臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,106,重上更(一),2,20170516,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度重上更㈠字第2號
上 訴 人 瑩昇營造有限公司
法定代理人 李逢榮
訴訟代理人 劉家宏 律師
被 上 訴人 臺南市政府
法定代理人 賴清德
訴訟代理人 王燕玲 律師
上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國103年4月22日臺灣臺南地方法院100年度重訴字第202號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於106年5月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴、及該假執行之聲請暨該訴訟費用負擔部分均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣玖佰捌拾捌萬元，及自民國一百年十一月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

廢棄部分第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。

本判決所命給付，於上訴人以新臺幣參佰貳拾玖萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣玖佰捌拾捌萬元預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、上訴人主張：伊於民國99年7 月15日，與改制前台南縣政府即對造上訴人台南市政府（99年12月25日台南縣、市合併改制爲直轄市即被上訴人），簽訂「柳營鄉汙水下水道系統新營分區管線工程第二標」工程（下稱第二標工程）採購合約（下稱系爭契約）。

系爭第二標工程乃「柳營鄉汙水下水道系統新營分區管線工程第一標」工程（下稱第一標工程）之接續工程，故須第一標工程完成部分驗收，系爭第二標工程始能開工。

台南市政府雖於99年10月22日、100年1月 7日通知伊申報開工，然第一標工程遲未驗收，系爭第二標工程無法開始施作，前開通知均屬無效。

而系爭第二標工程自簽約迄100年1月14日，暫停履約屆滿 6個月，伊已於100年1月18日依系爭契約第21條第10項之約定發函終止系爭契約，並依系爭契約第14條第2項約定，請求被上訴人返還履約保證金新台幣（下同）988 萬元。

縱認系爭契約經被上訴人合法解除，然第一標工程遲延長達 164日曆天，被上訴人於第一標工程100年2月23日完成部分驗收後，並未通知伊開工，迨至同年7 月1日始通知伊施作，伊得依民法第252條規定請求酌減違約金，併依不當得利關係請求返還溢扣之履約保證金，求爲判決命被上訴人給付 988萬及加計自起訴狀本送達翌日起算之法定遲延利息等語（原審駁回上訴人其餘損害賠償之請求部分，上訴人未上訴，已告確定）。

二、被上訴人則以：第一標工程屬於汙水管線工程，系爭第二標工程則爲用戶接管工程。

依上訴人提送之施工進度網狀圖，開工後30日爲前置作業時期，而伊曾於99年10月22日通知上訴人開工，並於同年12月22日就第一標工程進行部分驗收，雖驗收時部分人孔有瑕疵，但對系爭第二標工程之施作不生影響，伊再於100年1月 7日通知上訴人於同年月14日開工，並隨即於同年 2月23日完成第一標工程部分驗收。

伊復迭於100年 7月1日、13日、25日通知上訴人開工，上訴人仍拒不開工，伊遂於同年 8月17日發函解除系爭契約並沒入履約保證金，系爭契約第21條第10項之約定，乃指開工後機關通知廠商部分或全部暫停執行期間累計逾六個月之情形，本件自始未開工，並無該條項之適用。

伊於解約後須重新辦理招標，系爭履約保證金數額並未過高等語，資爲抗辯。

三、原審駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下開請求部分廢棄。

㈡廢棄部分，被上訴人應給付上訴人 988萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5％計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

如受不利判決願供擔保請宣告免假執行。

四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於99年7月15日訂立系爭第二標契約，價金總額9,880萬元。

約定：「廠商應於機關簽約日起15日內開工，開工之日起450 日曆天內全部完工。

契約載明系爭工程係第一標工程之接續工程，決標後，若機關無法及時完成「第一標」部分驗收提供本案工程接續進行時，開工時程由機關另行通知廠商。

㈡99年7 月28日，兩造與聯聖公司進行施工前會議，會議結論包括：「⒉‥因本府尚未完成第一標部分驗收，依契約第7條第5項規定，開工時程由機關另行通知廠商。」

、「⒍本案施工進度預定期程，請依據第一標部分驗收範圍排定。」

㈢上訴人於99年 7月23日提出預定施工進度網狀圖，被上訴人於99年9月29日，發函同意備查。

㈣被上訴人於99年10月 6日與第一標工程之廠商猛揮營造股份有限公司（下稱猛揮營造公司）召開施工檢討會暨安衛會議，會議內容：「……依目前施工速度計算，部分驗收工程預計於99年10月31日悉數完工，故猛揮營造公司建請於99年10月底辦理工程部分驗收。

