臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,108,上更一,4,20200624,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度上更一字第4號
上 訴 人 笙翔國際科技有限公司

法定代理人 黃怡萍
上 訴 人 魏志軒
共 同
訴訟代理人 鐘育儒律師
被 上訴人 國立成功大學醫學院附設醫院

法定代理人 沈孟儒
訴訟代理人 王成彬律師
鄭渼蓁律師
王佩心律師
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年7月7日臺灣臺南地方法院104年度訴字第20號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於109年5月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人魏志軒給付新臺幣（下同）貳佰貳拾參萬零捌拾柒元本息，及命上訴人笙翔國際科技有限公司給付逾壹佰壹拾壹萬伍仟零肆拾肆元本息，暨該部分假執行之宣告，及訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人笙翔國際科技有限公司負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、被上訴人法定代理人業已變更為沈孟儒，並據其承受訴訟，此有民事聲明承受訴訟狀在卷可稽（見本院更審卷一第303、307至309頁），核無不合，應予准許，首予敘明。

二、查被上訴人於原審係依侵權行為、債務不履行損害賠償之規定及被上訴人與上訴人笙翔國際科技有限公司（下稱笙翔公司）簽訂之衛材合約書（下稱系爭契約）第11條第14項約定，求為命上訴人笙翔公司、魏志軒連帶給付223萬87元及自民國102年10月22日起加計法定遲延利息之判決（最高法院107年度台上字第1958號民事判決參照），惟就侵權行為、債務不履行部分，並未詳予敘明所適用之法律關係，嗣於本院更審言詞辯論時請求依下列法律關係擇一為有利判決：1、侵權行為之法律關係：(一)魏志軒部分：民法第184條第1項前段或後段擇一。

(二)笙翔公司部分民法第28條或第188條第1項擇一與魏志軒負連帶責任。

2、債務不履行損害賠償（笙翔公司）：民法第227條第2項。

3、契約之法律關係（笙翔公司）：97年2月25日之切結書及99年7月23日衛材合約書第11條第14項（見本院更審卷二第234頁）。

上訴人固抗辯不同意被上訴人為訴之追加；

惟查，被上訴人於原審民事辯論意旨(二)狀已載明「被告笙翔公司與被告魏志軒應依民法第188條第1項規定負連帶賠償責任」、「又按民法第28條規定：『法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任』…從而被告魏志軒之不法行為致原告所受損害，被告笙翔公司應與魏志軒負連帶賠償責任」（見原審卷第148至149頁）。

侵權行為部分是主張民法第184條第1項前段、後段及第2項（此部分已捨棄，見本院更審卷二第209頁），債務不履行部分是民法第227條不完全給付（見本院更審卷一第140頁），「被上訴人於原審所提…等法律規定，以及被上訴人與上訴人笙翔公司間簽訂之採購合約書第11條第14款（項）與上訴人笙翔公司出具之切結書，並無上訴人於本件訴訟進行中始為訴之追加之情形…。」

，堪信被上訴人於本院更審程序中，係就請求權之法律關係詳為說明，並非為訴之追加。

上訴人抗辯不同意被上訴人為訴之追加云云，應係誤會，併予敘明。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：伊神經外科於98年9月間有顱骨固定系統（雙層固定系統）之需求，上訴人笙翔公司於同月16日提供免試用申請表（下稱系爭申請表）內載「中文名稱：顱骨固定系統；

英文名稱：Micro Burr Hole Cover Plate；

型號：420162、420163；

健保價：6,616（單價）；

健保代號：FPP000000NY2（以上合稱系爭健保號）；

廠牌：SYNTEC；

規格：10mm、14mm」。

伊於99年6月29日辦理該系統採購招標，笙翔公司減價後，以單價新臺幣（下同）5,200元得標，訂立衛材合約書（下稱系爭合約），伊共購買421個產品（下稱系爭產品）。

伊於102年6月再按系爭健保號辦理採購，由訴外人神硯有限公司以單價4,400元（健保價5,873元）得標，伊由其提供資料發現系爭健保號之顱骨固定系統，乃單片固定系統，而非雙層固定系統，需再緊急採購微小型骨螺絲配合使用，始知笙翔公司實際執行業務之上訴人魏志軒於系爭申請表，以系爭健保號冒充無健保給付之雙層固定系統資料，致伊誤認系爭產品為有健保給付之器材，以該健保號向衛生福利部中央健康保險署（下稱健保署）申請健保給付，後遭該署扣回223萬87元，致受有損害，另魏志軒明知型號「420162」及「420163」並非雙層顱骨定系之型號，卻填載不實之資料於免試用申請表中以及後續之投標內容亦延續不實之資訊進而投標，亦係故意以背於善良風俗之方法，加損害於伊，魏志軒應負侵權行為損害賠償責任，笙翔公司則負僱用人連帶賠償責任等情。

