臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,110,上,3,20220216,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決
110年度上字第3號
上 訴 人 胡信昌
訴訟代理人 蘇清水律師
黃聖珮律師
被上訴 人 邱水能
邱朝進
共 同
訴訟代理人 裘佩恩律師
蘇泓達律師
莊佳蓉律師
上列當事人間請求返還定金等事件，上訴人對於民國109年11月19日臺灣臺南地方法院109年度訴字第314號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於111年1月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，民事訴訟法第446條第1項前段定有明文。

本件上訴人於原審原依兩造於民國103年7月9日簽立之訂金收據（下稱系爭定金收據）、民法第249條第3款規定起訴，聲明請求：㈠被上訴人邱水能應給付上訴人新臺幣（下同）100萬元，並自起訴狀繕本送達邱水能之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈡被上訴人邱朝進應給付上訴人100萬元，並自起訴狀繕本送達邱朝進之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

嗣於本院審理時，除原上開請求改列為先位聲明外，並追加備位之訴，依民法第249條第4款規定，備位聲明請求：㈠邱水能應給付上訴人50萬元，並自111年1月7日民事辯論意旨續狀繕本送達邱水能之翌日（即111年1月13日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈡邱朝進應給付上訴人50萬元，並自111年1月7日民事辯論意旨續狀繕本送達邱朝進之翌日（即111年1月13日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷第237-238頁），業經被上訴人陳明同意在卷（見本院卷第191、238頁），核與上開規定相符，自應予准許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：上訴人欲向被上訴人購買其2人共有（應有部分各1/2）之坐落臺南市○○區○○○段000地號土地（下稱系爭土地）作為倉庫，且需以15噸大卡車進出通行，因系爭土地係袋地，為解決通行問題，邱水能提出其先前與訴外人楊月華簽訂之約定書取信上訴人，承諾與訴外人即同段000地號土地（下稱鄰地）所有人黃葉月里以1坪換5坪，取得通行鄰地寬度8米道路以供系爭土地通行，上訴人同意購買系爭土地，兩造於103年7月9日簽立系爭定金收據，上訴人已給付定金100萬元，復於同年月14日簽訂不動產買賣契約書(下稱系爭買賣契約)。

然邱水能於簽訂系爭買賣契約後，改允諾取得通行鄰地寬度6米道路，嗣又改允諾取得通行鄰地寬度4米道路，上訴人慮及業已簽訂系爭買賣契約，通行鄰地寬度4米道路尚可勉強供大型貨車通過，故無異議。

惟被上訴人對黃葉月里訴請確認通行權存在訴訟，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以103年度南簡字第979號、104年度簡上字第96號判決通行鄰地寬度2.5米確定在案（下稱另案），此與被上訴人承諾鄰地通行寬度4米道路相差過多，無法達上訴人購買系爭土地用以運輸儲放原物料之目的。

上訴人先位主張因系爭土地對鄰地之通行範圍僅有寬度2.5米，致上訴人運送塑膠原料之大型貨車無法進出，使上訴人締結系爭買賣契約之目的無法達成，為可歸責於被上訴人之事由，依系爭定金收據及民法第249條第3款規定，請求被上訴人加倍返還已受領之定金共200萬元，由被上訴人平均分擔各給付上訴人100萬元。

若認被上訴人並無可歸責性，上訴人備位之訴依民法第249條第4款規定，請求被上訴人返還已受領之定金100萬元，由被上訴人平均分擔各給付上訴人50萬元。

原判決駁回上訴人之訴，實有未當，爰提起上訴等語。

並上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡如前開先、備位聲明。

二、被上訴人則辯以：兩造就系爭土地係約定以現況買賣，並無就通行權部分有約定。

縱有通行權約定，亦無約定被上訴人應取得通行鄰地寬度8米、6米或4米道路以供系爭土地通行。

且另案已判決確認系爭土地可通行鄰地寬度2.5米，故系爭土地可通行鄰地無礙。

系爭土地方正且面積大，易於開發，聯外道路本可日後自行向鄰地取得通行權解決，上訴人於簽訂系爭定金收據後，即開始通行供附近居民進出之同段000地號土地，進出未受阻礙，足見系爭土地雖為袋地，卻非完全難以與公路聯絡，上訴人購買系爭土地非無實益。