…」。

猛揮營造公司於99年10月29日發函通知被上訴人，第一標部分驗收工程業已完成，請被上訴人派員確認。

99年12月13日至22日，第一標工程進行部分驗收。

100年 2月23日，第一標工程部分驗收完成。

於100年4月15日全部竣工。

㈤被上訴人於99年10月22日發函，通知上訴人申報開工。

上訴人同年11月10日函覆被上訴人：「因尚未完成第一標部分之驗收，請被上訴人於第一標工程完成部分驗收後再通知其實際可施作位置及開工日期」。

㈥被上訴人於100年l月 7日發函，請上訴人擇期於100年1月14日前申報開工。

上訴人於同年月11日函覆被上訴人，以尚未完成第一標部分驗收，請被上訴人於第一標工程完成部分驗收後，再通知其申辦開工及實際可施作位置。

㈦上訴人於100年l月18日以書函主張：系爭第二標工程因暫停履約期間累計逾6 個月，終止全部契約，並請求退還履約保證函。

被上訴人於次日收到該函。

㈧被上訴人於100年7月1日、13日、25日、27日、100年8月1日先後發函，通知上訴人申報開工。

於8 月17日通知上訴人解除契約，沒收履約保證金。

臺灣土地銀行光復分行於100年9月 8日通知上訴人，已於同月7日收取上訴人開立之988萬元支票，將兌領款項匯入被上訴人指定專戶。

四、兩造之爭執事項：㈠上訴人於100年1月18日發函上訴人終止契約，是否生效？⑴契約第7條第5項「開工時程由機關另行通知廠商」，是否需俟第一標工程部分驗收完成後，被上訴人始得通知上訴人申報開工？⑵被上訴人於99年10月22日通知上訴人開工，是否符合第7條第5項之約定？⑶被上訴人於100年1月7日通知上訴人開工，是否符合第7條第5項之約定？⑷上訴人於100年1月18日發函終止契約是否合法？㈡上訴人得否請求被上訴人返還履約保證金？

五、得心證之理由：㈠上訴人於100年1月18日發函上訴人終止契約，是否生效？就本項爭執，細分為下列4 小點爭執，依序分述之：⑴契約第7條第5項「開工時程由機關另行通知廠商」，是否須俟第一標工程部分驗收完成後，被上訴人始得通知上訴人申報開工？①上訴人主張第一標工程驗收完成，乃第二標工程開工之必要條件，被上訴人則抗辯：第二標因係將連通管與第一標之人孔銜接，若第一標工程未完成，可能影響第二標工程之進行，但二件工程均由伊發包，且分區域進行，應由伊依第一標完成之進度，判斷第二標工程是否已得開工，故第二標契約明定，開工時程由伊另行通知，非約定於第一標驗收完成後始得開工等語。

經查：②兩造係於99年7月15日簽訂系爭第二標契約，依契約第7條第1項之規定，上訴人至遲本應於99年7月30日開工，惟因被上訴人考慮若第一標工程之進度遲延，可能影響系爭第二標工程進行，乃於契約第7條第5項特別約定「若機關無法即時完成『柳營鄉汙水下水道系統新營分區管線工程第一標』部分驗收提供本案工程接續進行時，開工時程由機關另行通知廠商」（不爭執事項㈠），此項約款既係就開工日期之特約，依其前後文意及系爭工程簽訂時之前後二工程之相互牽連特性，顯係將開工日期繫諸於「開工時程由機關另行通知廠商」，上訴人主張「若機關無法即時完成第一標部分驗收提供本案工程接續進行時」等語，應非屬開工日期之約定。

