臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,109,再易,17,20200818,4

臺灣高等法院臺南分院民事判決 109年度再易字第17號
再審原告 林錫滄
訴訟代理人 陳信村 律師
再審被告 林銀杏
吳居財
吳添丁
吳瑞碧
吳碧月
前列共同
訴訟代理人 劉烱意 律師
上列當事人間請求返還借款事件，再審原告對於中華民國109年2月27日本院第二審確定判決(108年度上易字第37號)提起再審，本院於109年8月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

事實及理由

一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算。

民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。

本院108年度上易字第37號給付借款等事件於民國109年2月27日宣示判決，因其訴訟標的金額未逾新臺幣（下同)150萬元，依法不得上訴第三審，該判決於宣示時確定，並於109年3月10日送達再審原告即上訴人，業經本院調取上開案件卷宗核閱無訛，再審原告於109年4月9 日就前開確定判決（下稱原確定判決）向本院提起再審之訴，亦有本院蓋於再審書狀上之收狀章日期戳記可憑，其提起本件再審之訴，顯未逾前揭30日之不變期間甚明。

則再審原告提起本件再審之訴，應屬合法，合先敘明。

二、再審原告主張略以：再審原告係代再審被告之被繼承人吳英明請訴外人鄭振輝辦神明宴客10桌，而辦理宴客之餐桌費用3 萬元未付，再審原告不得已才代為墊付，此部份應已轉換為無因管理之返還請求權，吳英明亦已於99年10月4 日簽名承認，依民法第178條規定應適用關於委任規定，時效應為15年，而不適用民法第127條第1款之短期時效，原確定判決既已認定為墊付款，卻未適用15年時效，此部份適用法律顯有錯誤。

另原確定判決未能參酌證人黃艾森、鄭紹宗、林山頭之證述，且再審原告聲請傳喚雲林縣四湖鄉長之秘書蔡文雄，可以證明吳英明夫妻確向再審原告借款，原確定判決就此漏未斟酌，顯有民事訴訟法第497條再審事由。

又再審原告發現未經斟酌之證物即：聲請原一審法院93年度執辛字第12526 號執行卷內吳英明之簽名資料及同法院83年度執全字第113 號假處分執行卷之簽名資料，將上開簽名資料及相關簽名資料送內政部警政署刑事警察局再為鑑定以明真相。

另發現吳英明有向大眾銀行借款之簽名資料及吳英明於86年入雲林監獄也有簽名資料及吳英明在再審原告之客票出入登記簿上親自簽名，該簽名與借單的簽名均相同，並可作為鑑定吳英明的筆跡，再審酌該債權債務計算表即可確認再審被告等之被繼承人吳英明合計尚欠再審原告69萬元；

則原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款、第497條之再審事由。

並聲明：㈠原確定判決廢棄。

㈡再審被告於繼承被繼承人吳英明之財產範圍內應再連帶給付再審原告3萬元，及自106年9月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

㈢再審被告於第一審之上訴駁回。

三、再審被告則以：原確定判決適用民法第127條第1款之規定，並無違誤，並無民事訴訟法第496條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤之再審事由。

再審原告以原審未傳喚雲林縣四湖鄉長蔡文雄為由，依民事訴訟法第497條提起再審，並無理由。

關於吳英明簽名之部分，再審原告所主張之簽名資料等文件，始終在再審原告持有中，且於前審訴訟程序中隨時可提出，顯係明知有上開證據而怠於使用，直至原判決確定後，始行提出，尚難為再審制度保護之列，其此部分主張，應無理由。

更何況，筆跡資料之鑑定報告即經斟酌在案，且證據調查及取捨與否，亦本屬事實審法院之職權，自不符合民事訴訟法第496條第1項第13款所定得提起再審之要件等語，資為抗辯。

並答辯聲明：再審之訴駁回。

四、本院之判斷：㈠、原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第1款規定之再審事由：⒈按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，乃指原確定判決所積極適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，顯然違反者而言，並不包括取捨證據不當，或認定事實錯誤之情形在內（最高法院60年度台再字第170 號、63年度台上字第880號、69年度台再字第131號裁判參照）。

又適用前條款之規定，應以該裁判所確定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限，並不包括認定事實錯誤或判決不備理由之情形在內，事實審法院認定事實縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題（最高法院80年度台上字第1326號裁判、96年度台聲字第387號裁判參照）。

