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臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度重上字第59號
上 訴 人 呂榮祥
訴訟代理人 郭子維律師
被 上訴 人 郭天生
訴訟代理人 施承典律師
被 上訴 人 謝景良
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國108年4月24日臺灣臺南地方法院第一審判決（107年度重訴字第252號），提起上訴，本院於109年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人謝景良經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：伊前於民國（下同）80餘年間，經友人介紹陸續向被上訴人郭天生借款，未約定清償期限及利息。
嗣郭天生以借款金額累計達新臺幣（下同）150萬元，要求伊開立金額200萬元之本票，伊乃應其要求開立同額本票交付之。
又伊於88年2月2日將所有坐落臺南市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）設定最高限額抵押權向臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）借款200萬元，其中100萬元交付郭天生以清償伊部分欠款，餘款伊用於生意資金周轉。
再於88年4月12日將系爭土地設定擔保債權金額150萬元之普通抵押權（下稱系爭普通抵押權），以擔保所剩借款50萬元。
又將系爭土地所有權狀交付郭天生作為借款之事實上擔保，惟未賦予郭天生就系爭土地有任何民事權限，雙方就系爭土地並未成立任何法律關係，詎郭天生卻於88年5月27日逕自以買賣為登記原因，將系爭土地所有權移轉登記於自己名下，又為掩飾其不法行為，與被上訴人謝景良基於通謀虛偽之意思表示，以自始不存在之買賣法律關係為原因，於93年5月31日將系爭土地所有權移轉登記於被上訴人謝景良名下，又於100年10月17日由謝景良將系爭土地所有權移轉登記於郭天生名下。
上訴人於103年間對土地銀行清償上開抵押債款完畢，於確認地籍資料時，始發現上情。
爰依民法第767條規定，求為判決：確認上訴人與郭天生間就系爭土地，於88年5月27日所為移轉所有權登記原因之買賣關係不存在，並應予塗銷該登記；
確認郭天生與謝景良間就系爭土地於93年5月31日所為移轉所有權登記原因之買賣關係不存在，並應予塗銷該登記；
確認謝景良與郭天生間就系爭土地於100年10月17日所為移轉所有權登記原因之買賣關係不存在，並應予塗銷該登記等語。
原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。
聲明：㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人與被上訴人郭天生間就系爭土地，於88年5月27日所為以買賣為移轉所有權登記原因之買賣關係不存在。
㈢上訴人就系爭土地於88年5月27日所為，以買賣為原因移轉所有權予被上訴人郭天生之所有權移轉登記應予塗銷。
㈣確認被上訴人郭天生與謝景良間就系爭土地於93年5月31日所為以買賣為移轉所有權登記原因之買賣關係不存在。
㈤被上訴人郭天生就系爭土地於93年5月31日所為，以買賣為原因移轉所有權予被上訴人謝景良之所有權移轉登記應予塗銷。
㈥確認被上訴人謝景良與郭天生間就前述不動產，於100年10月17日所為以買賣為移轉所有權登記原因之買賣關係不存在。
㈦被上訴人謝景良就系爭土地於100年10月17日所為以買賣為原因移轉所有權予被上訴人郭天生之所有權移轉登記應予塗銷。
三、被上訴人郭天生則以：伊於88年前陸續借款予上訴人達250萬元，上訴人向土地銀行借款200萬元，取其中100萬元清償對伊之債款，尚欠150萬元，上訴人乃於88年4月12日以系爭土地設定抵押權擔保上開債務。
嗣兩造協議以系爭土地抵償上開150萬元之債務，惟上訴人表示將來如有資力，將結算上開借款之本金、利息，買回系爭土地，伊亦向上訴人表示伊若能將系爭土地售出，所得價金扣除上訴人所積欠之本金、利息後，如尚有利潤，會包紅包給上訴人，因上訴人當時除對伊之欠款之外，對外也負債累累，若非上訴人同意並交付印鑑證明、土地所有權狀、身分證、印鑑等資料，伊如何能辦理系爭土地過戶手續。