蓋倘若兩造當初有意以第一標工程完成部分驗收後作為開工之日期，即應在上開條款中直接了當明白約定「開工日期為第一標工程完成部分驗收後」，是上訴人前開主張，與上開條款文義不符，尚非可採。

③本件工程之監造人聯聖公司100年 1月21日（100）聯字第0000-00 號函文雖謂：「說明：…二、本工程…為接續工程，應於第一標辦理部分驗收提供本案工程接續進行時，由機關另行通知廠商開工。」

，然其於說明四，已明載「新營分區管線工程第二標如於第一標復驗完成前申報開工，則可先進行材料進場及取樣，並可行預埋前巷200 連接管至第一標新設人孔周邊，待第一標復驗完成後再行接入。」

等語（原審卷一第74頁）。

前開函文並未認定被上訴人通知上訴人開工之時點須在第一標工程「完成」部分驗收後。

再參諸該公司101年8月29日（101）聯字第 0000-00號函文所附回覆表第3點意旨，略以：「此約原訂定原意並非指第一標完成部分驗收，因第二標為巷道連接管及用戶接管工程，故其施工順序為先行施作巷道連接管，故第一標只需完成人孔組立後第二標即可進場施作。

原合約訂定用義：因本工程施工廠商開工後尚有計畫需送審、材料進場、檢驗及用戶調查…等事項需事先完成（約需30天）故機關得通知廠商申報開工先行完成上述事項後工地方可開始施工」等語（原審卷三第217頁）。

又該公司102年12月4日（102）聯字第0000-00 號函文，略謂：「…第一標管段推管及人孔組立完成後，第二標即可先行材料進場及其相關檢試驗（材料檢驗合格後即可先行施作巷道連接管至人孔周邊，待驗收完成僅需將其洗孔後接入人孔）。」

等語（原審卷五第274頁）。

④證人許○○（聯聖公司負責人）於本院前審證稱：「（問：第二標工程連接管是否須待第一標工程部分驗收複驗完成後方得接入？）主辦機關即業主覺得現場可以施作，包商就要施作。

…（問：為何於施工前會議強調系爭第二標契約第七條第㈤款「尚未完成部分驗收」？）只是依據包商與市政府之契約，再次強調開工時程由機關另行通知。」

等語（本院前審卷一第213頁背面、第216頁）。

證人陳○○（聯聖公司監造工程師）亦於前審證稱：「（問：系爭第二標契約第七條第㈤款約定之意義為何？）『開工時程由機關另行通知廠商』是一般工程慣例，可能是想告知第二標廠商，須等到第一標工程完成相關程序後才能開工。

（問：99年 7月28日施工前會議決議第二點之意思為何？）只是告訴廠商契約如此規定，再次提醒廠商開工時間由機關另行通知。

（問：是否部分驗收完成後才能開工？）判定權責不在監造公司，驗收及何時開工是業主的程序問題。」

等語（本院前審卷一，第218頁背面、第221頁背面）。

⑤綜上，從契約文字、監造公司之書面說明、監造工程師之證述，可見系爭契約第7條第5項之約定意旨，非如上訴人所主張「開工日期須以第一標工程完成部分驗收」為要件，而係指於「機關無法即時完成『柳營鄉汙水下水道系統新營分區管線工程第一標』部分驗收提供本案工程接續進行時」之情形發生時，開工日期即改由被上訴人通知開工，非謂第一標工程完成部分驗收後，被上訴人始得通知第二標工程廠商開工。

上訴人上開主張，尚非可採。

⑵被上訴人於99年10月22日通知上訴人申報開工，是否符合契約第7條第5項之約定？上訴人得否以契約約定之規範開工？①按汙水工程一般可分為汙水廠興建，主次幹管及分支管網，巷道連接管及用戶接管工程三大工項。

第一標工程為分支管網工程，系爭第二標工程則為巷道連接管及用戶接管工程，乃埋設巷道連接管並將用戶所排放汙水銜接至第一標人孔再排至汙水廠。

系爭第二標工程既為下水道工程最終端之施作，其工程之目的，係為達成污水下水道系統之完整功能，系爭第二標工程必須視第一標工程埋設主次幹管及分支管網之範圍而定，則系爭第二標工程施工之範圍，乃建立在第一標工程水系完成之前提下。

