臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,109,上易,84,20200806,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 109年度上易字第84號
上 訴 人 徐振文
訴訟代理人 嚴庚辰律師
江立偉律師
被上 訴 人 謝佳霖
陳寶好

謝孟儒
謝宗諺

共 同
訴訟代理人 黃文力律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國108年12月27日臺灣嘉義地方法院第一審判決(108年度訴字第631號)，提起上訴，本院於109年7月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人謝佳霖、陳寶好、謝孟儒、謝宗諺應於繼承被繼承人謝朝明之遺產範圍內，連帶給付上訴人新臺幣柒拾伍萬元，及自民國一0八年十一月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用，由被上訴人等連帶負擔十分之九，餘由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：㈠被上訴人謝佳霖、陳寶好、謝孟儒、謝宗諺等（下合稱被上訴人等）之被繼承人謝朝明生前，於民國（下同）93年12月10日向渠借貸新臺幣（下同）75萬元（下稱系爭借款）並簽立借據，於過世前均未清償。

因被上訴人等未拋棄對謝朝明遺產之繼承權，故渠自得對被上訴人等請求在繼承謝朝明之遺產範圍內，連帶清償借款。

㈡渠於93年12月9日從合作金庫銀行股份有限公司（下稱合庫）提領75萬元，銀行存摺紀錄上有註記「博愛謝sr」等文字，並經謝朝明親自簽立75萬元借據，且提供其汽車駕駛執照影本附在借據上；

即其於翌日（即同年月10日）悉數交付予謝朝明，經謝朝明親自書寫75萬元借據；

且謝朝明生前都未曾向渠索回該紙借據，也未另起訴確認系爭借款債權不存在，足認渠與謝朝明間之系爭借款關係存在而未獲償。

爰求為判決：1.被上訴人等應於繼承被繼承人謝朝明之遺產範圍內，連帶給付上訴人75萬元，及自93年12月10日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。

㈢原審法院駁回上訴人之請求，尚有未合；

爰上訴聲明：1.原判決廢棄；

2.其餘如前揭原審訴之聲明。

二、被上訴人等則抗辯以：㈠渠等不爭執上訴人所提出借據之真正，惟該借據僅能證明謝朝明有要向上訴人借款75萬元，並無「當場收到現金75萬元」或類似記載，無法證明上訴人有交付系爭借款。

上訴人既主張與謝朝明有消費借貸關係存在，自應就該消費借貸意思互相表示合致及系爭借款業已交付之事實，均負舉證之責任。

㈡又上訴人請求自93年12月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息；

惟依上訴人所提出之借據，並無清償期之記載，上訴人亦未定一個月以上之相當期限，催告返還，即逕向被上訴人起訴請求清償，已有未合；

且依法逾5年以上之利息請求權已罹時效消滅，上訴人請求自93年12月10日起至起訴以前，逾5年以上之法定遲延利息，自無理由等語。

㈢依上，答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執之事實（本院卷第144頁）：㈠被繼承人謝朝明生前於93年12月10日，曾欲向上訴人借款75萬元，並簽立如原審卷第15頁之借據。

㈡謝朝明於107年4月7日死亡，被上訴人等均為繼承人，未拋棄繼承。

四、兩造爭執事項：上訴人依繼承及消費借貸等法律關係，請求被上訴人等應於繼承被繼承人謝朝明之遺產範圍內，連帶給付其75萬元，於法是否有據？

五、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年度台上字第377號裁判參照）。

又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。

是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。

倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決參照）。

㈡上訴人主張：謝朝明生前於93年12月10日曾向渠借款75萬元並簽立借據，被上訴人等為謝朝明之繼承人，因被上訴人未拋棄對謝朝明遺產之繼承，故上訴人自得對謝朝明之繼承人，請求渠等在繼承謝朝明之遺產範圍內，連帶負清償借款之責等語，並提出借據、謝朝明除戶謄本、繼承系統表、被上訴人等戶籍謄本及原審法院民事庭108年5月15日嘉院聰民108年憲字第335號函等為據。