又上訴人既非系爭土地之所有權人，伊與被上訴人謝景良間就系爭土地之買賣契約是否為通謀虛偽，尚難認上訴人有權利保護之必要等語，資為抗辯。
並答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人謝景良未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明及陳述。
五、兩造不爭執事實：㈠上訴人自80餘年間起陸續向被上訴人郭天生借款，最後所欠之款項，上訴人於88年4月12日將其所有系爭土地設定擔保債權金額150萬元之普通抵押權，以擔保借款。
㈡系爭土地於88年5月27日以買賣為原因，移轉登記予被上訴人郭天生；
郭天生再以買賣為原因，於93年5月31日移轉登記與被上訴人謝景良，謝景良復以買賣為原因，於100年10月17日移轉登記予郭天生。
六、兩造爭執事項：㈠系爭普通抵押權所擔保之債權為50萬元或150萬元？有無利息約定？㈡系爭土地於88年5月27日移轉登記予被上訴人郭天生時，是否經上訴人同意？是否係上訴人借名登記予被上訴人郭天生？有無違反修正前民法第873條之流抵禁止規定？㈢上訴人請求確認被上訴人郭天生與謝景良間，於93年5月31日、100年10月17日就系爭土地所為移轉所有權登記之買賣關係不存在，有無確認之法律上利益？其據以請求塗銷所有權移轉登記，依法是否有理由？
七、本院之判斷：㈠系爭普通抵押權所擔保之債權為150萬元，約定月息2分半：上訴人主張伊於87年12月24日簽發面額200萬元本票，作為向被上訴人郭天生累積借款150萬元之擔保，嗣伊於88年2月2日向土地銀行借款200萬元，並將其中100萬元清償郭天生，僅剩餘欠50萬元，再於88年4月12日設定系爭普通抵押權時，其設定契約書所載有關利息、遲延利息及違約金之欄位均記載：無，足見系爭抵押權所擔保之債權為50萬元，且無約定利息云云。
然為被上訴人郭天生所否認，並抗辯稱：系爭普通抵押權係擔保上訴人積欠伊之借款150萬元，88年5月6日清償期屆至，上訴人無法清償債務，乃於同年月27日將系爭土地移轉登記予被上訴人，以抵償債務等語。
經查：⒈上訴人自80餘年間起陸續向被上訴人郭天生借款，有借有還（參見不爭執事實㈠），且被上訴人郭天生不否認上訴人於88年2月2日向土地銀行借款200萬元，其中100萬元用以向其清償部分累積借款，惟上訴人主張經此次清償100萬元後，餘欠為50萬元，被上訴人抗辯應為150萬元，則於尚未清償上開100萬元前，上訴人向被上訴人借款累積總額究係150萬元抑或250萬元，兩造各執一詞。
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
民事訴訟法第277條前段定有明文。
又金錢借貸契約為要物契約，因借用金錢之交付而生效力，自應由貸與人就交付金錢之事實，負舉證之責。
本件被上訴人為貸與人，既抗辯上開未清償前之借款累積總額為250萬元，則就此有利於己之事實，依法應負舉證之責任。
⒉查，上訴人與妻女、訴外人蔡宗勳、吳天在、邱武進等人於107年5月14日至郭天生家中討論系爭土地設定抵押權及移轉登記事宜，席中對郭天生多次提及上訴人上開向土地銀行借款200萬元，僅償還伊100萬元，尚欠150萬元未還，上訴人僅回答那時候不知道尚欠150萬元（見原審新調字卷第55、57頁），有經原審當庭勘驗錄音光碟及譯文屬實在卷足稽（見原審重訴字卷第271頁、原審新調字卷第55至59、63頁）。
參以上訴人於原審又陳稱：我之前經由朋友介紹用客票向郭天生借款，我是陸續向郭天生借，之後郭天生說累積金額達150萬元，實際金額我也不清楚，但是郭天生要求我要開200萬元的本票，我就開200萬元的本票給他等語（見原審重訴字卷第264頁），足徵上訴人坦認其對於上開未清償前之借款累積總額之數目並不清楚，然其於本院卻主張借款總額為150萬元，既為被上訴人郭天生所否認，又乏實據，自難予採取。
⒊又查上訴人於88年2月2日向土地銀行借款200萬元，其中100萬元用以向被上訴人郭天生清償部分累積借款後，系爭土地始於88年4月12日設定權利價值150萬元之系爭普通抵押權，以擔保系爭借款餘欠，有土地登記簿及抵押權設定契約書在卷可稽（見原審重訴字卷第65、121至123頁），復為兩造所不爭執。