爰依民法第184條第1項前段或後段、民法第28條或第188條第1項請求上訴人笙翔公司、魏志軒負連帶損害賠償責任，或依民法第227條第2項、系爭契約之法律關係（97年2月25日之切結書及99年7月23日系爭合約書第11條第14項），請求笙翔公司賠償損害，求為命：(一)上訴人應連帶給付被上訴人223萬87元，及自起訴狀繕本送達之翌日即102年10月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

(二)願供擔保，請准宣告假執行。

原審判命上訴人如數給付，並無不合，並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：魏志軒並無於系爭申請表，以系爭健保號冒充系爭產品資料，而矇騙被上訴人。

依其採購醫藥用品之正常流程，係由各科醫生依需求填具衛材申請表後，交由部門單位主管及部主任審核，再轉交資材室供應組與醫療事務室審核、議價通過而完成，伊無從變造。

被上訴人與笙翔公司自98年間起至100年底合約期滿，就系爭產品、型號及價格等項均有合意，且被上訴人對魏志軒、笙翔公司負責人黃怡萍提出詐欺罪告訴，經檢察官處分不起訴，系爭產品由被上訴人檢核無誤後使用，迄無問題，伊並無侵權行為。

況被上訴人為南部重要醫療機構，若系爭產品與外包裝袋標示「衛署醫器製字第000817號、產品編號000000(000000)」有不一致情形，依通常查驗程序即能發現瑕疵，其卻查驗不備，於102年10月8日始為通知，致笙翔公司無法及時為適當之處置，應視為其已承認所受領之物，其遲於104年1月5日提起本件訴訟，逾民法第365條第1項之6個月期限，不得主張笙翔公司負不完全給付責任。

縱被上訴人因系爭產品非屬健保給付品項，遭健保署追扣223萬87元而受損，惟其既受有421個系爭產品之利益，應依民法第216條之1規定，扣除該利益即總價218萬4,626元或至少進貨價42萬1,000元；

如無損益相抵之適用，伊亦得本於不當得利規定，以該利益主張抵銷；

即令不得主張抵銷，然被上訴人查驗不實，致未發現上開瑕疵，顯未盡監督之責，就損害之發生與擴大與有過失，應負三分之二責任等語，資為抗辯。

並上訴聲明：(一)原判決廢棄。

(二)被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執事項（見本院更審卷二第235至236頁）：

(一)上訴人魏志軒為上訴人笙翔公司執行業務之人。

(二)成大醫院98年9月16日系爭申請表（編號：000000-0）上，就申請品項、規格、型號之記載為：「中文名稱：顱骨固定系統；

英文名稱：Micro Burr Hole Cover Plate；

規格：10mm、14mm；

型號：420162、420163」，其中英文名稱與型號均有塗改過之痕跡（見原審卷第11頁）。

(三)系爭申請表上另有記載：「健保價：6,616；健保代號：FPP000000NY2。」

及「說明：此一雙層鎖固系統，為健保唯一給付。」

，其中就健保價與健保代號之部分均有塗改過之痕跡（見原審卷第11頁）。

(四)系爭申請表上蓋有被上訴人醫師李宜堅、張哲學、資材供應室、醫療事務室、採購事務室之經辦人、單位主管、室主任等人之印文，其中就「免試用申請單位」部主任核章之部分有遭塗改（見原審卷第11頁）。

(五)被上訴人與上訴人笙翔公司於99年7月23日，就顱骨固定系統（行政院衛生署醫療器材許可證字號：衛署醫器製字第000000號，產品型號：420162、420163）簽訂系爭合約，履約期限自99年8月l日起至100年12月31日止（見原審卷第32至56頁）。

(六)被上訴人於系爭合約前後，共向上訴人笙翔公司購買421個系爭產品，購買之時間及數量如下（原審卷第141至150頁）：⒈系爭合約前（99年2月8日至99年7月31日）購買140個。

⒉系爭合約期間（99年8月l日起至100年12月31日）購買170個；

⒊系爭合約後（101年l月l日至102年6月21日）購買111個。

(七)被上訴人因實施醫療行為而使用系爭產品後，向健保署申請給付，經健保署以102年10月22日健保南字第1025057434號函，函告被上訴人因誤植「健保碼」致多報醫療費用，而須追回223萬6,390元。

嗣後，健保署又以103年3月27日健保南字第1035051836號函，函告被上訴人經結算扣除102年第3季醫院總額已支付制度點值後，應扣回該項健保給付前補付之6,303元，故遭健保署扣回之總額共計223萬87元（計算式：2,236,390－6,303＝2,230,087）（見原審卷第58至67頁）。

(八)系爭申請表上記載之健保代號FPP072016NY2、型號420162、420163之顱骨固定系統為有健保給付之「單片固定系統」；

而上訴人笙翔公司提供之系爭產品為無健保給付之「雙層固定系統」。

(九)上訴人笙翔公司之法定代理人黃怡萍與上訴人魏志軒因本件事由所涉及之詐欺等罪嫌，經臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官以103年度偵字第12833號為不起訴處分（見本院卷一第145至150頁）。

