臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,107,重上,84,20190319,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度重上字第84號
上 訴 人 昇陽國際置地股份有限公司

法定代理人 簡伯殷
訴訟代理人 李玲玲律師
被 上 訴人 財政部國有財產署南區分署

法定代理人 黃莉莉
訴訟代理人 邱循真律師
上列當事人間請求返還地上權權利金事件，上訴人對於中華民國107年6月20日臺灣臺南地方法院第一審判決（107年度重訴字第24號）提起上訴，本院於108年2月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：兩造於民國102年7月22日就臺南市○○區○○段000地號、面積1402.50平方公尺土地（下稱系爭土地）簽訂國有非公用土地設定地上權契約（下稱系爭契約），約定地上權存續期間自102年7月22日起至152年7月21日止，共計50年。

伊每月應給付被上訴人地租新臺幣（下同）84,398元，並已於102年6月17日給付被上訴人地上權權利金1億3,800萬元。

被上訴人隨後於同年11月14日核發系爭土地土地使用權同意書予伊，且同意伊得延至105年7月21日前取得建築執照並開工。

詎料，財政部於102年9月30日、105年9月22日間公告修正《國有非公用土地設定地上權作業要點》(下稱《系爭作業要點》)，分別放寬「地上權及地上建物得辦理部分轉讓」之規定、將地租計收方式修正為「隨申報地價調整」及「不隨申報地價調整」兩種，此等法規變動均不可歸責於伊，卻造成伊標得系爭土地地上權價值驟降，且甚難與其他後續之國有非公用土地地上權開發案件公平競爭，應屬情事變更，且對伊顯失公平。

而伊雖在104年4月9日取得建造執照，並遵期於同年12月28日申報開工，但僅止於安全圍籬之搭建，並未實質開工，伊因而依系爭契約第17條第2項第4款之規定終止系爭契約，然為被上訴人所拒絕，被上訴人之拒絕終止系爭契約行為已違反公共利益，構成民法第148條規定之權利濫用，且系爭契約係定型化契約，僅被上訴人享有終止權，對伊實為不利，依據民法第247條之1第3款之規定，伊應享有對等之契約終止權，伊已於106年11月24日對於被上訴人為終止系爭契約之意思表示，兩造間之系爭契約既已終止，被上訴人自應返還伊繳納之權利金，且被上訴人無法律原因而受利益，致伊受有損害，爰依系爭契約第18條第3項約定及民法第179條不當得利返還請求權，請求被上訴人給付伊1億2,599萬4,000元本息。

原審為伊敗訴之判決，尚有未洽。

並聲明：(一)原判決廢棄。

(二)被上訴人應給付伊1億2,599萬4,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

(三)願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：系爭契約第17條第2項第4款並無民法第247條之1第3款定型化契約條款無效之適用及要件存在，且系爭契約並無上訴人所主張情事變更原則之適用。

被上訴人未依系爭契約第17條第2項第4款為終止系爭契約，本即為被上訴人可裁量之權利，故無上訴人所稱有權利濫用、違反誠信之情事；

反之，上訴人為獲取更優渥之獲利，於自陳已依約履行完成開工後，又改稱未履約完成開工，並拒絕繼續履約及要求返還權利金，方為違反誠信原則，上訴人既無系爭契約第9條第3項之情事，被上訴人未終止系爭契約，並無違約或違法之處。

系爭契約如有未能繼續履行而終止，為可歸責於上訴人之事由，則依系爭契約第3條第2項及第18條第2項及第3項前段之規定，被上訴人不負返還權利金之義務等語，資為抗辯。

並聲明：(一)上訴駁回。

(二)若受不利判決，願供擔保，請准予免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

(一)兩造於102年7月22日，就系爭土地簽訂系爭契約。

(二)系爭契約有下列事項之約定： 1、第2條（地上權存續期間）第1項約定：「地上權存續期間，自中華民國102年7月22日起至中華民國152年7月21日止，共計50年」。

2、第3條（地上權權利金之給付數額及給付方式）第1、2項約定：「乙方(即上訴人)已給付甲方(即被上訴人)地上權權利金1億3,800萬元。

上訴人給付被上訴人之上開權利金，被上訴人不負返還之義務，上訴人不得以任何理由請求被上訴人返還。」

。

3、第4條（地租之給付數額及給付方式）第1項約定：「地上權標的之月地租為84,398元，上訴人應於本契約簽訂之日起，除第1個月之月地租應於本契約簽訂之日繳付外，其他月地租應於每月底前向被上訴人給付當月之地租。」