亦即就上訴人而言，必須取得第一標工程部分驗收之範圍資料，方得據以施作。

②上訴人雖於99年 7月23日即提出預定施工進度網狀圖予被上訴人，並經被上訴人於99年 9月29日函覆同意備查（不爭執事項㈢）。

然由前開網狀施工圖觀之，其第一階段施工區塊為34.35.36.37.38.39.40.41 等八區塊，然被上訴人提出第一標工程部分驗收範圍未包含39.40.41範圍，則系爭第二標工程施工進度預定期程，與第一標工程部分驗收範圍有所差異，且兩造之上開99年 7月28日施工前會議結論，亦明載：「本案施工進度預定期程，請依據『柳營鄉污水下水道系統新營分區管線工程第一標』部分驗收範圍排定。」

（不爭執事項㈡），是上訴人若未取得第一標工程部分驗收範圍相關資料，自難以擬定第二標工程實際之施工進度期程。

③依契約後附施工技術規範02531-4 頁規定：「開挖管溝：為控制埋管之坡度，原則上每個短段（人孔至人孔）之管溝，應一次開挖完成，…並每天管溝挖掘之長度，在市區內應以當天可埋管並完成回填為原則」、第 2534章3.2.1⑵規定：「乙方施工前應確認新設污水管所銜接之既有人孔、連接管陰井、清除孔之位置及高程是否無誤，若與原設計圖不符致無法銜接時，應報工程司依程序辦理修正。」

、第2534章 3.2.1⑻「管溝以由下游往上游挖掘為原則，按設計圖說標的坡度施工」、第2531-6頁3.5.1 規定：「安裝：安裝工作應自管溝下游端開始向上游裝接，管件承口應向上游。

…管身必須按設計圖規定之位置高度，確實妥切放置，而無任何部分懸空，經工程司檢查後始可接管。」

、第2531-7頁3.9. 2規定「回填時機：應先確定施工完成之管線裝接正確後始可回填。」

。

④證人陳○○於本院前審證稱：原本第二標應先從第一標施作之人孔開孔、銜接，再連連通管，之後再連到用戶端，惟因第一標雖然已部分驗收完成，但仍有些行政程序尚未完成，我們建議為了避免與第一標有介面銜接問題或兩造產生糾紛，可以在第一標人孔旁邊先埋設連通管，才不會與第一標有銜接問題。

於第二標工程連接管尚未接入第一標人孔前，管溝仍可回填，原則上廠商會用土回填，再留一小段繼續施作，如採用預埋，日後還是要再開挖接入人孔。

連接管安裝應以管溝下游端開始往上游裝接，即以第一標人孔為安裝起點，廠商等我們檢查施工正確後，才能繼續施作下一段。

第一標人孔組立完成，尚未完成驗收前，如不介意與第一標有介面問題，主辦機關又同意竣工，只要連接管通暢，即可將污水排至污水廠，雖部分驗收尚未完成，第二標工程即可施作，只要不介意與第一標有介面問題。

如於第一標複驗完成前申報開工，則可先進行材料進場及取樣，並可行預埋前巷 200連接管至第一標新設人孔周邊，待第一標複驗完成後再行接入，乃為施工順序的調整，會增加施工時間，增加施工成本。

如果當初通知開工，進行開工在第一標驗收完成之前接入人孔，一般程序會由第一標及第二標工程人員辦理會勘，以釐清責任，先將第二標工程問題釐清後，再發文給兩造，不用預埋連接管即可施作。」

等語（本院前審卷一，第218-222 頁）。

依其證言，堪認系爭第二標工程施工之方式為：由第一標工程安裝之人孔開始接入 200mm連接管至用戶端，且埋管必須當日完成回填，上訴人必須先確認銜接管線之位置及高度，接管應由下游往上游裝接，即應由系爭第一標工程人孔位置往上游即住戶端安裝和接管，且必須確認裝接正確且不會漏水後才能回填，故系爭第二標工程之施工，原則上應係以取得系爭第一標部分驗收範圍之完整資料後，再劃分區域，排定施工進度，分區域循環施工，並無所謂「預埋」前巷 200連接管至第一標新設人孔周邊，待第一標工程複驗完成後再行接入之約定。