四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院更審卷二第236至237頁）：

(一)被上訴人依民法第184條第1項前段或後段之規定，擇一請求上訴人魏志軒賠償被上訴人遭健保署扣回之223萬87元，及自102年10月22日起加計之法定遲延利息，有無理由？

(二)被上訴人依民法第188條第1項或第28條之規定，請求上訴人笙翔公司與上訴人魏志軒連帶負損害賠償之責任，有無理由？

(三)被上訴人依民法第227條第2項或97年2月25日切結書及99年7月23日系爭合約書第11條第14項之規定，請求上訴人笙翔公司給付223萬87元，及自102年10月22日起加計之法定遲延利息，有無理由？

(四)本件有無民法第217條與有過失之適用？責任之比例為何？

(五)被上訴人是否有怠於為民法第356條之瑕疵通知？縱有通知，是否已罹於民法第365條之時效？

(六)本件是否有民法第216條之1損益相抵之適用？

五、本院之判斷

(一)被上訴人依民法第184條第1項前段或後段之規定，擇一請求上訴人魏志軒賠償被上訴人遭健保署扣回之223萬87元，及自102年10月22日起加計之法定遲延利息，有無理由？⒈按民法第184條第1項前段規定，以權利之侵害為侵權行為要件之一，故有謂非侵害既存法律體系所明認之權利，不構成侵權行為。

惟同法條後段規定，故意以背於善良風俗之方法加害於他人者，亦同。

則侵權行為係指違法以及不當加損害於他人之行為而言，至於侵害係何權利，要非所問。

而所謂違法以及不當，不僅限於侵害法律明定之權利，即違反保護個人法益之法規，或廣泛悖反規律社會生活之根本原理的公序良俗者，亦同（最高法院55年度台上字第2053號民事判決參照）。

次按民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。

又證明應證事實之證據資料，雖不以直接證明為必要，即茍能證明間接事實，由此間接事實足以推認待證事實者，亦無不可，惟仍須符合論理法則。

⒉被上訴人主張其於98年9月間因醫院神經外科有「顱骨固定系統」（「雙層」固定系統）之需求，上訴人笙翔公司於98年9月16日提供免試用申請資料內載：「中文名稱：顱骨固定系統；

英文名稱：Micro Burr Hole Cover Plate；

規格：10mm、14mm；

型號：000000000000；

廠牌：SYNTEC；

健保價：6,616（一個單價）；

健保代號：FPP072016NY2」。

被上訴人為採購上開雙層顱骨固定系統（「亞太醫療」顱骨固定系統）之醫療器材，於99年6月29日招標，同年7月9日開標，由參與投標之上訴人笙翔公司以單價一個5,200元得標並訂立契約，履行期限自99年8月l日起至100年12月31日，並應依被上訴人通知分批交貨，此項採購案履約已屆滿結束。

被上訴人使用上訴人笙翔公司提供之系爭產品後，向健保署申請給付，遭健保署於102年10月22日以健保南字第1025057434號函告因誤植「健保碼」致多報醫療費用須追回223萬6,390元，嗣103年3月7日健保署結算扣除102年第3季醫院總額已支付制度點值後，應扣回該項健保給付前補付之6,303元，計算損害額為223萬87元等情，業據提出健保署102年10月22日以健保南字第1025057434號函、健保署103年3月27日健保南字第1035051836號函、醫療費用明細各1件為證（見原審卷第58至65、66至67頁），核屬相符，堪信為真實。

⒊被上訴人主張魏志軒偽填系爭申請表，冒充有健保給付，應負故意侵權責任或故意以背於善良風俗之方法加害於他人等情，固據提出系爭申請表、電話紀錄為證，並聲請訊問證人蔡芳英、周伯璁；

惟查：⑴證人即上訴人笙翔公司之業務員周伯璁於原審結證稱：「（你回想98年9月間你是否有到成大醫院接洽神經外科醫師說有顱骨固定器材，可以供醫院免費使《試之誤》用？）有這個事情，但時間我不太確定」。

「（當時你有表明這個東西《顱骨固定器》是何種性質？）公司向我們表達在推薦時可以表示說這件東西健保有給付，假如他們採用，健保就可以給付」。

「（你為何會知道這件事情？）原告有公告，然後公司知道後再派我去辦理招標的事」。

「（當時原告招標的內容你是否知道？）不太清楚，公司叫我去拿招標書，然後我去拿招標書後帶回公司」。

「（你們招標書是何人填寫的？）我忘了，但不是我寫的」。

「（提示衛材免試用申請表，是否有見過《並告以要旨》？）有」。

「（你在何場所、時間看到這個東西？）我跟醫師接洽後，醫師口頭上同意說可以試用看看，然後去到採購組或是哪個單位我不知道的地方拿了這份單子，然後我拿回去給公司看，說要符合這些資料」。