然上訴人未依約定於1年內給付剩餘買賣價金，經被上訴人於106年4月21日以存證信函催告後，上訴人仍置之不理，被上訴人已於106年5月3日以律師函通知上訴人解除系爭買賣契約並沒收定金100萬元。

被上訴人係合法解除契約，自得沒收上訴人之定金100萬元。

上訴人主張被上訴人有違約，並依系爭定金收據及民法第249條第3款規定，請求被上訴人應加倍退還已受領之定金共200萬元予上訴人，為無理由。

原審駁回上訴人之請求，並無不當。

又本件係因可歸責於上訴人之事由，致被上訴人解除契約，上訴人備位依民法第249條第4款規定，請求被上訴人返還已受領之定金共100萬元，亦屬無理由等語。

並聲明：上訴及追加之訴均駁回。

三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點如下：㈠不爭執事項：⒈系爭土地原為被上訴人共有，面積3,637平方公尺、地目旱，使用分區為一般農業區、使用地類別為農牧用地。

系爭土地係袋地，需經由其東側即黃葉月里所有之同段000地號土地始能通行至中正路1段。

⒉楊月華擬投資護理安養事業，預定購買系爭土地，與被上訴人於正式買賣契約簽訂前之103年1月3日簽訂約定書，其中第2條記載：「賣方（即被上訴人，下同）應提供至少8米道路通行同意書，通行至已開闢道路，以供買方(按指楊月華)向政府機關申請開發。」

、第5條記載：「上列第4條賣方同意以5比1比例方式與同段000號所有人交換所通行土地面積。

賣方應負擔交換土地的面積，不計入買賣土地。」

、第7條記載：「本約完成後，雙方會同與○○○段000號所有人完成土地交換約定及取得土地通行同意書文件。」

等語。

嗣因系爭土地地目不符政府申請規定，楊月華未與被上訴人簽訂買賣契約。

⒊上訴人與配偶即訴外人劉國珍所經營之海屏企業有限公司（下稱海屏公司）係從事生產塑膠回收再製造成塑膠顆粒之業務，為替公司尋找儲放塑膠原料之倉儲地點，上訴人遂向被上訴人購買系爭土地，並約定買賣價金為2,400萬元，並於103年7月9日由邱水能代表被上訴人與上訴人簽訂系爭定金收據，上訴人於當日交付定金100萬元予邱水能。

系爭定金收據記載「訂金收取後，若買方(即上訴人)反悔不欲購買，則訂金由賣方(即被上訴人，下同)沒收，反之，若於約定期間，賣方將土地賣出或其他因素阻礙時，則訂金加倍奉還，以示公平。」

等語。

嗣兩造於103年7月14日在海屏公司簽訂系爭買賣契約，並由被上訴人委託之地政士廖榮輝在契約書空白處以手寫記載特約條款共4點及特別約定共2點，手寫內容詳如原審卷第21頁所示。

⒋被上訴人於103年8月21日對黃葉月里提出另案訴訟，請求通行與系爭土地相鄰之000地號土地，並主張通行權面積為46平方公尺(寬度為4米)，經另案一審判決被上訴人此部分勝訴，黃葉月里不服提起上訴，經另案二審判決廢棄改判被上訴人得通行之範圍為寬度2.5米(面積27平方公尺)確定在案。

⒌上訴人於106年4月18日以海屏公司名義寄發仁德車路墘郵局存證號碼000000號存證信函予被上訴人，主張解除系爭買賣契約，並要求被上訴人加倍返還已受領之定金共計200萬元，被上訴人收受該存證信函後，於同年月21日委請律師函知海屏公司及上訴人，催請海屏公司及上訴人於函到7日內履行系爭買賣契約，否則將依約沒收定金並解除契約，另請海屏公司騰空交還系爭土地。