再衡諸情理及經驗法則，倘設定該普通抵押權時系爭借款餘額非150萬元而係50萬元，則設定抵押權擔保之權利金額應記載50萬元為已足，卻記載150萬元，顯然金額過高且甚為巧合，有悖理之處。
參以上訴人主張上開清償100萬元前之87年12月24日簽發面額200萬元本票，作為向郭天生累積借款之擔保乙情，則其清償100萬元後，設若餘欠僅50萬元，衡情應另簽發同額之本票向郭天生換回上開200萬元本票，或於該200萬元本票上註記已清償之金額及餘欠數目，方為正辦，惟上訴人卻未為之，亦有未合情理之處。
是則被上訴人郭天生提出上開200萬元本票乙紙以佐證上訴人積欠其債權確為抵押權設定時登記之權利價值150萬元，尚非全然虛構。
基上，系爭普通抵押權所擔保之實際債權金額確為150萬元，應堪認定。
上訴人主張系爭借款餘欠為50萬元，尚難採信。
⒋又系爭土地登記簿謄本上固記載利息「無」，然此已據被上訴人說明此係因考慮萬一上訴人未支付利息，但有利息記載將被課利息所得稅之考量，實際上雙方借款利息係約定每月2分半，此業經上訴人於原審當庭自承屬實（見原審重訴字卷第271頁），自堪認定。
㈡系爭土地於88年5月27日移轉登記予被上訴人郭天生時，係經上訴人同意，且非上訴人借名登記予被上訴人郭天生，亦無違反流抵禁止規定：上訴人主張伊未與被上訴人郭天生一同前往地政事務所辦理土地所有權移轉登記，伊86年間因委託郭天生向他人借款，有將其他土地之地契，及伊之身分證、印鑑證明、印章交付郭天生，但於88年之前就已經將上開資料取回，伊無將印鑑證明交付郭天生辦理系爭土地所有權移轉登記事宜。
系爭土地於88年間之公告現值及公告地價至少有360萬元，價值高於兩造間債權金額，伊不可能同意以系爭土地抵償債務及移轉所有權予被上訴人郭天生云云。
然為被上訴人郭天生所否認，並以前詞置辯。
經查：⒈系爭土地所有權88年5月27日由上訴人移轉所有權登記為被上訴人郭天生名義，其登記原因為『買賣』，有地籍異動索引及土地登記簿載明附卷可稽（見原審重訴字卷第51、55頁）。
又依臺南市新化地政事務所107年11月7日所登字第1070110466號函（見同上卷第47頁），該次登記之登記申請書及其附件業已因逾土地登記規則第19條所定之15年保存年限銷毀，無從查得該次登記申請相關資料。
而以買賣為登記原因申請辦理土地所有權移轉登記，依台南市新化地政事務所108年2月18日所登字第1080013410號函覆原審稱：土地所有權移轉登記須提出⒈登記申請書、⒉登記原因證明文件、⒊已登記者，其所有權狀或他項權利證明書、⒋申請人證明文件等，若原土地所有權人未到場，應提出其印鑑證明、委託書等語（見同上卷第256頁)，由此可知申請登記時除登記義務人親自到場外，應提出登記義務人之印鑑證明（見同上卷第256頁)；
再依原審勘驗上開兩造之對話錄音內容，上訴人向被上訴人郭天生表示：「所有權狀、印鑑證明是我（申）請的沒錯，印鑑證明我拿給你的。」
等語（見同上卷271頁），足見上訴人係親自請領並交付印鑑證明及系爭土地所有權狀予被上訴人郭天生辦理過戶手續甚明；
又參諸證人即承辦系爭土地買賣過戶事宜之代書宋志純於原審證稱：被上訴人郭天生委託伊辦理系爭土地過戶事宜，但上訴人有來伊事務所幾次與被上訴人郭天生洽談等語（見同上卷第268頁)，益徵郭天生並非逕自辦理過戶無訛，亦即本件若上訴人未將印鑑證明等資料交付被上訴人郭天生，被上訴人郭天生當無法辦理系爭土地所有權移轉登記事宜甚明。
基上，系爭土地所有權係上訴人同意以買賣為原因移轉登記予被上訴人郭天生，應堪認定。
故上訴人上開主張，無足採取；
被上訴人郭天生抗辯其與上訴人協議以系爭土地抵償債務乙情，尚屬有據。
⒉至證人即上訴人之女兒呂惠清雖於原審證稱：上訴人跟伊講說，絕對沒有要把系爭土地賣給郭天生用以之抵債等語（見原審重訴字卷第172、175頁），另證人即上訴人之配偶吳梅香於原審證稱：伊不太了解伊先生欠郭天生多少錢，去郭天生的家才知道賣地給郭天生之事等語（見原審重訴字卷第225、226頁），然上開證人等與上訴人間有親屬之密切關係，所為證詞難免有偏頗之虞，且渠等非系爭借款債務之當事人，亦無參與經手，有關上訴人與被上訴人郭天生間之借款債務關係均係自上訴人聽聞，尚難遽採。