「（你當時從公司拿到這份資料到醫院時，上面資料是已經填寫完畢，還是沒有填寫？）公司已經填寫完畢」。

「（衛材免試用申請表用立可白塗掉的地方是何人做的？）我不太清楚」。

「（你當時拿到醫院時，免試用申請表立可白是否已經在上面，還是沒有在上面？）記不清楚當時有沒有立可白塗改，因為公司給我的文件很多，所以沒有詳細看」。

「（衛材免試用申請表你是否第一次接觸，還是有常常拿給成大醫院？）第一次接觸」。

「（這張表是由公司內部誰交給你？）一個姓魏的大哥」。

「（這些字是否你寫的，還是其他人寫的（提示免試用申請表供證人核閱）？其中有幾個字是我寫的，用鉛筆圈出的地方，聲請單位、報價、供應商名稱，這三個地方是我寫的」。

「（你填寫這三個地方時，申請單這些部分是否留給你填寫，還是你填寫完畢，其他部分再交給公司寫的？）應該是我把先填寫的部分填寫完畢，再交給公司填寫」。

「（後面這些立可白，及其他的字、簽章，之後交給你公司，你是否就不知道後面流程？）我填寫完畢這三個地方後，就交給公司，再由公司填寫完整後，再由我轉交給醫院」等語（見原審卷第114至115頁）。

⑵證人蔡芳英於原審結證稱：「（妳在原告機構任何職務？）90年擔任採購職務」。

「（98年9月16日本件被告公司《即上訴人笙翔公司》是否曾經提供免試用聲請書一份給採購處？）有這份資料，但我要聲明我們醫院的流程，廠商要辦理試用要先經過資委會，廠商要提供相關文件，才可以辦理試用。

我們是採購組不是第一線接受廠商的試用單位。

我們只是試用表流程中間議價的單位」。

「（醫院使用所謂的醫療器材是經過什麼程序？）醫療器材需經過資委會開會才決議採購」。

「（提示衛材免試用申請表，是否有見過（提示並告以要旨）？）有見過」。

「（上面有用立可白塗寫的部分是誰做的，妳是否知道？）不知道」。

「（這份當時你們收到時即係原件，還是有人修改？）這份就是原件」。

「（這份申請表是誰拿給妳們的？）廠商業務單位拿給我的」。

「（你們當時拿到這個東西上面有塗改，是否有問他為何會塗改？）這份雖然是業務交給我們，但我們是先送資委會審查同意後，再交由我們的單位。

業務單位要先拿給資委會，因我們第一關為資委會，資委會是負責審查文件，資委會審查完沒有問題後，才會通知廠商拿過來跟我們議價。

上面雖有塗改，但因經過資委會審查過，上面已經有資委會蓋過的章」。

「（這流程中，雖然經過資委會審查蓋章，但原件上面有塗改，你們有無問過資委會？）沒有」。

「（證人是在102年10月16日下午3時跟魏志軒通話是否正確？）是」。

「（談話內容是按照妳所寫的這個通話紀錄？）是」。

「（請問魏志軒是否知道妳所述免試用申請表到底是哪一個？）他知道」。

「（電話紀錄為何係102年10月16日製作，104年1月29日才提出？）這只是一個紀錄，我不知道你們需要什麼樣的文件」。

「（魏志軒有無承認免試用申請表是否他變造的？）免試用申請表是他製作的，但我問他為何修改這麼多地方，他說他忘記了，字漂亮的就是他修改的」。

「（魏志軒有無親自到醫院檢查免試用申請表？）後來他沒有來」。

「（魏志軒說他有親自到院溝通，但沒有用電話溝通，有何意見？）他沒有溝通什麼，他來只是辯稱說這東西是亞太提供給他的」等語（見原審卷第99頁反面至101頁）。

⑶被上訴人資材室採購組公務電話記錄載有下列內容：發話人：採購組蔡芳英。

受話人：笙翔公司魏志軒。

蔡芳英：請問貴公司有、無收到本院寄的存證信函？魏志軒：沒有，但亞太公司有將存證信函轉寄給我，我會請律師回信。

蔡芳英：請問免試用表是誰填的？魏志軒：是我填的，再請業務送到醫院辦理相關手續。

蔡芳英：請問為什麼免試用表修改這麼多地方？魏志軒：我不記得了，不過字漂亮是我寫，業務的字不好看，那你把試用表傳真給我看看。

蔡芳英：不行，你到醫院拿給你看。

魏志軒：那我星期五到醫院看。

蔡芳英：好。

（結果星期五沒有來，之後就沒來過）（見原審卷第91頁）。

依上所述，證人蔡芳英、周伯璁均結稱不知何人何時在系爭申請表上塗改偽填（見原審卷第99、114頁反面），且上開電話紀錄關於魏志軒就系爭申請表修改一事，係答稱不記得（見原審卷第91頁），自均不能證明系爭申請表係魏志軒所偽填。