。

4、第9條（地上權標的使用限制及地上建物之維護）第3項約定：「上訴人應於本契約簽訂之日起2年內，依建築法規定就標得之地上權標的取得建造執照並開工。

但須經都市設計審議與毗鄰私有畸零地協議調整地形或合併使用、申請現有巷道廢止或改道者為3年。」

5、第17條（被上訴人得終止本契約事由）第2項第4款約定：「被上訴人於上訴人有下列情形之一時，得限期30日以上期限催告上訴人履行本契約或改善，逾期仍不予履行或改善者，被上訴人得終止本契約：(四)違反本契約第9條約定。」

。

6、第18條（本契約終止後之法律關係）第1至3項約定：「(1)被上訴人終止本契約後，上訴人應依第19條第2項辦理。

(2)被上訴人於本契約終止前已得主張之各項權利，並不因終止本契約而受影響。

(3)本契約因第17條終止或屆期消滅時，上訴人已繳交之權利金及地租不予退還，且不得向被上訴人請求任何補償。

但被上訴人因上訴人違反本契約第9條第3項約定，終止本契約者，於上訴人拆除騰空地上物後，按上訴人繳交之地上權權利金乘以地上權剩餘月數占總月數之比例，退還上訴人。」

(三)上訴人曾於105年2月17日以昇陽國際置地(105)字第001號函，通知被上訴人「上訴人已於104年4月9日取得建造執照及於104年12月28日完成開工事宜」等情。

(四)上訴人曾以昇陽國際置地(105)字第003號函請被上訴人「以上訴人違反系爭契約第9條第3項約定為由，依系爭契約第17條第2項第4款為行使契約終止權，及請被上訴人依系爭契約第18條第3項約定退還上訴人已繳納之部分地上權權利金」；

被上訴人則以台財產南南二字第10622002710號函覆上訴人「貴公司亦於105年2月17日函本辦事處說明已於104年4月9日取得建造執造，並於104年12月28日完成開工事宜。

至所主張實際並為開工乙節，經轉准臺南市政府工務局函復，貴公司確已完成前述事項，尚無法認屬貴公司違反契約第9條第3項約定，爰所請依上開規定終止契約乙節，歉難同意。

」

(五)上訴人曾委請律師發函予被上訴人，主旨為「為代理當事人昇陽國際置地股份有限公司向貴分署終止系爭契約等事」。

被上訴人則以台財產南南二字第10606171850號函覆「昇陽國際置地股份有限公司雖於基地上未進行實質開發，惟已取得建造執照並申報開工，仍不符系爭契約第17條第2項第4款得終止契約之要件，爰所請終止系爭契約並按比例退還地上權權利金，歉難同意」。

四、上訴人主張系爭契約僅被上訴人享有終止權，顯失公平，該部分為無效，且系爭契約有情事變更原則之適用，法院應變更原有契約之效果，賦予其終止權，惟為被上訴人否認，並以上情置辯。

是上訴人得否主張系爭契約第17條第2項第4款而終止系爭契約？系爭契約是否違反民法第247條之1第3款而無效？有無民法第227條之2第1項情事變更原則之適用？上訴人請求被上訴人給付1億2,599萬4,000元之本息有無理由？厥為本件應審究之爭點，茲分述如下：

(一)上訴人不得主張依系爭契約第17條第2項第4款約定，而終止系爭契約：１、依系爭契約第17條第2項第4款規定：「被上訴人於上訴人有下列情形之一時，得限期30日以上期限催告上訴人履行本契約或改善，逾期仍不予履行或改善者，被上訴人得終止本契約：(四)違反本契約第9條約定」；

又第9條第3項規定：「上訴人應於本契約簽訂之日2年內，依建築法規定就標得之地上物標的取得建造執造並開工。

但須經都市設計審議與毗鄰私有畸零地協議調整地形或合併使用，申請現有巷道廢止或改道者為3年」（原審卷第46、43頁）。

故依上開系爭契約條文內容可知，上訴人應於系爭契約簽訂日至少3年內開工，若逾期未開工，被上訴人得限期30日以上期限催告上訴人履行，上訴人若逾期未履行，被上訴人「得」終止系爭契約。

故系爭契約於上訴人違反第9條契約給付義務時，被上訴人取得系爭契約之終止權，得對上訴人終止系爭契約，因而得終止系爭契約之主體僅有被上訴人，並未包含上訴人，上訴人主張依系爭約款之規定，向被上訴人為終止系爭契約之意思表示，已嫌無據。

２、上訴人雖主張被上訴人拒絕行使契約終止權，已違反公共利益，構成權利濫用云云。

惟按權利之行使不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項固定有明文。

而解釋、適用此一限制權利濫用之規定時，應基於權利社會化之基本內涵，若當事人行使權利，非以損害他人為主要目的，且無違公共利益或逾越法律所定該權利之目的時，即不在該條所定之範圍內。

