⒈上訴人張坤進主張系爭支票為上訴人蔡鳳珠所簽發交付，系爭支票原載發票日為99年8 月28日，嗣經上訴人蔡鳳珠改為101年8月28日。

另上訴人蔡鳳珠於99年6月24 日簽立系爭切結書交付上訴人張坤進，系爭切結書記載：「本人蔡鳳珠提供名下土地一筆向債權人質借新台幣柒拾伍萬元。

並開立○○郵局（西平路）支票兩張。

土地座落：○○市○○段00號、面積108.33平方公尺、權利範圍全部。

支票帳號：000000000、戶名：蔡鳳珠、到期日101（99經刪除）年8 月28日、支票號碼：0000000 （即系爭支票）、金額伍拾、貳拾伍萬元。

該筆土地尚有抵押權未塗銷，本人保證俟國賠案賠償款下來立即辦理塗銷。

詳如附件1、2。

倘造成債權人任何損害，本人願受法律最嚴厲制裁，並放棄先訴抗辯權，恐口無憑，特立此切結書為據。」

等情，為兩造所不爭執，參以上訴人蔡鳳珠於原審另案訴訟審理中陳稱系爭支票所示50萬元借款已慢慢還給上訴人張坤進等語（見另案卷第35頁）；

及於另案上訴審審理中陳稱伊曾向上訴人張坤進借款50萬元，簽發票號U0000000號、面額50萬元之支票1 紙交付上訴人張坤進，利息預扣35,000元，當時上訴人張坤進要求伊加簽發系爭支票作為擔保，上開票號U0000000號、面額50萬元之支票與系爭支票為同一筆50萬元債務，系爭支票之50萬元債務，已因票號U0000000號支票已兌現而清償完畢等語（見另案上訴卷第269、298、299 頁），業據本院調取另案及另案上訴卷核閱無訛以觀，堪信上訴人張坤進主張上訴人蔡鳳珠曾簽發系爭支票持向上訴人張坤進借款50萬元，應可採信。

⒉上訴人蔡鳳珠於本件雖辯稱其未曾持系爭支票向上訴人張坤進借款50萬元等語；

惟按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。

是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上第781號判決參照）。

⒊另案確定判決之當事人為兩造，另案確定判決認定系爭50萬元債權存在，雖非另案訴訟標的而無既判力，揆諸上開說明，已生爭點效，上訴人蔡鳳珠於本件仍以另案中上訴人張坤進之主張為爭執，並未提出何新訴訟資料足以推翻另案之判斷，且另案、另案上訴審審理中之證據調查程序，確已予當事人充分之攻擊防禦後始為判斷，復無顯然違反法令之處，是上訴人蔡鳳珠仍執上訴人張坤進於另案中之陳述為爭執，於法實無可採。

⒋至上訴人蔡鳳珠於本院審理中復改稱系爭50萬元支票借款，係向上訴人張坤進之妻葉○○借款70萬元時，交付系爭支票；

後改稱「70萬元部分是開本票，已經拍賣了」等語（本院卷第169 頁），是其就系爭50萬元借款，究係持支票或本票借款，借款人究為上訴人張坤進或其妻葉○○，竟前後反覆其詞，又未能提出證據證明係向葉○○所為借款，自不能推翻另案確定判決就此部分之認定。

反觀，上訴人張坤進主張系爭50萬元借款，蔡鳳珠係持系爭支票及另紙25萬元支票借款，合計75萬元，且系爭支票所載發票日原為99年8 月28日，其後更改為101年8月28日之記載，復與系爭切結書上系爭支票到期日記載更正情形相同，核與系爭切結書記載情形相符，而其中另紙25萬元支票業已兌現，且系爭支票50萬元則未兌現，再參以系爭切結書、系爭支票均在上訴人張坤進持有中，則應認其為系爭借款之債權人，核與一般商業商事習慣及經驗法則無違，上訴人蔡鳳珠辯解，尚無可採。

⒌次按債權人除民法第205條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益，民法第206條定有明文。

又消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院88年度台上字第1346號判決參照）。

查本件系爭支票所示50萬元之借款為利息預扣1 個月，利息約定為月息三分等情，亦為兩造所不爭執（見原審卷第211至213頁），則依前開說明，系爭支票上訴人張坤進交付之貸與本金，自應以扣除15,000元後實際交付之485,000 元為準，即兩造就系爭支票之借貸本金應為485,000元。