⒋被上訴人雖主張依證人即被上訴人資材供應室保管組組長洪正忠於刑案之證述，可知系爭申請表向來均為廠商所填載，要無可能由被上訴人醫院醫師負責填載明確等語（見本院更審卷二第105頁）；

惟查，證人洪正忠於刑事庭結證稱：「依我負責此項業務的經驗，只有要蓋被告公司（笙翔公司）大小章的附件應該都是該公司提供的沒錯，綠色的申請表也是業務填的。」

等語（見本院更審卷二第41頁），只能證明系爭申請表為魏志軒所提供，並不能證明魏志軒提供的系爭申請表是否塗改，遑論本件除填載外，尚有塗改錯誤的型號、健保價格、健保代號以及一併塗改後附的產品簡介。

證人洪正忠之證述，自不足資為被上訴人之有利證據。

⒌依被上訴人衛材、試劑試用暨免試用要點第2點規定（見本院前審卷一第323頁），系爭申請表應由使用顱骨固定系統之被上訴人所屬神經外科填具申請表後向院內提出申請，與廠商無涉（廠商僅係提供免試用申請衛材之基本資料供使用單位參酌），被上訴人就系爭申請表係上訴人魏志軒於提出時或提出後偽填一節，無法舉證證明，況被上訴人告訴魏志軒涉嫌偽造文書及詐欺取財等罪嫌案，業經臺南地檢署檢察官為不起訴處分在案（案號：103年度偵字第12833號，見本院更審卷一第363至373頁），足徵魏志軒並無偽造、詐欺等侵權情事，被上訴人之主張，自難信其主張為真實。

被上訴人既無法舉證證明系爭申請表係魏志軒所偽填，則被上訴人依民法第184條第1項前段或後段侵權行為之法律關係，請求上訴人魏志軒賠償遭健保署扣回之223萬87元本息，自屬無據。

(二)被上訴人依民法第188條第1項或第28條之規定，請求上訴人笙翔公司與上訴人魏志軒連帶負損害賠償之責任，有無理由？ ⒈按民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人 之權利，固不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職 務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之 權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行 職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益 所為亦應包括在內。

然倘受僱人之行為在客觀上不具備執 行職務之外觀，或係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務 無關者，自無上開法條規定之適用（最高法院104年度台上 字第556號民事判決參照）。

次按侵權行為人應負損害賠償 責任，惟法人乃法律上擬制之人格，其一切事務必須依靠 其代表人或受僱人行使職權或執行職務始得為之，故其侵 權行為損害賠償責任之成立，係於其董事或其他有代表權 人，因執行職務所加於他人之損害，或法人之受僱人因執 行職務，不法侵害他人之權利時，始與各該行為人連帶負 賠償之責任（最高法院100年度台上字第1594號民事判決參 照）。

⒉被上訴人既無法舉證證明系爭申請表係魏志軒所偽填，魏 志軒難負侵權行為損害賠償責任，準此，被上訴人依民法 第188條第1項或第28條之規定，請求笙翔公司與魏志軒連 帶負損害賠償之責任，自屬無據，不應准許。

(三)被上訴人依民法第227條第2項或97年2月25日切結書及99年7月23日衛材合約書第11條第14項之規定，擇一請求上訴人笙翔公司給付223萬87元，及自102年10月22日起加計之法定遲延利息，有無理由？⒈「契約包括下列文件：1、招標文件及其變更或補充。

2、投標文件及其變更或補充。

…」，有系爭合約第1條第1項第1、2款可參（見原審卷第32至33頁），故笙翔公司於參與投標時，其所製作之投標文件即為契約之一部分。

⒉系爭契約第11條第14項約定：「廠商所提供之產品涉及健保價者，承售價如未獲中央健康保險局同意時，其差價由廠商負責賠償。」

（見原審卷第41至42頁）。

笙翔公司提出之切結書復載明至成大醫院辦理衛材試用，所提供的試用品及一切相關資料均符合法令。

如提供贗品及不實資料，致使被上訴人有任何損失，願負一切法律責任，並載明系爭產品之健保碼：如報價單.FPP072016NY2，健保價：6,616元（見原審卷第13頁）。

上訴人笙翔公司於投標文件之「衛材規格審查及預估報價清單」上亦填載「品名：顱骨固定系統、型號：420162、420163、健保碼：F-P-P00-0000N-Y2、健保價：6,616」（見本院更審卷一第207頁），採購標的應有健保給付乃兩造之合意，應屬契約之內容。

上訴人提出之系爭產品於契約成立時並無健保給付，為笙翔公司所不爭，而被上訴人因實施醫療行為而使用系爭產品後，向健保署申請給付，經健保署以102年10月22日健保南字第1025057434號函，函告被上訴人因誤植「健保碼」致多報醫療費用，而須追回223萬6,390元。