被上訴人固不否認上訴人所持謝朝明生前之借據為真正，惟辯稱：借據僅能證明謝朝明有要向上訴人借款75萬元，惟借據並無「當場收到現金75萬元」或類似記載，並無法證明上訴人有交付系爭借款等語。

本件上訴人本於繼承法律關係及借貸契約關係，請求被上訴人等返還系爭借款，依前揭說明，上訴人自應就渠有利於己之事實即借款予被上訴人75萬元具有消費借貸意思互相表示合致，及前揭借款業已交付之事實，均負舉證之責任。

㈢查：1.證人即○○公司（上訴人為負責人）會計鄭政宜於本院具結證稱：我認識謝朝明，知悉謝朝明有向上訴人借錢，75萬元是上訴人叫我去合庫北嘉義分行（嘉義市八德路）幫他領，我拿存摺去領現金，我領出後交給上訴人，上訴人說隔天93年12月10日謝朝明要來拿借款，叫我打一張借據，我將借據拿給謝朝明，我有看到上訴人拿錢給謝朝明，謝朝明用紙袋子裝起來；

合庫存摺上93年12月9日提款75萬交易明細後面有加註「博愛謝ｓｒ」是我所寫的筆跡，因為上訴人會直接叫謝朝明名字，可是我跟謝朝明不熟，所以我都稱他謝先生，加「○○」二字，是因為謝先生住在嘉義市○○路開鐵工廠，住家上面有招牌，其上寫「○○鐵工廠」；

我打好借據之後，先拿給上訴人看，上訴人就拿給謝朝明並請他簽名，簽名之後，要影印證件，謝朝明說沒有帶身分證，只有駕照，駕照與借據一起影印，是我去影印的；

謝朝明除上開所述借貸之外，還有向上訴人借款，我所知道尚有一次，時間為在95年之後，但時間點我忘記了，95年之後借款有再簽借據，借款金額為20萬元，因本訴始知悉上訴人對謝朝明之繼承人提起訴訟；

因謝朝明過世後其借款未償還，上訴人有打電話給謝朝明太太陳寶好，期間有跟謝太太聯繫還款事宜，謝太太表示要等到申報遺產稅後再處理此筆借款。

該93年12月9日、10日之事距離今日作證時間，雖已超過15年仍然清楚，我對93年之後的借款20萬元印象深刻，因為這筆借款謝朝明有償還，75萬元沒有償還。

20萬元是謝朝明拿現金來公司交給我；

75萬元沒有還給上訴人。

我所言實在，被上訴人說有偏頗，不知其所指為何等語在卷（見本院卷第102至105頁）。

經核與上訴人所述謝朝明於93年12月9日打電話給我，一定要借給他75萬元，否則會出大事情，謝朝明說是賭債不想讓家裡的人知道，我叫他隔天來拿錢，但是一定要寫借據，因為之前謝朝明之父親，有向我借款沒有還；

謝朝明父親過世前，陳寶好打電話給我詢問謝朝明父親向我借多少錢，我說借30萬，但要扣12,000元，陳寶好後來也沒有還等語（見本院卷第106頁）大致相符。

2.被上訴人陳寶好於原審及本院已陳稱：上訴人與我公公是拜把兄弟，我稱上訴人為叔叔，我很尊重他等語（見同上卷頁、原審卷第70頁）。

足認兩造關係密切，本無嫌隙，而獲得陳寶好之肯認。

上訴人稱渠曾因謝朝明需借款急用，而向合庫提領之75萬元，於翌日即將75萬元交付謝朝明，並由謝朝明出具借據並影印駕照為證，經在場之會計鄭政宜於本院具結後證實，證人自無甘冒偽證重罪判刑之風險，而為偏袒上訴人之情形；