上訴人收受該律師函後，再於同年月27日以海屏公司名義寄發仁德車路墘郵局存證號碼000000號存證信函予被上訴人，要求被上訴人依約返還定金，被上訴人收受該存證信函後，於同年5月3日委請律師函知上訴人，被上訴人依約沒收定金，並解除系爭買賣契約，及要求海屏公司及上訴人於函到後15日將系爭土地騰空返還予被上訴人，上訴人有收受該律師函。

⒍兩造簽訂系爭買賣契約後，被上訴人同意上訴人使用系爭土地存放海屏公司所製造之塑膠顆粒產品。

⒎在系爭買賣契約簽訂前，系爭土地上已有設定8筆抵押權，其中第3順位至第8順位之抵押權人依序為陳桂香、邱水能、黃洪鳳梅、吳林秀娥、陳淑勤、黃美息。

黃洪鳳梅、吳林秀娥、陳淑勤已於108年10月28日以清償為由辦理抵押權塗銷登記。

邱水能已於108年8月30日以清償為由辦理抵押權塗銷登記。

黃美息已於108年10月29日以清償為由辦理抵押權塗銷登記。

陳桂香已於108年12月5日以清償為由辦理抵押權塗銷登記。

⒏被上訴人於108年10月14日將系爭土地出賣予訴外人陳國瑞、葉淑雲，並於同年月25日辦理所有權移轉登記完畢。

㈡爭執事項：⒈上訴人先位主張系爭土地對鄰地之通行範圍僅有寬度2.5米，致上訴人運送塑膠原料之大型貨車無法進出，使上訴人締結系爭買賣契約之目的無法達成，為可歸責於被上訴人之事由，依系爭定金收據及民法第249條第3款規定，請求被上訴人加倍返還已受領之定金共200萬元，有無理由？⒉上訴人備位之訴依民法第249條第4款規定，請求被上訴人返還已受領之定金共100萬元，有無理由？

四、本院得心證之理由： ㈠兩造並無達成被上訴人應取得通行鄰地寬度至少4米道路以供系爭土地通行之合意：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。

本件上訴人主張：簽立系爭定金收據時，邱水能即有口頭向上訴人承諾取得通行鄰地寬度8米道路以供系爭土地通行，於103年7月14日簽訂系爭買賣契約後至同年8月21日之間的時間，邱水能再改允諾取得通行鄰地寬度6米道路，嗣又改允諾取得通行鄰地寬度4米道路，兩造並有達成被上訴人應取得通行鄰地寬度至少4米道路以供系爭土地通行之合意等語。

然為被上訴人所否認，辯以：兩造未約定被上訴人負有取得鄰地通行權之義務，若有通行權約定，亦無約定被上訴人應取得通行鄰地之道路寬度等語。

依前開說明，上訴人應就其主張有利於己之事實，負舉證責任。

⒉經查：⑴兩造於簽訂系爭買賣契約時，確有約定被上訴人負有取得鄰地通行權之義務，其理由如下：①兩造對上訴人為替海屏公司尋找儲放塑膠原料之倉儲地點而向被上訴人購買系爭土地，並不爭執（見不爭執事項⒊），並有上訴人提出系爭定金收據，其上記載：「雙方約定於民國103年7月9日賣方收取買方新台幣一百萬元訂金簽約後，買賣契約成立，海屏企業有限公司可將貨物存放在台南市○○區○○○段000地號之土地」等語（見原審卷第25頁）可證，足見上訴人購買系爭土地之目的，係作為供海屏公司存放貨物之用，且為被上訴人所明知。