嗣後，健保署又以103年3月27日健保南字第1035051836號函，函告被上訴人經結算扣除102年第3季醫院總額已支付制度點值後，應扣回該項健保給付前補付之6,303元，故遭健保署扣回之總額共計223萬87元等情，為兩造所不爭（見上開不爭執事項㈦），參照上開約定，上訴人笙翔公司對於健保價之差額，既應負責賠償，則被上訴人遭健保署扣回之223萬87元，自應負賠償之責。

上訴人雖辯稱亞太公司為系爭產品之製造商，且宣傳文件係其所提供，與上訴人無關云云，然契約之當事人為被上訴人與上訴人，亞太公司並非系爭合約之當事人，笙翔公司自應就其簽約標的與給付標的不一致之虛偽行為負責。

況笙翔公司所稱其係因從頭至尾均信賴亞太公司之產品資訊屬實，參照亞太公司之產品型錄，產品型號420161：420163，許可證字號為衛署醫器製字第000817號，為單層固定系統；

而產品型號421701：421703；

421721：421726；

421710：421712，許可證字號為衛署醫器製字第002567號，為雙層固定系統（見原審卷第57頁），笙翔公司應無誤植之可能，準此，笙翔公司既將無健保給付之雙層固定系統誤為單層固定系統，並與被上訴人簽訂系爭合約，被上訴人因誤信笙翔公司提供之系爭產品有健保給付，致遭健保署扣回223萬87元之可歸責事由，自應依系爭契約賠償被上訴人遭健保署扣回之價差。

上訴人笙翔公司之抗辯，尚無足採。

⒊本院依97年2月25日切結書及99年7月23日系爭契約第11條第14項之約定，既為被上訴人勝訴之判決，自無再就民法第227條第2項之法律關係為審究之必要，併此敘明。

(四)本件有無民法第217條與有過失之適用？責任之比例為何？⒈按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。

此於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。

民法第217條第1項、第3項定有明文。

此規定之立法目的旨在謀求加害人與被害人間之公平，倘損害之發生或擴大，被害人有共同過失者，若使加害人全負損害賠償之責任，未免失之過苛，因而賦與法院得斟酌情形，減輕或免除其賠償金額。

所謂被害人與有過失，係指被害人苟能盡善良管理人之注意，即得避免其損害之發生或擴大，乃竟不注意，致有損害發生或擴大之情形而言。

⒉查系爭申請表上記載之健保代號FPP072016NY2、型號420162、420163之顱骨固定系統為有健保給付之「單片固定系統」；

而笙翔公司提供之系爭產品為無健保給付之「雙層固定系統」一節，為兩造所不爭（見兩造不爭執事項(八)）。

依被上訴人衛材、試劑試用暨試用要點第二點之規定，新品之提出，應由使用單位依試用或免試用之規定填具申請表，向資材室供應組提出申請，並由供應組以定期方式彙總送資委會審議。

專用衛材、試劑，由使用單位提出申請；

共通性衛材、試劑（二個單位共同使用者），由相關單位之組長、護理長、主治醫師等以上人員提出，並經主管核章始得申請。

若屬內含衛材、試劑，得由資委會逕行提出試用或免試用申請（見本院前審卷一第323頁）。

又系爭申請表上既蓋有被上訴人醫師李宜堅、張哲學、資材供應室、醫療事務室、採購事務室之經辦人、單位主管、室主任等人印文（見原審卷第11頁），且依系爭合約第11條第7項約定、被上訴人物品點驗收作業標準書第6點第2項規定，被上訴人收受衛材後必須履踐驗收程序，確認衛署許可證字號等項（見原審卷41頁、本院前審卷一第365頁）。

而衛材是否經健保署納入健保給付品項，為政府公開資訊，笙翔公司提供之系爭產品是否與系爭申請表填載系爭健保號所示品項相符，被上訴人非不得自行查詢以為查驗。

另參以被上訴人物品點、驗收作業標準書第四點、權責單位：(一)廠商及配送人員(二）使用單位。

(三)資材室（供應組及調配組）；

第六點、作業內容：(一)…（略）先行點收數量及衛材品名、規格、型號、廠牌、型號、有效期限、合約商等。

(二)衛材、試劑驗收原則：1.衛材品名、規格、型號、廠牌、衛生署許可證字號、產地、單位、數量、型號、有效期限、合約商等須符合衛材年度決標單或臨購案資料；

並能夠符合行政院衛生署衛材許可證及衛材仿單之內容。

是以，被上訴人收受系爭產品後，必需履踐驗收程序，確認其規格、廠牌、產地、單位、數量、有效期限、衛署許可證字號等無誤後始交由院內各專科使用，使用單位需再行履踐查驗程序，若前開各項有一不符規定，被上訴人應即刻通知笙翔公司，並命其於通知之次日起三個工作天內改善。