此外，復有前揭合庫存摺上93年12月9日提款75萬交易明細後面加註「博愛謝ｓｒ」附卷可稽（見本院卷第117頁）；

至上訴人於原審法院為何未提出該存摺原本為證，渠已陳稱因存摺原本於原審言詞辯論終結之後始尋獲，並有補提原審法院在卷（見原審卷第125、127頁）。

準此，衡情如謝朝明生前未取得借款75萬元，豈可能提出其證件駕照交與他人影印，以供確信？如未取得系爭借款，謝朝明生前豈可能未曾向上訴人索回該紙借據，亦未另起訴確認系爭借款債權不存在；

是上訴人與謝朝明間，理應有消費借貸意思互相表示合致，及系爭借款業已交付之事實；

應較為接近真實而堪採信。

被上訴人辯稱：證人係上訴人之公司會計，所言不實且有偏頗云云，未據舉出反證以實其說，自無可採。

㈣又按消費借貸未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還；

民法第478條後段定有明文。

又「既已起訴，起訴狀繕本又於68年8月9日送達上訴人，自可認被上訴人已對上訴人為催告，且截至第二審更審言詞辯論之日止，為時逾一個月以上，縱本件借貸未定有返還期限，亦可認被上訴人之請求與民法第478條規定相符」（最高法院70年度台上字第2011號民事裁判參照)。

本件上訴人既於108年9月26日對被上訴人起訴，起訴狀繕本又已送達被上訴人，截至本件第二審言詞辯論之日（109年7月16日）止，為時已逾一個月以上，依前揭說明，自可認上訴人已對被上訴人為催告（且前揭證人鄭政宜亦已證述上訴人有電話中請求陳寶好返還系爭借款），縱本件借貸未定有返還期限，迄今亦堪認上訴人之請求與民法第478條之規定相符。

故被上訴人辯稱：上訴人未定一個月以上之相當期限，催告返還，即逕向被上訴人起訴請求清償云云，並不能採為有利被上訴人之認定。

㈤再按請求權因15年間不行使而消滅。

但法律所定期間較短者，依其規定。

利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅；

民法第125條、第126條分別定有明文。

次按消滅時效，自請求權可行使時起算；

民法第128條亦定有明文。

上訴人雖請求被上訴人等應給付自93年12月10日起至103年9月26日止之法定遲延利息，因上訴人於108年9月26日起訴時，回溯已逾5年，上訴人復未舉證證明其於起訴前曾有中斷時效情事，則此部分利息請求權已罹消滅時效，被上訴人等自得拒絕給付此部分之利息；

且被上訴人等已為此部分之抗辯，是上訴人就此部分利息之請求，於法尚屬無據。

又上訴人及證人鄭政宜固就謝朝明之系爭借款證實有借貸之合意及交付，已如上述，惟就上訴人與謝朝明間系爭借款有何約定利息，則迄未提出證明，無從憑採；

從而，上訴人請求被上訴人返還系爭借款之法定遲延利息，自應自上訴人於原審起訴狀繕本（催告）最後送達被上訴人等之翌日起一個月後（即108年11月29日）起算至清償日止，按年息百分之5計算之利息，尚屬有據，逾此範圍部分，洵屬無據，不應准許。

六、綜上所述，上訴人本於繼承及借貸契約之法律關係，訴請被上訴人等應於繼承被繼承人之遺產範圍內，連帶給付上訴人75萬元，及自108年11月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，自屬正當，應予准許，逾此部分，即非有據。

從而，原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨據此指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就該部分廢棄改判如主文第2項所示。

至原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

另本判決第二項部分，因金額未逾150萬元，已不得上訴而確定，自無宣告假執行之必要。

原審就此部分駁回上訴人假執行之聲請，所持理由雖有不同，惟結論並無二致，自不生應予廢棄之問題，併予敘明。

七、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，核與本判決之結果不影響，爰毋庸逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1、2項、第79條、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
民事第三庭 審判長法 官 張世展

法 官 王浦傑

法 官 莊俊華
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 6 日

書記官 劉素玲