系爭契約條款明文規定，上訴人違反第9條且未依催告限期履行時，被上訴人「得」終止系爭契約，被上訴人就終止系爭契約與否有裁量權，目的在於使被上訴人能考慮個案狀況後，決定是否行使終止權，被上訴人經裁量後決定不行使終止權，仍屬系爭契約之約定範圍內，本件上訴人縱未開工，是否終止系爭契約之權利，仍由被上訴人綜合公共利益後加以決定，尚難以被上訴人未為行使終止權，即認為專以損害上訴人為主要目的，上訴人主張被上訴人構成權利濫用云云，並非可採。

(二)系爭契約有關終止權部分，並未違反民法第247條之1第3款而無效：１、按民法第247條之1第3款規定，依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。

所稱「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」，係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之。

所謂「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（見該條立法理由及最高法院102年度台上字第2017號判決意旨參照）。

２、本件系爭契約之簽訂，係被上訴人於公告招標時，已將系爭契約等相關資料公告周知，並以公開競標方式招標，以權利金最高者為得標人，而上訴人於知悉公告後，依其意願自行投標，並進而得標簽約，此為雙方所不爭執。

而投標公告與須知，一般解為要約之引誘，投標人可決定是否投標（要約），於相對人決標（承諾）前，並得隨時撤回。

而投標公告須事先揭露，目的無非在使參與投標者明確知悉招標事項等要約內容，以便有意投標者審慎評估損益、風險後，再決定是否參與投標。

被上訴人擬定上開投標公告與投標須知，並已載明地租之計算於申報地價調整時，地租應於申報地價調整之日起隨同調整（系爭契約第4條第4項，原審卷第42頁）及地上權不得將一部或全部轉讓第三人（系爭契約第13條，原審卷第44頁）。

故上訴人於締約時實不能諉稱其對於「地租按申報地價調整」及「地上權不得一部或全部轉讓第三人」等規定不知情。

又系爭土地使用分區屬商業區、面積達1402.50平方公尺，權利金底價更高達1億3,800萬元，得作為餐廳及旅館開發使用，不具規模又無專業能力之一般廠商顯難以參與投標，而上訴人為資本額1億8千萬元、專營住宅及大樓開發租售、特定專業區開發、投資興建公共建設、新市鎮及新社區開發、都市更新、不動產買賣事業等，此有上訴人公司基本資料卡1紙附卷可查（原審卷第173頁），自屬經營頗具規模公司及極具市場經驗者，顯然非屬經濟弱勢者，締約時契約並已有詳載土地標示、使用分區、地租調整、地上權轉讓之限制等可供參酌，衡情上訴人必是審慎評估參與系爭土地投標取得地上權，有其經濟利益可圖，始進而投標，上訴人並非處於資訊不完整且無磋商變更之弱勢地位。

３、又投資本即有風險，投資人決定是否為該項投資行為前，對未來投資收益的不確定性，在投資中可能會遭受收益損失甚至本金損失的風險，應自行評估，上訴人根據自己投資目標而參與系爭地上權投標與締約，且以系爭地上權期限長達50年，系爭契約第4條明訂地租依申報地價調整及地上權不得轉讓第三人，期間可能發生政府政策轉變、市場經濟及金融狀態急遽變化以及地租調整等情形，均應可預期，上訴人應有能力事先評估自身能力是否可以承擔，其等經評估後仍決定參與投標，日後發生政策之調整或經濟上之變化等情，其自應繼續履行其契約之義務。

且若使上訴人得以自己故意不履行系爭契約第9條所約定之契約義務，而取得系爭約款之契約終止權，此無異使上訴人得以自己故意違約行為，取得契約終止權並進而取回權利金，反而顯失公平。

４、綜上，上訴人對於系爭契約約定地租應依申報地價調整及地上權不得一部或全部轉讓第三人，且系爭契約限制其有終止權等情，於投標前知之甚明；

且其專以投資住宅及大樓開發租售等業，有能力決定投標與否及簽立系爭契約。

另觀諸系爭契約條款，違反系爭契約第9條而取得終止權者如為上訴人，則上訴人對於自己違反契約之行為，反可取得對其有利之終止權，亦為顯失公平，反觀被上訴人雖取得終止權，惟是否啟動終止權，仍繫於上訴人是否履行系爭契約，並非賦予被上訴人可任意行使終止權或不行使終止權，而使上訴人陷於不利地位，足見系爭契約有關終止權之約定，並不當然使上訴人陷於不利，尚難認為有顯失公平之情形，上訴人主張系爭契約有關終止權部分，違反民法第247條之1第3款而無效云云，並非可採。