⑤兩造不爭執第一標工程遲延164日曆天，於99年 10月22日第一標工程已完成61.5組人孔，然據被上訴人於同月6 日與第一標工程廠商猛揮公司召開第15次施工檢討會暨安衛會議，會議內容略以：「…預定完成日期99.10.31，執行單位回覆辦理情形…依目前施工速度計算，部分驗收工程預計於99年10月31日悉數完工，故猛揮公司建請於99年10月底辦理工程部分驗收。

…」等語（不爭執事項㈣）。

又依第一標工程99年10月22日之施工日報表所載，預定完工日期為99年12月 8日，有當日之施工日報表可稽，且為被上訴人所自認（原審卷四第 3頁、第92頁），被上訴人亦自承與第二標工程施工相關之人孔係於99年10月29日施作完成（本院前審卷一，第90頁反面），足見第一標工程於99年10月22日尚未完工，該工程係於同年12月13日至15日始進行部分驗收，有臺南縣政府99年12月1日函文附卷足參（原審卷四第161頁）。

⑥綜上所述，被上訴人於99年10月22日通知上訴人申報開工時，第一標工程與第二標施工相關之人孔尚未完成，上訴人實際上無法施工，被上訴人通知上訴人申報開工，難認為合法。

⑶被上訴人於100年1 月7日再次通知上訴人申報開工，是否符合契約第7條第5項之約定？上訴人得否依約定之規範開工？①被上訴人固於100年1 月7日第二次通知上訴人申報開工，但上訴人於同月11日已函覆被上訴人，請求被上訴人於第一標工程完成部分驗收後再通知其申辦開工及實際可施作位置（不爭執事項㈥）。

被上訴人於收到上訴人之函覆後始於同月13日發函詢問監造人聯聖公司，上訴人得否進場施作申報開工（原審卷一第74頁）。

足見被上訴人此次通知上訴人開工當時，並不知悉第一標工程之部分驗收辦理之情形，即逕行通知上訴人開工。

②被上訴人抗辯第一標工程於99年12月13日開始進行部分驗收至同月22日止，僅部分人孔有缺失，缺失部分均屬易於改善之瑕疵，對系爭第二標工程之施作並不影響云云。

經查：依第一標工程之部分驗紀錄記載：「…本次人孔驗收數量共計58座人孔，缺失改善項目為：㈠人孔蓋及蓋座未以柏油加入樹脂塗料塗飾，請改善。

㈡PVC 內襯部分脫落及滲水情形，請改善。

㈢人孔內有雜物請清除乾淨。

㈣導槽不平整、環氧樹脂光度不足，需加強。

㈤人孔踏步包覆塑膠袋請清除並擦拭乾淨。

㈥G01-G22無鏈條，請改善。

㈦人孔短管銜接處面貼之PVC防蝕裡襯翹曲，需密貼。

㈧調整層面貼之PVC防蝕裡襯翹曲，需密貼。」

，有驗收記錄在卷可考（原審卷四第163頁）。

據證人陳○○（本件監造工程師）於本院前審證稱：「（問：100年1月18日前系爭第一標工程施作程度，第二標已可進場施工？）申報竣工就代表施作第一標工程之廠商自認工程已完成，如監造公司同意部分驗收，即代表監造公司認為工程已完成，再經由業主檢查缺失，在我印象中，當時開立缺失都是針對現場清潔狀況，故代表當時工程已完成。