㈡、有關借款80萬元部分：⒈按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。

是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。

倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決參照）。

次按票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，固不負證明之責任，惟執票人如主張票據係發票人向其借款而簽發交付，而發票人抗辯未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款已交付之事實，自應由執票人負舉證責任（最高法院89年度台上字第85號判決意旨參照）。

本件上訴人張坤進主張上訴人蔡鳳珠曾持系爭本票向其借款80萬元之事實，既為上訴人蔡鳳珠否認，則依前揭說明，上訴人張坤進自應就其曾交付系爭本票所示80萬元借款金額予上訴人蔡鳳珠之事實，先負舉證之責。

⒉查上訴人張坤進起訴主張上訴人蔡鳳珠於99年2 月28日向其借款80萬元，並簽發系爭本票1 紙供擔保，另提供上訴人蔡鳳珠所有系爭房地之所有權狀正本予其供前開借款之擔保等情，雖據提出系爭本票、「雜記」及系爭房地所有權狀影本等件為證（見原審卷第17、105、107、115 頁）；

惟上訴人蔡鳳珠既否認兩造間就系爭本票並無借款關係，並辯稱：上訴人張坤進亦未交付借款80萬元予上訴人蔡鳳珠等語；

則依前開說明，自難僅憑上訴人張坤進執有上訴人蔡鳳珠所不爭執為真正之系爭本票，即謂兩造間就系爭本票有借款關係存在，即上訴人張坤進仍應就已交付借款80萬元予上訴人蔡鳳珠之事實，負舉證證明之責。

上訴人張坤進雖又以依其所提上開「雜記」影本1紙，主張確曾於98年10月5日、98年11月16日、99年1月1日分別交付借款30萬元、30萬元、20萬元，合計共交付80萬元借款予上訴人蔡鳳珠等語；

惟上訴人蔡鳳珠既堅決否認上訴人張坤進前開所述，其又自承該「雜記」為其自行製作，其上有關「蔡鳳珠」之姓名及其他文字，均為其自己所書寫等語（見原審卷第119 頁），而其就該「雜記」所載事實，又未能另舉證證明以實其說，則自難僅憑上訴人張坤進所自行製作之前開「雜記」，即採為其曾於98年10月5日、98年11月16日、99年1月1日分別交付借款30 萬元、30萬元、20萬元予上訴人蔡鳳珠之論據。

況依該「雜記」記載所述交付借款予上訴人蔡鳳珠之時間與金額，與其於本件起訴時主張交付借款予上訴人蔡鳳珠之時間（99 年2月28日）、金額（一次借80萬元），明顯前後不符，尤難執該上訴人張坤進所自行製作之「雜記」據以證明其有交付80萬元借款金額予上訴人蔡鳳珠之事實。

另其原主張上訴人蔡鳳珠於99年2月28日向其借款80 萬元時，曾提供上訴人蔡鳳珠所有系爭房地之所有權狀正本予其供前開借款之擔保等語（見原審卷第92頁），嗣又稱上訴人蔡鳳珠提供系爭房地之所有權狀正本供借款擔保為另筆80萬元之借款等語（見原審卷第173 頁），則其前後主張已有不符，亦難執該系爭房地之所有權狀影本據以證明其有交付系爭本票所示80萬元借款予上訴人蔡鳳珠之論據。

至其雖曾欲聲請證人葉○○到庭作證，惟其於原審104年度六簡字第127號言詞辯論中自承交付80萬元時沒有其他人在場，是上訴人蔡鳳珠到伊家中拿的等語（見原審104年度六簡字第127號卷第12頁），且其於原審言詞辯論中亦陳稱其亦無法確定交付80萬元予上訴人蔡鳳珠時有無其他人在場等語（見原審卷第77頁），是核無傳訊證人葉○○之必要。

參以上訴人張坤進起訴時原稱上訴人蔡鳳珠於99年2月28日簽發系爭本票向其借款80 萬元等語，嗣又改稱上訴人蔡鳳珠分別於98年10月5日、11月16日及99年1月1 日先後向其借款30萬元、30萬元、20萬元，於99年1月1日借款時簽發系爭本票等語（見原審卷第120、171頁），究其前後所稱上訴人蔡鳳珠借款之時間、金額均不同，則其所稱上訴人蔡鳳珠執系爭本票向其借款80萬元等語，是否可採，實有可議。

此外，上訴人張坤進就其主張上訴人蔡鳳珠曾持系爭本票向其借款80萬元，其曾交付借款80萬元予上訴人蔡鳳珠之事實，又未能提出其他確切證據足資證明或供本院調查以實其說，則依上開說明，上訴人張坤進前開主張自無可採。