另證人陳勝祺、吳天在於原審證稱：兩造間債權債務關係是伊在呂榮祥一家人在家裡討論的時候聽到的等語（見同上卷第179、180、230頁），亦均係聽聞自上訴人之說法，無可採取。
另證人李祈憲、鄭勝琦雖於原審均證稱：系爭土地始終由渠等耕作，不知所有權人已由上訴人變異為被上訴人郭天生等語（見同上卷第182、185頁），尚難憑以證明系爭土地係被上訴人郭天生未經上訴人同意擅自移轉登記於自己名下，不足據為有利上訴人認定之依據。
⒊又衡諸情理，上訴人是否可能同意系爭土地抵償對被上訴人郭天生之債務，事涉上訴人之智識程度是否足以對於系爭土地行情價格有充分之瞭解、其當時經濟狀況、是否有急迫之情形，甚至上訴人性格是否謹慎小心，及當時土地縱有該價值，有無該銷售管道或市場行情，均可能影響上訴人是否以系爭土地抵償債務之決定，尚難一概而論，上訴人主張系爭土地於88年間之價值顯然高於兩造間債權金額，上訴人不可能同意以系爭土地抵償債務云云，難予遽採。
又上訴人質疑若其早於88年間即以系爭土地抵償債務，被上訴人應無於這十餘年間仍頻頻前往上訴人住處催債之理，然此已據被上訴人說明因上訴人有說將來若有資力擬買回系爭土地等語（見原審重訴字卷第266頁），尚無不合理之處。
上訴人又質疑系爭土地向土地銀行借款，係由上訴人之女兒呂惠清代為分期繳納長達15年之貸款始清償完畢，若上訴人早於88年間即以系爭土地抵償債務，焉有可能仍繳納長達15年之貸款云云，然就此被上訴人予以說明而稱上訴人仍有意買回系爭土地，況上訴人未必向女兒呂惠清吐露以系爭土地抵償債務之實情均如前述，故上訴人此部分主張難予遽採。
⒋按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。
主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院103年度台上字第621號判決意旨參照）。
另按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。
但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。
二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。
三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。
四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。
五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。
六、如不許其提出顯失公平者。」
民事訴訟法第447條第1項定有明文。
查，上訴人於本院新主張系爭土地移轉以買賣為原因登記所有權予被上訴人為借名登記，係屬提出新攻擊防禦方法，此與上訴人原主張被上訴人係以偽造文書之方式，將系爭土地以買賣為原因移轉所有權予自己者，顯屬完全相異且不容之主張，依民事訴訟法第447條第1項前段之規定，自不許上訴人提出。
況系爭土地移轉登記予被上訴人後，其管理、使用、處分均由被上訴人自己為之，所有權狀亦係被上訴人自行保管，與上開說明之借名登記要件不符，此外，上訴人尚乏實據以證明兩造間有借名登記關係存在，故上訴人於本院新主張系爭土地所有權係借名登記移轉予被上訴人，尚屬無據。
⒌修正前民法第873條第2項規定：「約定於債權已屆清償期，而未為清償時，抵押物之所有權，移屬於抵押權人者，其約定為無效。」
是為流抵禁止規定。
又按兩造所訂擔保借款契約，倘係設定抵押權性質，則抵押權人為受清償，亦僅得於債權清償期屆滿後，與抵押人訂立取得抵押物所有權之契約（最高法院59年度台上字第2353號判決要旨可資參照）。
亦即修正前民法第873條第2項所定禁止流抵契約，係指雙方於清償期未屆滿前，預為債務人如屆期未為清償時約定抵押物所有權移屬於抵押權人之約定，如非屬該情形，即非流抵契約。
查，如上所述，系爭土地所有權係經上訴人同意以買賣為原因移轉登記予被上訴人郭天生。