⒉原確定判決係認：再審原告與吳英明間關於代叫宴桌部分，認再審原告主張其為吳英明代墊宴桌費3 萬元乙情，與事實相符。

但按旅店、飲食店及娛樂場之住宿費、飲食費、座費、消費物之代價及其墊款之請求權，因2 年間不行使而消滅，民法第127條第1款定有明文。

再審原告代償外燴宴桌費債權發生於90年農曆6月10日，迄至92年農曆6月10日已罹於請求權消滅時效。

縱依再審原告主張吳英明於時效完成後之99年10月4 日簽認系爭欠款證明，承認該筆債務，可認有拋棄時效利益之情形，應重新起算2 年請求權時效期間，但再審原告迄至106年8月8 日始提起本件訴訟，早已逾2 年，其請求權消滅時效已經完成，故再審被告等5人辯稱該3萬元代墊宴桌費已經時效完成，拒絕履行，於法有據。

再審原告另主張其代墊此項外燴宴桌費，係因無因管理或委任所支出之費用，應適用15年時效云云，然縱再審原告依無因管理之法律關係請求，此項費用本質上仍屬民法第127條第1款之飲食費，不因其主張之請求權而有不同，況再審原告所提出之欠款證明難以判斷為真正，是其上訴請求林銀杏等5人給付3萬元，為無理由等情。

原確定判決就證據取捨及認定事實，認3 萬元之費用本質上，屬民法第127條第1款之飲食費及其墊款，應適用該條所定之短期時效，不因其主張之請求權而有不同，並無適用法規顯有錯誤之情形。

再審原告主張原確定判決有前述適用法規顯有錯誤之違法，而有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，尚難憑採。

㈡、原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由：⒈按當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。

但以如經斟酌可受較有利益之判決者為限，得提起再審之訴，民事訴訟法第496條第1項第13款固定有明文。

所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言，即須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者，始足當之。

倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用。

且當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審事由者，應就其在前訴訟程序不能使用之事實，負舉證責任（最高法院106年度台上字第1313 號裁判參照）又此項證物以如經斟酌可受較有利之裁判者為限，所謂「可受較有利益之裁判」，係指從證物本身作形式上觀察，足認再審原告可受較有利益之裁判者而言。

⒉再審原告主張其發現之新證物，乃聲請原一審法院93年度執辛字第12526 號執行卷內吳英明之簽名資料及原一審法院83年度執全字第113 號假處分執行卷之簽名資料，將上開簽名資料及相關簽名資料送內政部警政署刑事警察局再為鑑定以明真相。

另發現吳英明有向大眾銀行借款之簽名資料及吳英明於86年入雲林監獄也有簽名資料及吳英明在再審原告之客票出入登記簿上親自簽名，該簽名與借單的簽名均相同，並可作為鑑定吳英明的筆跡（本院卷第9 頁）。

然再審原告於107年1月3 日即向原一審法院提出民事呈報狀呈報吳英明可能有親自簽名之資料包括臺灣雲林地方法院93年度執辛字第12526 號執行卷內吳英明之簽名資料及同法院83年度執全字第113 號假處分執行卷之簽名資料，經原一審法院調閱該卷宗，查明83 年度執全字第113號執行卷並無吳英明之簽名，而93年度執辛字第12526 號卷內雖有吳英明在回證之簽名，但承辦法官認回證通常是站著簽，與放在桌上簽不同故不送鑑（見一審卷第219 頁），依首揭說明，實無發見未經斟酌之證物或得使用該證物可言。

又再審原告所主張另發現吳英明有向大眾銀行借款之簽名資料及吳英明於86年入雲林監獄也有簽名資料以及吳英明在再審原告之客票出入登記簿上親自簽名，該簽名與借單的簽名均相同，並可作為鑑定吳英明的筆跡云云，前兩者再審原告並未提出，已難謂發見未經斟酌之證物或得使用該證物。

後者再審原告雖提出之客票出入登記簿，但此登記簿始終在再審原告持有中，且於前審訴訟程序中隨時可提出，再審原告在客觀上並無不知該證物存在致未斟酌現始知之之情事，況由再審原告提出登簿之資料，從形式上觀之，尚不足使本院據以為更有利於再審原告之判決，再審原告主張有民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由，亦無可採。

㈢、原確定判決並無民事訴訟法第497條所定之再審事由：⒈按依民事訴訟法第466條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌，亦得提起再審之訴，民事訴訟法第497條前段固定有明文。