㈢、綜上，上訴人張坤進主張上訴人蔡鳳珠執系爭支票向其借款485,000 元，應屬可採。

至其另主張上訴人蔡鳳珠執系爭本票向其借款80萬元，尚屬無據。

二、本件兩造間就系爭支票有485,000 元消費借貸關係存在，既如前述，則上訴人蔡鳳珠就其抗辯該借款關係已因清償而消滅之事實，自應負舉證證明之責。

查：

㈠、上訴人蔡鳳珠於另案上訴審審理中雖辯稱系爭支票所積欠上訴人張坤進借款50萬元，已因其於借款時同時所簽發之另紙票號U0000000號、面額50萬元支票之兌現而清償完畢等語。

惟查該紙票號U0000000號、面額50萬元之支票為上訴人蔡鳳珠借給訴外人即其先生之堂哥李○○使用等情，已據上訴人蔡鳳珠於原審言詞辯論期日陳述明確（見原審卷第121 頁），可見上開2 張支票為不同之債權債務關係，上訴人蔡鳳珠前開所辯，顯非可採。

㈡、上訴人蔡鳳珠於102年1月18日、同年2月21日、同年2月22日、同年3月25日、同年4月23日、同年4月25日、同年5月28日分別匯款50,000元、10,000元、14,000元、24,500元、10,000元、14,500元、24,000元，合計共147,000 元至上訴人張坤進之郵局帳戶（見另案上訴卷第125 頁）；

又於另案訴訟主張其於101年5月16日、101年7月10日、101年10月12 日分別匯款35,000元、106,000元、70,000元，合計共211,000元至上訴人張坤進郵局帳戶之事實，已據提出郵政國內匯款執據1紙及郵政跨行匯款申請書2紙為證，且上訴人張坤進亦自認有收到上訴人蔡鳳珠所為上開匯款211,000 元（見另案卷第35頁背面），並為兩造所不爭執。

而上訴人蔡鳳珠所為上開匯款係用以清償積欠上訴人張坤進借款之事實，復為兩造所不爭執。

準此，本院審酌上訴人張坤進所執系爭支付命令之30萬元債權本息，已於原審以103年度司執字第28762號強制執行程序中完全受償，上訴人張坤進陳明同意以上訴人蔡鳳珠於102年1月18日、同年2月21日、同年2月22 日、同年3月25日、同年4月23日、同年4月25日、同年5月28 日所為匯款50,000元、10,000元、14,000元、24,500元、10,000元、14,500元、24,000元，共147,000 元用以沖償本件借款等語（見原審卷第237 頁）；

再參以上訴人張坤進就上訴人蔡鳳珠尚積欠其何筆借款債務及利息尚未清償，又未能另為主張及舉證等情，認上訴人蔡鳳珠所辯系爭支票之發票日即約定清償日101年8月28日後所為101年10月12日匯款70,000 元及上開102年後所為匯款147,000元，合計共217,000 元，係用以清償系爭支票之借款債務485,000 元等情，應屬可信。

是上訴人蔡鳳珠尚未清償之借款應僅剩268,000 元，至堪認定。

至上訴人蔡鳳珠於101年5月16日、101年7月10日所為匯款35,000元、106,000 元，既係於系爭支票借款約定清償日前所為，而兩造曾約定系爭支票之借款為月息三分等情，又為兩造所不爭執，則上訴人蔡鳳珠空言辯稱：前開匯款141,000元亦係用以清償系爭支票之借款等語，尚屬無據。

三、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第1、2項、第233條第1項分別規定甚明。

本件系爭支票發票日為101年8月28日，有如前述，則上訴人張坤進請求上訴人蔡鳳珠自借款清償期101年8月28日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，依上開規定亦有理由，應准許之。

四、綜上所述，上訴人張坤進依消費借貸之法律關係，請求上訴人蔡鳳珠給付268,000元，及自101年8月28 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，即屬正當，應予准許。

上訴人張坤進逾此範圍之請求，尚屬無據。

原審就上開不應准許部分，駁回上訴人張坤進之請求（即駁回80萬元本息）及假執行之聲請，及就上開應准許部分（即判命上訴人蔡鳳珠應給付268,000 元本息），為上訴人蔡鳳珠敗訴之判決，並為供擔保得、免假執行之諭知，均無不合。

兩造就其敗訴部分分別上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，均無理由，均應駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件兩造之上訴，均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日

民事第五庭 審判長法 官 張世展

法 官 夏金郎

法 官 陳學德
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 1 日

書記官 林宛妮