（問：在該次驗收之缺失是否會影響第二標工程之施作？）該八項缺失純粹是外觀問題，應該不影響第二標工程之施作。」

等語（本院前審卷一第222 頁），足認第一標工程業已竣工，其人孔及高程位置業已確定，因外觀缺失始未完成部分驗收。

惟縱認依當時現場情形，系爭第二標工程實際上可進場施作，然因第一標工程尚未完成部分驗收，第二標施工之順序本應先從第一標施作之人孔開孔、銜接，再連連通管，且跌落架工程之施工位置係在第一標人孔管線內，乃屬第二標工程範圍，則系爭第二標工程施工時與第一標工程必然會發生介面爭議，如為避免介面問題，變更施工順序而以預埋連通管之方式施工，待第一標複驗完成後再行接入，則會增加上訴人施工之困難度，並增加施工時間及成本，若認上訴人應即時申報開工，依聯聖公司100年 1月21日（100）聯字第0000-00 號函所示「先進行材料進場及取樣，並可行預埋前巷200 連接管至第一標新設人孔周邊，待第一標複驗完成後再行接入」之方式施工，無非強令上訴人承擔施工成本增加、工期延宕及與第一標工程責任無法釐清等不可知之風險，並有違系爭第二標契約原定之施工順序。

綜上，縱認被上訴人非於第一標工程部分驗收完成後，始得通知上訴人申報開工，惟為免將來之介面爭議，被上訴人於通知上訴人申報開工時，理應先會同第一標及第二標工程人員辦理會勘，釐清責任，並提供第一標部分驗收範圍資料，通知上訴人實際可施作位置，始符合契約約定之意旨。

③被上訴人雖主張「申報開工只是一個程序，之後會進行開工會議，前置作業期間即有30日，故上訴人開始動工時，第一標工程之部分驗收應已完成」云云，然依契約第7條第㈠項約定，申報開工後履約期限即開始起算，而履約期限涉及上訴人完工後有無遲延應否被扣款等重大問題事涉上訴人之契約利益。

④綜上，被上訴人於100年 1月7日通知上訴人申報開工，與契約第7條第5項之約定不符合。

⑷上訴人於100年1月18日發函終止契約是否合法？①按「受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」

民事訴訟法第478條第4項著有明文。

所謂廢棄理由之法律上判斷，乃指直接與廢棄該判決有因果關係之法律上見解，且在最高法院的判決理由中有所陳述者。

此項法律上判斷，以否定高等法院之判斷而直接導致廢棄高等法院之見解者始有拘束力。

②查：最高法院105年度台上字第 2152號判決廢棄本院前審判決（本院103 年度重上字第53號），係以「…，系爭契約第21條係針對兩造暫停執行系爭契約或行使終止、解除權之相關內容為約定。

其第10項約定：「因非可歸責於廠商之情形，機關通知廠商部分或全部暫停履約，得補償廠商因此而增加之必要費用，並應視情形酌予延長履約期限。

暫停履約期間累計逾 6個月（機關得於招標時載明其他期間）者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約。」

，就暫停履約情形已明定包含「部分」或「全部」；

參諸系爭契約同條第1項、第6項約定機關於廠商有約定事由發生時，得終止契約或解除契約之部分或全部；

第9項約定廠商未依約履行時，機關得隨時通知廠商部分或全部暫停履約，均未限制機關於開工後始得依前開規定終止或解除系爭契約。

則瑩昇公司主張系爭契約第21條第10項約定於台南市政府逾六個月未通知開工亦有適用，似非無據。

果爾，兩造於99年 7月15日簽訂系爭契約，瑩昇公司本應依系爭契約第7條第1項約定於15日內開工，惟因99年7月28日會議結論爲：「依契約第7條第5項，開工時程由機關另行通知廠商。」

，瑩昇公司乃未於15日內開工，然台南市政府自99年7月15日起至100年 1月18日止，均未曾合法通知瑩昇公司開工，則原審認瑩昇公司於100年1月18日依系爭契約第21條第10項約定終止契約爲不合法，即有可議（本院卷第77頁）。

是最高法院直接否定本院前審判決之法律見解，導致本院前審判決被廢棄之法律上判斷，乃「系爭契約第21條第10項之約定，於機關（即被上訴人）逾六個月未通知開工情形亦有適用」，應堪認定。