次查，本件契約履行期間，笙翔公司均依約出貨，交付被上訴人查驗後轉由被上訴人所屬神經外科使用無誤，契約履行期間未見被上訴人就系爭產品之衛署字號與實際內容物不符乙情向笙翔公司反應，復觀諸系爭產品之包裝外觀，包裝袋清楚載明其為「衛署醫器製字第000817號、產品編號000000 (000000)」，已清楚標示於外包裝之產品資訊，其內容物若有與包裝之衛署字號不一致之情，非屬依通常查驗程序所不能發現，被上訴人身為專業醫療機構，更為南部醫學重鎮，未仔細核對內容物與包裝袋之標示是否有不一致之情，自難謂其使用人已盡善良管理人之注意義務。

對於損害之發生或擴大，顯然與有過失，且與笙翔公司之疏失，同為損害發生之原因，且責任相當，自應負一半之過失責任，則上訴人笙翔公司的賠償責任，應同比例減輕為115萬44元（計算式：2,230,087元÷2＝1,150,044元，元以下四捨五入）。

上訴人笙翔公司抗辯被上訴人應負三分之二之責任，顯然將廠商應盡之責任，不當加諸醫療機構，尚無足採。

⒊被上訴人雖主張政府相關主管機關雖有公開相關資訊以供查詢，然迄今食藥署網站系爭產品仍無外觀圖片供查詢，且該網站亦會發生相關仿單資料可能發生與許可證登載不符及目前無仿單資料可供參考之情形，而健保特殊材料品項查詢網站之圖片亦非全然可以查詢，政府公開資訊既非輕易可以查詢且又有錯誤資訊，準此，國內醫學中心如國立臺灣大學醫學院附設醫院、臺北榮民總醫院、臺中榮民總醫院及長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院等醫學中心之試用申請表（單）均有廠商聲明切結事項，上述醫學中心亦採聲明切結來確保出賣人之擔保責任。

被上訴人只得要求上訴人笙翔公司切結保證，信賴其在提出免試用申請之切結書、投標文件及契約（契約第11條第14款規定廠商所提供之產品涉及健保價者，承售價如未獲中央健康保險局同意時，其差價由廠商負責賠償）所為之保證，自無過失云云。

惟查，切結書固得資為上訴人笙翔公司對於產品之保證，但非可完全替代被上訴人對於產品申請、審核、驗收之責任，否則被上訴人即無制定物品點、驗收作業標準書之必要。

被上訴人對於系爭產品之試用、採購、審核、驗收，既未按其所訂之物品點、驗收作業標準處理，自難謂已盡善良管理人之注意義務，被上訴人與有過失甚明，所辯尚無足採。

至系爭契約第13條第7項雖約定廠商依契約規定應履行之責任，不因機關對於廠商履約事項之審查、認可或核准行為而減少或免除（見原審卷第43頁），係就兩造間之權利及責任而為約定，此與過失相抵之立法目的旨在謀求加害人與被害人間之公平不同，上開約定自與法律賦與法院斟酌情形，減輕或免除加害人之賠償金額並無抵觸，附此敘明。

(五)被上訴人是否有怠於為民法第356條之瑕疵通知？縱有通知，是否已罹於民法第365條之時效？⒈上訴人辯稱系爭契約履行期間，笙翔公司均依約出貨，交付被上訴人查驗後轉由所屬神經外科使用無誤，被上訴人於契約履行期間未見就系爭產品之衛署字號與實際內容物不符乙情向笙翔公司反應，迨102年10月8日發函通知笙翔公司外包裝型號與內容物衛署許可證有不符之情（見本院前審卷一第221至225頁），已距本件契約期滿逾1年10個月之久，縱系爭產品有瑕疵，因被上訴人怠於為瑕疵通知，致笙翔公司無法及時為適當之處置，自應視為被上訴人已承認其所受領之物，爾後被上訴人縱因系爭產品內容物與衛署字號不一致遭健保局扣款，亦不得據以主張上訴人之給付系爭產品不符，而向笙翔公司請求損害賠償云云（見本院更審卷二第161頁）。

⒉按買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金；

上開減少價金之請求權，須買受人依民法第356條規定為「通知」後六個月間不行使始歸消滅，而非以買受人「知悉」瑕疵後六個月間不行使，作為其減少價金請求權消滅之要件，此觀同法第359條、第365條第1項之規定自明。

所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，包括物之交換價值、使用價值（通常效用與預定效用）及所保證品質之瑕疵；

凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院103年度台上字第196號民事判決參照）。

次按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後六個月間不行使而消滅，民法第365條第一項固有明定。

惟當事人依民法第360條規定，以缺乏所保證之品質請求損害賠償，非依同法第365條規定請求減少價金時，應無該第365條所定法定期間之適用（最高法院76年度台上字第1449號判決參照）。