衡情買受人即上訴人應合理期待有可對外通聯之道路以供運送原料進出，始能達土地利用之目的，若無可對外之聯絡道路，必然喪失購買系爭土地預定之效用。

②再以兩造於103年7月14日簽訂系爭買賣契約後，被上訴人於同年8月21日對鄰地所有權人黃葉月里提出另案訴訟，並主張通行權寬度為4米之事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項⒋)，且有兩造分別提出另案一、二審判決（見原審卷第75-89、95-100頁）可證，復經本院依職權調取另案卷宗核閱無誤，堪信為真實。

兩造就被上訴人負有取得鄰地通行權之義務已有合意，否則，系爭土地既已出賣予上訴人，衡情被上訴人當無需再以自己名義提出確認系爭土地對鄰地通行權之訴訟，被上訴人對黃葉月里提出確認通行權訴訟，顯係為履行其口頭允諾上訴人其負有取得鄰地通行權之約定，應可認定。

又袋地所有人固得依民法第787條第1項對周圍地主張袋地通行權，然為兼顧周圍地所有人之利益，就其通行地因此所受之損害，同條對於袋地所有人課以支付償金之責，是兩造簽訂系爭定金收據及系爭買賣契約時，若未約定被上訴人負有取得鄰地通行權之義務，則上訴人日後尚需另行取得袋地通行權，以及支付袋地通行相當之償金，而被上訴人於訂立系爭買賣契約後，即以自己名義提出確認通行權存在訴訟，足見兩造於簽訂系爭買賣契約時，確有約定被上訴人負有取得鄰地通行權之義務為合理。

⑵上訴人主張兩造有達成被上訴人應取得通行鄰地寬度至少4米道路以供系爭土地通行之合意等語，並不可採，其理由如下：①上訴人主張邱水能於簽立系爭定金收據時，提供其先前與楊月華簽訂之約定書，向上訴人承諾取得通行鄰地寬度8米道路等語，固提出103年1月3日約定書（見原審卷第71、73頁）為證，然為被上訴人所否認。

查依上訴人自陳：兩造於簽立系爭定金收據時，邱水能即出示並交付上開103年1月3日約定書予上訴人，且表明欲依該約定書取得鄰地通行寬度8米道路，與鄰地以5比1比例互換通行土地面積等語。

則兩造若確有達成被上訴人應取得通行鄰地寬度8米道路以供系爭土地通行之合意，上訴人焉會未比照上開103年1月3日約定書之記載，將上開約定之內容明確記載於系爭定金收據及其後簽立之系爭買賣契約內？此顯與常情有違，上訴人之主張，已屬可疑。

甚且兩造其後於103年7月14日簽訂系爭買賣契約，並由被上訴人委託之地政士廖榮輝在契約書空白處以手寫記載特約條款共4點及特別約定共2點，手寫內容詳如原審卷第21頁所示（見不爭執事項⒊)，當時竟全然未有被上訴人應取得通行鄰地寬度8米道路以供系爭土地通行之記載，反係於特約條款第1款以手寫記載約定：「現況買賣」，有系爭買賣契約（見原審卷第21頁）可證。

衡之常情，如兩造已達成被上訴人應取得通行鄰地寬度8米道路以供系爭土地通行之合意，則於簽訂系爭買賣契約時，當會於特約條款或特別約定事項加以明載，始符常理，焉有可能反係以手寫記載特別約定為「現況買賣」？更可見上訴人之主張有違常理。

況被上訴人在簽訂系爭買賣契約後，另案對鄰地起訴之通行範圍為4米，並非8米，顯見上訴人主張被上訴人向上訴人承諾取得通行鄰地寬度8米道路等語，不足採信。

②上訴人復舉證人即上訴人之妻劉國珍於原審到庭證稱：系爭土地買賣簽約時，被上訴人答應5比1沒有處理，因為系爭土地沒有可通行的路，所以訂約時，被上訴人還沒有處理，被上訴人有表示要處理，是以系爭土地的5坪去跟鄰地換1坪的比例，換到8米寬的通行，之前被上訴人與安養中心有約定要買賣，後來因為地目與安養中心不符，所以沒有買賣成功，被上訴人就拿安養中心的約定書給我們看，上面有寫跟鄰地以5坪換1坪達成8米寬的路出來，被上訴人於103年7月9日就保證比照安養中心當時的條件等語（見原審卷第187頁）。

