臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,109,再易,23,20200813,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 109年度再易字第23號
再審 原告 翁榮一
訴訟代理人 翁若珊
再審 被告 鄭蔡來發
訴訟代理人 郁旭華律師
上列當事人間給付違約金事件，再審原告對於中華民國109年3月31日本院109年度上易字第5號確定判決提起再審，本院於109年7月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

事實及理由

一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；

其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。

次按不得上訴之判決，於宣示時確定，不宣示者，於送達時確定，同法第398條第2項亦定有明文。

又當事人以有同法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情形提起再審之訴，應認此項理由於裁判送達時當事人即可知悉（最高法院70年台再字第212號判決參照）。

查，本院109年度上易字第5號請求違約金事件（下稱原確定判決），再審原告起訴時訴訟標的金額經核定為新台幣（下同）750,000元，依民事訴訟法第466條第1項規定，係不得上訴第三審之事件。

而再審原告係對於原確定判決，主張該判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審理由，向本院提起再審之訴，則依同法第499條第1項之規定，專屬本院管轄。

且原確定判決是否有適用法規顯有錯誤之情事，因宣示判決時既非必須告知判決理由，當事人須於收受判決正本時始得確實知悉，而判決正本之送達，又需相當時日（民事訴訟法第228條、229條參照）;準此以言，原確定判決於民國（下同）109年3月31日宣示，復於109年4月10日送達再審原告，有送達證書可稽（見原確定判決卷第157頁）。

再審原告於109年5月8日對原確定判決提起本件再審之訴（見本院卷第5頁），並未逾民事訴訟法第500條第1項所定之30日不變期間，合先敘明。

二、再審原告主張：原確定判決有適用法規顯有錯誤：⒈再審被告於本院108年度上易字113號抵押權塗銷事件（下稱前案）審理中承認借款人非再審原告之事實，已推翻前案其所主張再審原告為借款人之上開書面資料，自不得撤銷，而有民事訴訟法第279條、第280條自認之適用；

此事實並經前案確定判決認定兩造均不爭執，再審被告不得再以錯誤為由對上開確定事實推翻。

但原確定判決以本件不適用爭點效，因此不受前案就此所為認定之拘束，而為再審原告亦為借款人，應給付違約金與再審被告之判決，顯違上開法規及實務見解，造成裁判矛盾，且無視再審原告於原審所提上開主張之相關書狀及陳述，於判決不備不予採信之理由而違背法令，故有適用法規顯有錯誤之情事。

⒉關於違約金過高，再審原告請求酌減，原確定判決理由中竟未說明為何不採的理由，實有判決理由之違誤而違背法令，屬適用法規明顯錯誤。

爰依民事訴訟法第496條第1項第1款規定，提起本件再審之訴。

並聲明：㈠原確定判決（本院109年度上易字第5號）廢棄。

㈡再審被告之上訴駁回。

三、再審被告則以：再審原告所主張的再審事由是適用法規顯有錯誤，但從再審原告的書狀中並未看出再審原告所主張原確定判決有何適用法規錯誤，再審原告是主張原確定判決消極不適用法規，按照司法院大法官解釋第177號，如果主張消極不適用法規為再審事由，必需符合顯然於判決有影響之要件，本件原確定判決縱有消極不適用法規的情形，但對判決並無顯然的影響，再審原告提起再審並不符合法定事由，應為無理由等語，資為抗辯。

並答辯聲明：再審之訴駁回。

四、兩造不爭執事實：㈠系爭土地為翁榮一、翁宗元共有，權利範圍各2分之1，翁榮一、翁宗元於86年10月24日，將系爭土地設定系爭抵押權予鄭清財，作為借貸之擔保。

鄭清財於105年5月25日死亡，鄭蔡來發係其唯一繼承人。

㈡翁榮一與翁宗元，於107年8月6日以系爭抵押權所擔保之債權清償或已罹於15年消滅時效，且已逾民法第880條所定5年除斥期間為由，提起塗銷抵押權設定登記訴訟，經原審法院以107年度訴字第1209號、本院以108年度上易字第113號判決，以系爭借款時效消滅且罹於除斥期間，系爭抵押權應予塗銷。