查，被上訴人因實施醫療行為而使用系爭產品後，向健保署申請給付，經健保署以102年10月22日健保南字第1025057434號函，函告被上訴人因誤植「健保碼」致多報醫療費用，而須追回223萬6,390元。

嗣後，健保署又以103年3月27日健保南字第1035051836號函，函告被上訴人經結算扣除102年第3季醫院總額已支付制度點值後，應扣回該項健保給付前補付之6,303元，故遭健保署扣回之總額共計223萬87元等情，為兩造所不爭（見兩造不爭執事項(七)），本件既非屬解除契約或請求減少價金之情形，應無上訴人所主張上開短期時效之適用。

笙翔公司抗辯被上訴人之請求權已罹於民法第365條第1項6個月之時效云云，尚無足採。

⒊上訴人又以被上訴人對其交付之標的應依契約規定驗收，驗收不合規定，應定期通知改正，被上訴人並未依規定驗收、改正，上訴人交付之物縱有瑕疵，被上訴人未於法定期限內解除契約，時效亦已消滅云云，惟查民法第356條固規定於物之交付後應按所定程序檢查標的物是否應由出賣人所擔保之瑕疵，否則出賣人不負擔保責任，然「出賣人保證物無瑕疵」或「故意不告知物有瑕疵」，買受人縱有重大過失而不知物有瑕疵時，出賣人仍應負擔保責任，此在民法第355條、357條定為明文；

本件笙翔公司出具「切結書」保證系爭顱骨固定系統確有健保給付，「如有不實，致使貴院有任何損失，願負一切法律責任」（見原審卷第13頁），笙翔公司既為此保證，再援引民法第356條以為抗辯，亦屬無據。

(六)本件是否有民法第216條之1損益相抵之適用？⒈按損益相抵，係指損害賠償之債權人基於與受損害之同一原因事實並受有利益，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益而言，此觀民法第216條之1規定自明。

債權人倘非基於與受損害同一原因事實並受有利益，自無上開規定之適用（最高法院92年度台上字第803號民事判決參照）。

⒉上訴人辯稱被上訴人使用笙翔公司得標之「顱骨固定系統」（「雙層」固定系統）後，向健保署申請給付，遭健保署扣回223萬87元，固受有損害；

然被上訴人亦因上訴人交付顱骨固定系統421個，價值218萬4,626元，而受有利益，其得本於不當得利之規定予以抵銷，如不能抵銷，亦受有其提供系爭產品42萬1,000元（計算式：1,000元〈進貨單價〉×421＝421,000元）之利益，依損益相抵之原則，應予扣抵云云。

惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

上訴人辯稱被上訴人使用系爭產品而受有利益之事實，為被上訴人所否認，參照上開規定，自應由上訴人就此有利於己之事實，負舉證責任；

經查，被上訴人受領笙翔公司交付之系爭產品，係基於與笙翔公司簽訂之系爭契約；

被上訴人向健保署申請健保給付，則係基於被上訴人與健保署間簽訂之「全民健康保險特約醫事服務機構合約」，二者係植基於不同之法律關係。

被上訴人使用系爭產品後申領健保給付而受有利益，係基於醫療服務而得，並非笙翔公司交付系爭產品即受有利益。

上訴人辯稱被上訴人亦因上訴人交付顱骨固定系統421個，價值218萬4,626元，而受有利益，至少不必花任何成本即可享有每個產品1,000元之差價利益，已有誤會。

又被上訴人受領笙翔公司交付之系爭產品，依通常情形，本得向健保署申請健保給付，茲因系爭產品並非健保給付之產品，致遭健保署扣回223萬87元，已難認被上訴人基於同一事實而受利益，且醫療院所就醫療費用通常分為健保給付部分及自付額部分，衡諸常情，醫院就能申請健保給付部分，不會再向病患收取。

被上訴人於遭健保署扣回223萬87元，亦難再向病患索取此部分醫療費用，上訴人就被上訴人使用系爭產品而受利益一節，既未舉證證明其為真實，準此，上訴人抗辯被上訴人受有系爭產品之利益，應適用不當得利之法律關係予以抵銷，如不能抵銷，亦應民法第216條之1損益相抵之規定，扣除被上訴人另向病患收取之醫療費用云云，自無足取。

六、綜上所述，被上訴人依97年2月25日切結書及99年7月23日系爭契約第11條第14項之法律關係，請求上訴人笙翔公司給付115萬44元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年10月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。

從而，原審就超過上開應予准許部分，為上訴人笙翔公司及魏志軒敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

至於上開應准許部分，原審為上訴人笙翔公司敗訴之判決，並無不合。

上訴人笙翔公司仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 6 月 24 日
民事第二庭 審判長法 官 高榮宏

法 官 黃瑪玲

法 官 陳春長
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴人，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 6 月 24 日

書記官 邱斈如

【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。