然依證人即承辦兩造簽訂系爭買賣契約之地政士廖榮輝於原審到庭證稱：我是單純受出賣人委託來幫雙方簽訂買賣契約書，賣方先拿出定金收據給我參考，我才知道他們已經有先付定了，雙方約時間碰面簽約。

系爭買賣契約是在買方公司即海屏公司簽約的，雙方買賣條件我都沒有參與，被上訴人通知我去辦理簽約，我才出現。

買賣契約書的內容是我依據雙方的約定記載，簽約我們要負責產權安全，雙方對於買賣流程的主張，我在取得雙方共識後，予以文字化記載在特約條款上。

雙方當時沒有提到因為系爭土地有對外通行的問題，需要通行另外一筆土地，這筆土地要如何解決的問題。

雙方主張我都會予以文字化，系爭買賣契約訂立當時，雙方都沒有談到通行問題，所以我就沒有記載任何文字，如有提到一定會在契約書註記，沒有提到就沒有註記。

定買賣契約書時，我不知道系爭土地是袋地，雙方也沒有提及，是後來雙方有爭執，我才知道系爭土地是袋地等語（見原審卷第127-130頁）。

上開2人之證述不符，參酌劉國珍與上訴人間為夫妻之至親關係，其此部分之證述，難免附和上訴人之主張，所述非無偏頗之情。

且就原審法官詢問：「買賣契約書上面為何沒有記載8米寬道路？」，劉國珍證稱：因為被上訴人說要8米，可能是被上訴人需要時間去跟鄰地說等語（見原審卷第187頁），則被上訴人既表示尚需要時間去跟鄰地說，而鄰地所有人同意與否，尚未可定，可見並非被上訴人一時或片面所得決定或允諾，其自不可能於當時即應允上訴人通行鄰地之道路寬度如何，是以劉國珍前後證述，顯有矛盾。

反之，廖榮輝為地政士，就本件又無何利害關係，況且兩造若有達成被上訴人應取得通行鄰地寬度8米道路以供系爭土地通行之合意，焉會未於系爭定金收據及系爭買賣契約上訂明，反係記載以現況買賣，不合常情，已如前述，堪認廖榮輝之證述為可採；

至劉國珍之證述，則不可採。

③況如依上開103年1月3日約定書之條件，尚須由被上訴人與鄰地所有人完成土地交換、分割程序，買賣面積並以完成土地交換、分割後實際登記面積為準，而就被上訴人應負擔交換土地之面積，並不計入買賣土地之面積。

以上顯與系爭買賣契約約定係以系爭土地之總面積3,637平方公尺為買賣標的，復未提及與鄰地所有人為土地交換、分割程序等攸關本件買賣交易之重要事項，均有所不同，更可見劉國珍上開證述：被上訴人就拿安養中心的約定書給我們看，上面有寫跟鄰地以5坪換1坪達成8米寬的路出來，被上訴人於103年7月9日就保證比照安養中心當時的條件等語，並不可採。

④本件上訴人既非上開103年1月3日約定書之契約當事人，上訴人又無法證明被上訴人有對其應允依上開約定書取得鄰地通行寬度8米道路，與鄰地以5比1比例互換通行土地面積等條件，上訴人自不得執上開契約之約定，對被上訴人主張行使何權利。

⑤上訴人另提出其上註記「6米寬」、「4米寬」之地籍圖（見原審卷第159、161頁）為證，惟其上所書寫之筆跡是否為邱水能所為，兩造有所爭執，縱認係邱水能在上開地籍圖左上角書寫「6米寬」、「4米寬」，亦無法憑此即證明兩造就通行鄰地之寬度先後曾達成「6米寬」、「4米寬」之合意。