㈢系爭抵押權設定登記擔保之違約金性質為賠償總額預定性之違約金。

㈣兩造均不爭執原證1收據、原證2同意書、原證6本票2紙之真正。

五、兩造爭執事項：再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1、2款及同法第497條規定提起再審有無理由？即㈠前案確定判決於本件訴訟是否有爭點效適用？即再審原告是否為系爭借款之共同借款人？㈡再審被告請求自93年9月6日起至107年8月5日止，按年息12%計算之違約金，並請求再審原告給付75萬元，有無理由？又有關違約金之約定，是否有過高之情事？

六、本院判斷：再審原告主張原審被告在前案即本院108年度上易字第113號抵押權塗銷事件審理中自認借款人非再審原告之事實，此爭點效自有拘束原確定判決之效力，原確定判決卻不予適用爭點效；

又違約金過高，再審原告請求酌減，原確定判決理由中竟未說明為何不採的理由等，均屬適用法規明顯錯誤，而有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，惟為再審原告所否認，並以前揭情詞置辯，查：㈠按適用法規顯有錯誤，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。

惟按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指法院就認定事實，適用法律有適用法規顯然錯誤之情形；

茍事實審法院依卷內所附之證據資料加以取捨、判斷，而為事實之認定，就令其認定事實有漏未斟酌證物或認定事實錯誤等情事，亦與適用法規有錯誤之再審事由有間；

易言之，適用法規顯有錯誤，並不包括認定事實錯誤、取捨證據失當及判決不備理由之情形在內。

又所謂確定判決適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言；

至於消極的不適用法規之情形雖亦包括在內，惟需消極的不適用法規顯然於判決之結果有影響者為限，且亦不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（司法院大法官會議釋字第177號解釋、最高法院60年台再字第170號、同院63年台上字第880號及同院87年度台上字第1936號判決意旨參照）。

又按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院84年度台上字第2530號判決意旨參照）。

㈡再審原告引用另案本院108年度上易字第113號民事判決書（下稱前案判決）第2頁倒數第3行至末行載稱：「翁宗元自承系爭抵押權擔保之1,000,000元借款債務，係其向鄭清財所借，迄今本金尚未清償等情，均為兩造所不爭執，自應認為真實。」

第6頁第1行至第4行載稱：「查系爭抵押權擔保之債權，債務人即借款人為翁宗元乙情，為兩造所不爭執，已如前述，翁榮一僅係將其系爭土地應有部分二分之一提供設定系爭抵押權擔保鄭清財對翁宗元之債權，為物上保證人，非系爭抵押權擔保之債權之債務人，...」等語（見本院卷第70、74頁），而認原確定判決應受再審被告於前案主張系爭借款債務人為訴外人翁宗元，再審原告並非系爭借款債務人之爭點之拘束，不得再為相異之判斷，詎原確定判決不適用爭點效，實屬適用法規顯有錯誤等情。

然查：⒈原確定判決得心證之理由：㈠⑵載稱：「查本院前案判決，係有關兩造間請求塗銷系爭抵押權登記事件，依判決之記載，主要爭點乃系爭抵押權所擔保之系爭借款是否已罹於時效，抵押權是否已罹於5年之除斥期間，得否塗銷登記之問題，自始（且無必要）並未涉及被上訴人（指再審原告，下同）究竟係共同借款人或僅係物上保證人之爭執，此觀前案之判決（原審卷第27-31頁前案一審判決書第3-7頁，第33-38頁本院前案判決）至明。

是『被上訴人是共同借款人或係物上保證人？』，並未經兩造於前案訴訟列為爭點，自始即不構成重要爭點。

何況本院前案判決之記載，其認定被上訴人係物上保證人非共同借款人，乃係本於上訴人（指再審被告，下同）之自認（不爭執）而來（前案本院判決書第2頁末3行、第6頁第1行），顯非本於兩造充分攻防後經法院審理判斷所生之認定，依上說明，前案就『被上訴人乃系爭抵押債權之物上保證人並非共同借款人』所為認定，並不生爭點效。

況且如上引各學者著作所述，爭點效，與既判力不同，前者必須經當事人援引主張，法院始得於後案中加以審究，並不能在未經當事人抗辯之情形下逕依職權加以調查適用之，本件被上訴人未於原審就此部分有所主張（原審卷第83-93頁答辯書狀及筆錄、第164-167頁言詞辯論筆錄及爭點整理），依上說明，法院自不應逕行就爭點效加以審理判斷。」