惟該條所謂「就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌」，係指足以影響於判決基礎之重要證物，於前訴訟程序業已提出，然未經確定判決加以斟酌，或不予調查或未為判斷，且該項證物足以動搖原確定判決之基礎者而言。

故本於該規定提起再審之訴者，以原確定判決未斟酌再審原告於前訴訟程序提出之證物為要件。

如再審原告未於前訴訟程序提出該證物，或原確定判決已斟酌該證物，或原確定判決曾於理由中說明其為不必要之證據，或該證物縱經斟酌亦不足影響原確定判決基礎，均與本條規定之要件不符。

另所謂證物，係指書證（即依文書記載之內容作為證據方法供證明之用者）及與書證有相同效用之物件或勘驗物等而言，不包括再審原告於前訴訟程序之主張或法規、命令；

亦不包括證人在內。

⒉再審原告主張原確定判決未能參酌證人黃艾森、鄭紹宗、林山頭之證述，且再審原告於原確定判決聲請傳喚雲林縣四湖鄉長之秘書蔡文雄，可以證明吳英明夫妻確向再審原告借款，原確定判決就此漏未斟酌，顯有民事訴訟法第497條漏未斟酌之情形云云。

然查原確定判決就再審原告舉證人鄭紹宗於原審證言，主張林銀杏願以3、40 萬元與其和解，以證明林銀杏承認系爭借款債務，已於判決中審酌【惟觀證人鄭紹宗於原審之證言：「是我的親家即林銀杏的弟弟打電話給我，叫我跟我的姊夫林錫滄說，他的大姐欠林錫滄的錢，叫我跟我姊夫說能不能少還一點」、「我有跟他說，到底是多少錢，我好去跟林錫滄商量，他有告訴我說大約3、40 萬元，這是我親家說的」、「（那個打電話給你的人，是否就是剛才在庭的林山頭？）是，他打電話給我」、「我跟林山頭商量，看能不能再多10萬還給林錫滄，林山頭說好，我再問我姊夫林錫滄，林錫滄說再多10 萬他也不要，他要請求還全額」等語（見原審第166、288-289 頁），對照證人林山頭於原審證述：「（是否曾打電話給鄭紹宗，請鄭紹宗和林錫滄商量，林銀杏繼承吳英明欠林錫滄的債務，是否可以用多少錢和解？）我不曾打電話給鄭紹宗」、「（鄭紹宗是否曾跟你說，林錫滄不同意以3、40萬元和解，請你問林銀杏他們再加10 萬元談看看？）沒有」、「我是跟鄭紹宗說，看能不能跟林錫滄商量和解掉，不要告來告去。」

、「（鄭紹宗又說，他回你，林錫滄不願意接受以3、40 萬元和解，他和你商量，再加10萬元用50萬元清償，看林錫滄願不願意接受，鄭紹宗如此說，是否實在？）沒有這樣講」等語（見原審卷第290-291 頁），綜合證人鄭紹宗與林山頭之證言，共通之處僅為二人有聯絡可否就林錫滄與林銀杏強制執行乙事協商和解，至於以何方式和解，林銀杏有無承認債務，有無表示願意提出30-40萬元，或加至50 萬元之和解金，兩人證述全然不同，而鄭紹宗與林錫滄為連襟，關係密切，衡之常情，其證言已難期客觀公正，在無其他證據資料足以佐證下，自難僅憑其片面證言即認林銀杏有承認系爭借款債務之事實。

】（見確定判決第11-12 頁），就證人之證詞已斟酌取捨，已如前述；

原確定判決未傳訊證人蔡文雄，亦非重要證物，漏未斟酌。

何況原確定判決載明本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

可知原確定判決業已就再審原告所指摘關於兩造間是否確有消費借貸契約存在之各項證據詳為調查，並綜觀兩造之攻擊防禦及陳述後，就調查之結果予以判斷，而詳為說明得心證之理由。

再審原告前開指述，係其對原確定判決認定事實，依一己之見而為爭執，然此概屬涉及證據取捨之判斷，非為就足以影響裁判之重要證據漏未斟酌之情形。

是以再審原告主張原確定判決漏未斟酌上開證物，即乏所據。

再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第497條所定再審事由云云，殊無可採。

㈣、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款及第497條之再審事由均不足採，其執此提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，認為對判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。

六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌

法 官 吳上康

法 官 李素靖
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 19 日

書記官 高曉涵