況依上訴人之主張，邱水能提出上開地籍圖之日期，在兩造簽立系爭買賣契約以後，當時兩造既已完成簽立系爭買賣契約之程序，更可見上訴人所謂取得鄰地通行寬度「6米寬」、「4米寬」道路之條件，在兩造簽立系爭買賣契約當時並不存在，如兩造確有該部分之合意，上訴人為何沒有要求重新簽立契約或要求被上訴人出具有簽名之字據？凡此亦與常情有違。

再上訴人於原審所提書狀中自陳：被上訴人提出另案訴訟後，有多次告知上訴人訴訟進度，並提供另案一、二審判決書予上訴人知悉，使上訴人瞭解進度等語（見原審卷第149-151頁），是上訴人明知被上訴人係以訴訟方式確認系爭土地對鄰地之通行權，當亦知悉得否通行鄰地及通行寬度，端視法院判決之結果而定，絕非被上訴人單方所得決定或允諾，上訴人主張被上訴人應允通行鄰地寬度至少4米等語，顯與事實不符，自難採認。

⒊至上訴人聲請向仁德區農會及仁德戶政事務所函調邱水能於開戶、借貸、印鑑申請等親筆簽名文件、命被上訴人提出邱水能親筆簽名之文書正本以鑑定上開地籍圖左上角書寫「6米寬」、「4米寬」之筆跡是否為邱水能所簽乙節（見本院卷第89頁）。

惟查，縱認係邱水能在上開地籍圖左上角書寫「6米寬」、「4米寬」，亦無法憑此即證明兩造就通行鄰地之寬度先後曾達成「6米寬」、「4米寬」之合意，已如前述，是上訴人上開聲請調取及鑑定之事項與本件之認定無關，並無必要。

另上訴人聲請再次通知劉國珍到庭為證，以證明邱水能拿取上開地籍圖到海屏公司跟上訴人說明時，劉國珍在場，知悉兩造就通行權寬度為4米有合意之情（見本院卷第183頁）。

惟劉國珍已於原審到庭為證述，其前後證述有矛盾而不可採，已如前述。

再者，依上訴人之主張，邱水能提出上開地籍圖之日期，在兩造簽立系爭買賣契約以後，當時兩造既已完成簽立系爭買賣契約之程序，可見上訴人所謂取得鄰地通行寬度「6米寬」、「4米寬」道路之條件，在兩造簽立系爭買賣契約當時並不存在，亦如前述，是上訴人上開聲請通知證人，與本件之認定無關，並無必要。

又上訴人另聲請對邱水能為當事人訊問，本院亦認核無必要，在此敘明。

⒋綜上事證，兩造於簽訂系爭買賣契約時，確有約定被上訴人負有取得鄰地通行權之義務。

嗣被上訴人提起另案訴訟，經另案判決確定，已為兩造所不爭執（見不爭執事項⒋），是被上訴人業已履行其取得鄰地通行權之義務，並經法院判決確認鄰地通行權寬度為2.5米之事實，堪可認定。

惟上訴人並無法證明兩造有達成被上訴人應取得通行鄰地寬度至少4米道路以供系爭土地通行之合意，其主張系爭土地對鄰地之通行範圍僅有寬度2.5米，被上訴人有違約情事等語，並無可採。

㈡上訴人先位主張系爭土地對鄰地之通行範圍僅有寬度2.5米，致上訴人運送塑膠原料之大型貨車無法進出，使上訴人締結系爭買賣契約之目的無法達成，為可歸責於被上訴人之事由，依系爭定金收據及民法第249條第3款規定，請求被上訴人加倍返還已受領之定金共200萬元，為無理由：⒈按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受定金，固為民法第249條第3款所明定，惟所謂不能履行，係指於契約成立後應為給付之時，有客觀上給付不能之情形而言（最高法院95年度台上字第2號判決意旨參照），是當事人所訂契約之標的並非不能履行，而僅其品質、規格、面積或數量與約定之內容不符者，僅生債務人應否負物之瑕疵擔保責任之問題，此與前述「不能履行」之情形迥然有別（最高法院69年度台上字第3935號判決意旨參照），是民法第249條第3款所規定之加倍返還定金，須以契約因可歸責於受定金當事人之事由致不能履行為其前提。