然系爭土地係於88年4月12日設定擔保債權150萬元之系爭普通抵押權，其擔保債務清償期為88年5月6日，雙方於該清償期屆至後，上訴人無法清償債務時，始於88年5月27日合意以系爭土地所有權直接移轉登記被上訴人郭天生名下以抵償債務，其性質應屬有償之買賣契約，非屬在清償期未屆至前，預為債務人如屆期未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人之流質契約，揆諸前開最高法院判決意旨及說明，系爭土地所有權之移轉，自無違修正前民法第873條第2項流抵禁止之規定。
故上訴人主張系爭土地所有權移屬於被上訴人郭天生所有之買賣契約，係屬流抵契約，依當時民法規定應屬無效云云，無可採取。
㈢上訴人請求確認被上訴人郭天生與謝景良間，於93年5月31日、100年10月17日就系爭土地所為移轉所有權登記之買賣關係不存在，並無確認之法律上利益，其據以請求塗銷所有權移轉登記，於法無據：按確認之訴非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。
又確認他人間法律關係不存在，必其已有合法之法律關係存在，始有請求確認他人間法律關係不存在之基礎。
若不存在此基礎，不能認有即受確認判決之法律上利益（最高法院94年度台上字第1631號、107年度台上字第1475號判決意旨參照）。
查，被上訴人郭天生雖於原審審理時自認係因共同被上訴人謝景良欲投保農保，需要自耕農身分，渠等始通謀虛偽移轉系爭土地所有權，實際上並無買賣關係存在等語（見原審重訴字卷第187至188頁）。
而被上訴人謝景良則於本件審理程序屢次經合法通知始終無正當理由未到庭，亦未提出任何書狀爭執。
然如上所述，本院認定被上訴人郭天生係經上訴人同意合法將系爭土地所有權移轉登記為自己所有，則郭天生現為系爭土地之合法所有權人應堪認定。
上訴人既已非系爭土地所有權人，尚難認有何確認利益存在，縱上訴人有意將系爭土地買回，然依卷附系爭土地地籍異動索引，系爭土地已經被上訴人謝景良於100年間移轉登記為被上訴人郭天生所有（見同上卷第51頁），尚對上訴人是否得買回系爭土地不生影響，因之，被上訴人郭天生與謝景良間於93年5月31日及100年10月17日就系爭土地之買賣關係存在與否，即均與上訴人法律上之地位無關，難認上訴人就被上訴人郭天生、謝景良間買賣關係是否存在有何確認利益存在。
且上訴人目前既非系爭土地之真正所有權人，自無從本於系爭土地之所有權人地位，主張民法第767條之權利而請求被上訴人郭天生與謝景良間於93年5月31日及100年10月17日就系爭土地之移轉登記係對其所有權之妨害，應予塗銷。
八、綜上所述，被上訴人郭天生將系爭土地所有權移轉登記於自己名下，係經上訴人同意所為，而上訴人既已非系爭土地之所有權人，其訴請確認被上訴人郭天生、謝景良間就系爭土地之買賣關係不存在，並請求塗銷此部分土地所有權移轉登記，欠缺確認利益。
從而，上訴人依民法第767條第1項、修正前民法第873條第2項等規定或借名登記契約之法律關係請求：㈠確認上訴人與被上訴人郭天生間就系爭土地，於88年5月27日所為以買賣為移轉所有權登記原因之買賣關係不存在；
㈡上訴人就系爭土地於88年5月27日所為，以買賣為原因移轉所有權予被上訴人郭天生之所有權移轉登記應予塗銷；
㈢確認被上訴人郭天生與被上訴人謝景良間就系爭土地於93年5月31日所為以買賣為移轉所有權登記原因之買賣關係不存在；
㈣被上訴人郭天生就系爭土地於93年5月31日所為，以買賣為原因移轉所有權予被上訴人謝景良之所有權移轉登記應予塗銷；
㈤確認被上訴人謝景良與被上訴人郭天生間就前述不動產，於100年10月17日所為以買賣為移轉所有權登記原因之買賣關係不存在；
㈥被上訴人謝景良就系爭土地於100年10月17日所為以買賣為原因移轉所有權予被上訴人郭天生之所有權移轉登記應予塗銷，均為無理由，不應准許。
從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。
上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
民事第三庭 審判長法 官 張世展
法 官 黃佩韻
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
書記官 蔡曉卿
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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