③綜上所述，系爭契約第21條第10項之規定，於機關逾期6 個月未通知廠商開工時亦有適用，上訴人此部分主張為可採。

被上訴人雖提出最高法院105年度台上字第2007 號判決，抗辯上開條項係指「開工後，機關通知廠商部分或全部暫停執行時，暫停執行期間累計逾六個月者，廠商取得此契約終止權或解除權，在開工前尚無上開約定之適用」，惟查上開最高法院判決所處理之具體事件，乃因工程延宕 6百多天，於工程驗收後，廠商被依物價指數條款扣款1千6百多萬元，承攬人乃依民法第227條之2即情事變更原則，請求機關減少扣款返還被扣減之工程款，而機關則抗辯契約已有物價指數條款之約定，並無情事變更原則之適用（本院本審卷第219-246 頁），是該案例事實乃處理契約履行後之物價指數條款與情事變更原則間之相互關聯問題，與本件係處理契約解除（或終止）完全不同，自無法比附援引。

況如上所述，本院係受發回之法院，依法應受最高法院本次發回意旨之法律上判斷之拘束，被上訴人之抗辯，不足採。

④被上訴人抗辯依約上訴人係於簽約日後15日內申報開工，則計算停工6個月之期間，應扣除（或加計)15日，兩造係於99年 7月15日訂約，則上訴人於100年1月18日發函終止契約時，尚未滿 6個月，終止契約即非合法云云。

查系爭契約第21條第10項規定「暫停履約期間累計逾6 個月，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約。

」，之所以規定 6個月，應係參考原先之工程主管機關內政部於78年以（78）台內營字第709046號函發布之函文，該函文第 6點亦明白表示「訂約後六個月無法開工」得作為廠商終止契約原因（本院本審卷第361頁）。

其後內政部又於87年再次以87台內營字第 8773550號函，重申上開78年之函文，要求機關營繕工程契約應依雙方權利義務合理公平原則，各主辦機關訂定工程契約時，對下列各點應予定明，其中「第六點、廠商於有左列情事之一者，得於情事發生後起三十日內以書面通知機關終止契約，否則依原契約繼續施工。

‥㈡訂約後六個內無法開工者。」

（同上卷第 363頁），又上開契約條款亦為公共工程委員會所接受而發布於「工程採購契約範本」，是從系爭條款之多年運作程觀之，此 6個月之停工期間，乃係承包商所能承受之合理期間，且應從契約日開始計算，被上訴人抗辯應加計15日開工期間，尚非可採。

⑤如前二段所述（即⑵、⑶），被上訴人於兩造訂約後所為二次通知開工均非合法通知，上訴人依約無法開工，而自契約簽訂之99年7月15日起算至100年 1月15日止，，已達6個月無法開工之情形，應堪認定。

⑥則上訴人於100年1月18日以書函通知被上訴人主張依契約第21條第10項規定終止契約，而被上訴人已於次日收受該書函（不爭執事項㈦），則上訴人主張，本件契約已經其合法終止一節，自屬可採。

又上訴人係依契約約定終止契約，非依債務不履行之規定終止契約，自不生須先定期催告被上訴人為協力行為之問題，併予敘明。

⑦本件契約既經上訴人合法終止，兩造間之契約已不存在，上訴人另主張其於100年 3月7日向公共工程委員會申請調處時曾表示終止契約，於100年 3月9日兩造第二次履約協調會時亦曾表示解約，或被上訴人於100年7月間於多次通知上訴人要求申報開工不成後，於 8月17日發函上訴人表示終止契約，乃係對於已不存在之契約所為，均無從發生法律上之效果，併予敘明。

㈡上訴人得否請求被上訴人返還履約保證金？被上訴人已將上訴人提出之履約保證金 988萬元支票兌領，並撥入被上訴人之指定專戶（不爭執事項㈧後段）。

又系爭契約第14條第2項明定：「因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約‥者，廠商得請求提前發還履約保證金」。

上訴人既於100年1月18日合法終止合約，已如前述，則上訴人請求被上訴人返還上開履約保證金，於法自屬有據。

六、從而，上訴人依系爭契約第14條之約定，請求被上訴人給付988萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即100年11月12日起至清償日止按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。

又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。

七、本件為判決之基礎已臻明確。兩造有關其餘攻擊防禦方法核與本件結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第450條、第78條、第390條第2項、第392條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康

法 官 王浦傑

法 官 丁振昌
上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日

書記官 汪姿秀
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。