⒉兩造於簽訂系爭買賣契約時，確有約定被上訴人負有取得鄰地通行權之義務，但並未達成被上訴人應取得通行鄰地寬度至少4米道路以供系爭土地通行之合意；

被上訴人於簽訂系爭買賣契約書後，已另案訴請法院確認通行權存在，經法院判決確認通行權存在（寬度2.5米），被上訴人已依約定履行其取得鄰地通行權之義務之事實，業如前述。

上訴人主張系爭土地通行權寬度未及4米，致無法達上訴人購買系爭土地用以運輸儲放原物料之目的，因而拒付其餘買賣價金等語，然鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之，是以鄰地通行權之處所、範圍是否係「適當、必要」與對周圍地之最小侵害，既屬法院審酌通行權內容之要素，自應由法院依職權認定，不受當事人主張之拘束，是被上訴人於簽訂系爭買賣契約後之103年8月21日即對鄰地提出確定通行權訴訟，經另案判決確認系爭土地通行權寬度為2.5米，自屬不可歸責於被上訴人之事由所致，上訴人執此拒絕給付買賣價金，即屬無據。

又法院判決系爭土地對鄰地通行範圍寬度為2.5米，雖與上訴人主張之通行寬度不同，但通行範圍寬度未達4米，非屬客觀上給付不能之情形，被上訴人並無不能履行契約之情事，上訴人自無從依民法第249條第3款之規定，請求被上訴人加倍返還定金。

⒊至系爭定金收據約定：「雙方議定由買方海屏企業有限公司胡信昌先生提交訂金新台幣一百萬元整，交於賣方邱水能先生，做為購買000地號土地之訂金，土地總價款為新台幣兩千四百萬元整，土地面積之計算以土地權狀登記為準，雙方約定於民國103年7月9日賣方收取買方新台幣一百萬元訂金簽約後，買賣契約成立，海屏企業有限公司可將貨物存放在台南市○○區○○○段000地號之土地，訂金收取後，若買方（按指本件上訴人）反悔不欲購買，則訂金由賣方（按指本件被上訴人）沒收，反之，若於約定期間，賣方將土地賣出或其他因素阻礙時，則訂金加倍奉還，以示公平。」

(見原審卷第25頁)，其中所稱「其他因素阻礙」，兩造雖未明文約定其具體情事，惟依上開約定可知，兩造於簽立系爭定金收據後，為拘束兩造履行買賣契約，且為公平起見，約定於上訴人不履行買賣契約，定金由被上訴人沒收，被上訴人另行出賣予第三人或類此重大違約情事，應加倍返還定金。

據此可知，上訴人得請求被上訴人加倍返還訂金，應以被上訴人在約定期間內，有「將土地賣出」或不能履行買賣契約之「其他因素阻礙」而言，始合於該條款約定目的，非謂一有違反買賣契約均得視為合於「其他因素阻礙」之要件。

系爭買賣契約簽訂前，系爭土地上已有設定8筆抵押權，此為兩造所不爭執(見不爭執事項⒎)，雖被上訴人有未於103年8月31日前，確認清償第3至第8順位抵押債權額之事實，然被上訴人未履行確認抵押債權額，應非屬系爭定金收據所稱「因其他因素阻礙」之情形，如此始符兩造締約時之真意。

又上訴人無法證明兩造有達成被上訴人應取得通行鄰地寬度至少4米道路以供系爭土地通行之合意，已如前述。

是上訴人主張系爭土地對鄰地之通行範圍僅有寬度2.5米，被上訴人有違約情事，乃依系爭定金收據約定，請求被上訴人加倍返還已受領之定金共200萬元，亦屬無據。

㈢系爭買賣契約於106年5月4日經被上訴人合法解除，被上訴人得依系爭買賣契約第15條沒收定金：⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；