(三)系爭契約並無民法第227條之2第1項所規定情事變更原則之適用：１、按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項固有明文。

惟情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。

倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付。

何況，投標者決定投標金額原應審慎評估投標風險，若允廠商隨意計算投標金額參與投標，得標後再以物價上漲為由，請求提高承攬合約之總價金，無異鼓勵投標廠商不須預作正確風險評估先以低價搶標，等到得標後，再另作訴求(最高法院106年度台上字第430號、104年台上字第179號判決意旨可資參照)。

是法院決定應否適用情事變更原則，應考量契約成立後是否有訂約時不可預料之情事發生，以及該不可預料之情事是否造成依契約原有效果將顯失公平之情形。

該等要件若不具備，自不能以事實或法律狀態有所變動為由，逕行主張法院應變更契約之效果。

２、查兩造於102年7月22日簽訂系爭契約後，財政部於同年9月公告修正系爭作業要點，被上訴人為配合系爭作業要點修正，亦同時修改國有非公用土地之招標內容及簽約條款，降低地上權租金、放寬設定地上權之限制條件，包括增列地上權得一部讓與及地上權設定年限從50年延長至70年。

105年9月又修正改採部分固定、部分浮動之地租方案等情，為兩造所不爭執。

惟放寬設定地上權之限制條件，亦即增列地上權得一部讓與及地上權設定年限從50年延長至70年等情，涉及投標時之投標條件，不同之投標條件影響投標者之投標意願及投標金額之多寡，尚難以上訴人投標時所設定之地上權要件，即年限50年、地上權不得一部讓與之條件，與事後投標之標的為地上權之年限70年、地上權得一部讓與之條件互為比較，亦即投標標的之條件較佳者，可能參與投標之人數較多，須以較高之投標金額、付出較多之成本，始能得標；

而投標標的之條件較差者，可能參與投標之人數較少，以較低之投標金額、付出較少之成本，即可得標。

不同之投標標的，有不同之條件、投標環境及投標人，尚難逕以不同之投標標的、不同之投標條件，認他投標標的之條件優於上訴人投標時之條件，即認為上訴人應有終止權，此不獨將造成投標市場之紊亂，且違反公平性。

另參照民法第838條第1項之規定，地上權原則上得讓與，例外於有特別約定時，始不得讓與，本件兩造間約定地上權不得讓與，係前揭規定之例外約定，則系爭作業要點修正為地上權得讓與，僅係回復民法原則性之規定，尚難認為不可預見，而有情事變更原則之適用。

至於系爭作業要點修改採部分固定、部分浮動之地租方案部分，依系爭契約第4條第5項之約定「申報地價調整時，地租應於申報地價調整之日起隨調整」，係採浮動之地租方案，惟此項浮動之地租方案，係隨申報地價之調整而調整，如申報地價較高，則調漲租金，惟如申報地價較低，則調降租金，不當然對上訴人不利，再衡以上訴人自認102年依申報地價計算地租為每月84,398元，105年9月修法後至107年間，依申報地價計算地租分別為每月104,695元及101,996元，再酌以每年調幅百分之3.5計算，其109至110年每月地租為109,136元（原審卷第219、220、227頁)，足見，其每月租金在105年9月修法後僅增加約2萬元，亦為上訴人所不爭執(本院卷第194頁），以上訴人資本額為1億8千萬元之專業土地開發公司，尚難認超出其風險控管範圍，而達於顯失公平，而認有情事變更之情形。

(四)上訴人請求被上訴人給付1億2,599萬4,000元之本息，並無無理由：上訴人並未取得系爭契約終止權，被上訴人亦未行使系爭契約之終止權，系爭契約並未經合法終止，上訴人依系爭契約第18條第3項約定請求被上訴人給付1億2,599萬4,000元，自屬無據。

而兩造系爭契約既仍持續中，被上訴人收取之地上權權利金，亦非無法律上原因而受利益，上訴人依系爭契約第18條第3項約定及民法第179條不當得利返還請求權，請求被上訴人給付1億2,599萬4,000元本息，即屬無據。

五、綜上所述，本件被上訴人並無權利濫用、系爭契約並無顯失公平及情事變更原則之適用，上訴人依系爭契約第18條第3項約定及民法第179條不當得利返還請求權，請求被上訴人給付1億2,599萬4,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均為無理由，應予駁回。

其假執行之聲請，亦失所附麗，應一併駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
民事第四庭 審判長法 官 翁金緞

法 官 張世展

法 官 黃義成
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 19 日

書記官 翁倩玉

【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。