已就前案判決於本件訴訟是否有爭點效適用乙節，於判決理由中詳加論述其判斷，本院認其所適用之法規並無顯然不合於法律規定之情事。

⒉又原確定判決得心證之理由：㈡載稱：「⑴前案判決認定之『被上訴人非共同借款人係物上保證人』，於本件並無爭點效，已經本院認定如前。

本院不受前案就此所為認定之拘束，自得就被上訴人是否係共同借款人更為審理且可作相異之認定。

⑵被上訴人自認上訴人於原審提出之收據、同意書及本票2紙均屬真正（不爭執事項㈣）。

查：收據上已明確標明『借款人』字樣，被上訴人與翁宗元二人於該欄位下方簽名並蓋章（原審卷第17頁），於同意書上被上訴人及翁宗元，亦立同意書人下方簽名蓋章，於立同意書人下方亦再次簽名蓋章（翁宗元捺指印）（同卷第19頁），同意提供系爭土地設定系爭抵押擔保以擔保系爭借款。

本票係由被上訴人與翁宗元共同簽發（同上卷第79頁），土地登記簿謄本記載者係『債務人翁宗元、翁榮一』（同上卷21頁），依上開文書及謄本之記載，顯堪據以認定被上訴人係系爭借款之共同借款人，被上訴人抗辯其僅係物上保證人，非共同借款人，與該二紙書面及謄本之記載明顯不符，即非可信。

按債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，依據契約應與償還義務之當事人不得以所借款項係供他人使用為詞，對於債權人主張免責，本件被上訴人主張本件實際上係由翁宗元借用僅係擔保云云，自無所據。」

亦已明確認定再審原告係系爭借款之共同借款人，並於判決理由中詳加論述，說明其認定之依據，並無可認其所適用法規有顯然錯誤之情形。

⒊再查，前案判決係就原審被告是否未於5年除斥期間內實行抵押權而致抵押消滅列為重要爭點，其判決理由中並無記載原審被告自認借款人非再審原告或有就再審原告非系爭債務之債務人乙節不為爭執等事實。

且訴外人翁宗元於前案二審108年5月30日準備程序時雖稱：「是我一人所借，翁榮一用他的持分來幫我擔保。」

等語，然當時再審被告並未為任何表示，筆錄亦無再審被告不為爭執之任何記載，有該準備程序筆錄可稽(見本院108年度上易字第113號卷第103頁)，況兩造於該案事件審理中並未就再審原告非系爭債務之債務人乙節列為重要爭點加以辯論而為判斷，依上開說明，難認為有爭點效之拘束力。

⒋又酌及再審被告於該案審理中提出之108年6月19日上訴理由狀已明確表示「翁榮一是共同債務人」，有該書狀在卷可稽（見本院卷第45至49頁），益見再審被告就再審原告非債務人乙節仍有爭執，依民事訴訟法第280條第1項但書之規定，難謂再審被告就此事實已視同自認。

⒌從而，再審原告主張原確定判決不適用爭點效，實屬適用法規顯有錯誤云云，於法無據。

㈢再審原告主張原確定判決理由中未說明不採伊請求酌減違約金的理由，即有適用法規明顯錯誤之情。

然查：原確定判決得心證之理由㈢⑷項下，已就系爭借款之違約金約定過高，而予以酌減，並詳細說明理由（見本院卷第15、16頁），及對不採再審原告所主張違約金酌減之程度，於該理由項下②款載稱：「被上訴人抗辯：應酌減至銀行定存利息週年利率1.5％，始為妥適云云，惟本件並非金融機構之借貸，係86年間之民間私人借貸，按照社會通念，金融機構之借貸利率應較民間私人借貸為低，被上訴人未向金融機構辦理貸款，其捨低利率利息擇高違約金之負擔，應係未符金融機構授信條件，堪認上訴人借款時所承擔屆期不能清償之風險，應較金融機構一般放款之風險為高，其抗辯尚屬無據，難認可採。」

（見本院卷第16頁），並無再審原告所指摘原確定判決理由中未說明不採伊請求酌減違約金的理由之情，即有適用法規明顯錯誤之情，故再審原告主張此部分適用法規顯有錯誤云云，於法無據。

七、綜上所述，再審原告指摘本院原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款所規定之適用法規顯有錯誤之再審事由，向本院提起本件再審之訴，求予將本院原確定判決廢棄，准如再審聲明之所示，為無理由，應予駁回。

八、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。

九、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第505條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日

民事第三庭 審判長法 官 張世展

法 官 黃佩韻

法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日

書記官 蔡曉卿