契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行，得解除契約，民法第229條第1項及第254條分別定有明文。

查，系爭買賣契約第15條約定：「買方違反本契約各條之一者，賣方得沒收所收受全部金額並不經催告解除本契約」，特約條款第4點約定：「雙方同意全部價金於簽約日起1年內支付完畢」，此觀系爭買賣契約即明（見原審卷第21頁），可見兩造約定系爭土地買賣價款應於103年7月14日訂立系爭買賣契約時起算1年即104年7月13日內給付完畢。

⒉上訴人於106年4月18日以海屏公司名義寄發仁德車路墘郵局存證號碼000000號存證信函予被上訴人，主張解除系爭買賣契約，並要求被上訴人加倍返還已受領之定金共計200萬元，被上訴人收受該存證信函後，於同年月21日委請律師函知海屏公司及上訴人，催請海屏公司及上訴人於函到7日內履行系爭買賣契約，否則將依約沒收定金並解除契約，另請海屏公司騰空交還系爭土地。

上訴人收受該律師函後，再於同年月27日以海屏公司名義寄發仁德車路墘郵局存證號碼000000號存證信函予被上訴人，要求被上訴人依約返還訂金，被上訴人收受該存證信函後，於同年5月3日委請律師函知上訴人，被上訴人依約沒收定金，並解除系爭買賣契約，及要求海屏公司及上訴人於函到後15日將系爭土地騰空返還予被上訴人，上訴人有收受該律師函之事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項⒌），是上訴人既不得拒絕給付剩餘買賣價金，詳如前述，且經被上訴人限期催告履約，逾期仍未履行，揆諸上開說明，被上訴人已得解除契約，則被上訴人於106年5月3日委請律師發函予上訴人為解除契約之意思表示，於同年5月4日送達上訴人，此有被上訴人提出之中華郵政掛號郵件收件回執在卷可證（見原審卷第111頁），堪認系爭買賣契約已於106年5月4日發生解除之效力，被上訴人依系爭買賣契約第15條之約定，沒收已收受之定金100萬元，應屬有據。

至上訴人於106年4月18日以海屏公司所為解除系爭買賣契約之意思表示，因系爭買賣契約之當事人為兩造，而非海屏公司與被上訴人，故海屏公司所為解除系爭買賣契約之意思表示，對於被上訴人自不生合法效力，併予敘明。

㈣上訴人備位之訴依民法第249條第4款規定，請求被上訴人返還已受領之定金共100萬元，為無理由：⒈按契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之，民法第249條第4款定有明文。

依其文義，須以契約因不可歸責於雙方當事人之事由致不能履行為其前提。

⒉本件被上訴人已合法解除系爭買賣契約，且系爭買賣契約係因可歸責於上訴人之事由而解除，已如前述，即與上開要件不符。

是以上訴人備位依民法第249條第4款規定，請求被上訴人返還已受領之定金共100萬元，並無理由。

五、綜上所述，上訴人先位之訴依系爭定金收據及民法第249條第3款規定，請求：㈠邱水能應給付上訴人100萬元，並自起訴狀繕本送達邱水能之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈡邱朝進應給付上訴人100萬元，並自起訴狀繕本送達邱朝進之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

及追加備位之訴依民法第249條第4款規定，請求：㈠邱水能應給付上訴人50萬元，並自111年1月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈡邱朝進應給付上訴人50萬元，並自111年1月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均無理由，應予駁回，其先位之訴假執行之聲請，失所依附，應併予駁回。

原審就先位之訴所為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

其追加之訴，亦無理由，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
民事第一庭 審判長法 官 翁金緞

法 官 蔡孟珊

法 官 黃瑪玲
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
(上訴訴訟標的金額合併未逾150萬元不得上訴)
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 111 年 2 月 16 日

書記官 蘭鈺婷
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。