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臺灣高等法院臺南分院民事判決
110年度重家上更一字第1號
上 訴 人 蔡信郎
訴訟代理人 戴小莉
葉進祥律師
莊志剛律師
視同上訴人 楊蔡自會
蔡自信
蔡睿丞
蔡紫緹
蔡松倫
蔡柏緯
黃馨誼
前列七人共同
訴訟代理人 徐朝琴律師
視同上訴人 蔡信行
蔡振壽
被上訴人 蔡信福（原姓名蔡進福）
訴訟代理人 蔡凱翔
何建宏律師
林育弘律師
上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國107年11月13日臺灣臺南地方法院107年度家繼訴字第51號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於111年1月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決主文第二項應更正為兩造公同共有如附表一遺產項目欄所示被繼承人蔡林棗之遺產，應分割如附表一分割方法欄所示。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人蔡信郎負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件請求分割遺產等訴訟，訴訟標的對於共同訴訟人全體必須合一確定，係屬固有必要共同訴訟，而共同訴訟人中之一人對於判決提起上訴，上訴行為在形式上係有利益於共同訴訟人全體，其上訴效力，應及於全體。
故上訴人蔡信郎提起上訴之行為，依民事訴訟法第56條第1項第1款之規定，其效力自及於未提起上訴之同造公同共有人楊蔡自會、蔡自信、蔡睿丞、蔡紫緹、蔡松倫、蔡柏緯、黃馨誼、蔡信行、蔡振壽，爰依法併列上述公同共有人為上訴人。
二、次按民法第1164條所定之遺產分割，係以整個遺產為一體為分割，當事人對分割判決一部聲明不服，提起上訴，其上訴效力應及於訴之全部，不發生部分遺產分割確定之問題。
查本件原審命上訴人蔡信郎將坐落臺南市○○區○○段0000地號（下稱0000地號）、0000地號（下稱0000地號）等2筆土地（下合稱系爭土地）移轉登記與兩造公同共有，並與被繼承人蔡林棗所遺之門牌號碼臺南市○○區○○里0鄰000號房屋及現金新臺幣（下同）6,000元，分割如附表一分割方法欄所示。
上訴人蔡信郎於本院前審雖僅對命其移轉及准予系爭土地分割部分聲明不服提起上訴，然依上所述，其上訴效力應及於遺產之全部。
三、上訴人蔡信行經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：被繼承人蔡林棗（於民國90年8月27日死亡）為被上訴人、上訴人蔡信郎、蔡信行、蔡振壽、楊蔡自會、蔡自信、蔡振財（於104年11月20日死亡，其繼承人為黃馨誼、蔡睿丞、蔡紫緹、蔡松倫、蔡柏緯）等7人（下稱7名子女）之母，蔡林棗生前於61年間購買系爭土地，借名登記於蔡信郎名下（下稱系爭借名登記契約），系爭借名登記契約嗣因蔡林棗死亡而終止。
系爭土地為蔡林棗之遺產，依法應由全體繼承人即7名子女共同繼承而為公同共有，惟為管理上之便利，於蔡林棗死亡後，7名子女於90年11月12日合意繼續借名登記於蔡信郎名下，另蔡信郎與蔡信行、蔡振壽、蔡振財、被上訴人間亦存有借名登記契約，然現已無繼續借名登記於蔡信郎名下之必要，被上訴人乃以起訴狀繕本之送達，蔡信行、蔡振壽、楊蔡自會、蔡自信、蔡睿丞、蔡紫緹、蔡松倫、蔡柏緯、黃馨誼等人嗣亦以存證信函，向蔡信郎為終止借名登記契約之意思表示。
蔡信郎現已無法律上之原因，仍登記為系爭土地所有權人，自屬受有利益，致全體繼承人受有損害，為此，請求蔡信郎將系爭土地移轉登記為兩造公同共有，並就蔡林棗如附表一所示之遺產按全體繼承人應繼分比例為裁判分割等情。
爰擇一依民法第179條或借名登記契約及繼承關係，請求上訴人將系爭土地移轉登記與兩造公同共有，並依民法第1138條、第1141條前段、第1151條、第1164條規定，依兩造如附表二所示之應繼分比例分割蔡林棗如附表一所示之遺產（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人蔡信郎聲明不服，提起上訴）。
並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠上訴人蔡信郎部分：系爭土地於兩造父親蔡中江生前即已承租耕作，蔡信郎與蔡信行、蔡振壽、蔡振財及被上訴人先後均有參與幫忙農耕，蔡中江過世後，仍由兄弟5人承租耕作，適逢受惠政府三七五減租政策，伊於61年間購買系爭土地並移轉登記取得所有權，再陸續以個人工作所得清償積欠之買賣價金，該土地一直由蔡信郎管理使用，所有權狀亦由蔡信郎收執，然因其弟4人有幫忙，基於兄弟情誼，故認應將系爭土地分予其弟4人。
其後，蔡振財與被上訴人因為缺錢，將持分賣給蔡信郎，蔡信行與蔡振壽得知後，與蔡信郎在原審法院達成調解，將系爭土地及其地上建物之持分出售予蔡信郎，系爭土地確為蔡信郎單獨所有。
縱認系爭土地為蔡林棗購買而借名登記在蔡信郎名下，惟借名登記契約已因蔡林棗死亡而終止，被上訴人就系爭土地之返還請求權已罹於消滅時效。
又系爭土地如為蔡林棗所購買，於蔡林棗死亡後，應為全體繼承人公同共有，惟依被上訴人提出之協議書形式觀之，顯未得全體繼承人同意，被上訴人以此主張兩造就系爭土地有借名登記契約，並無理由等語，資為抗辯。
並上訴聲明：⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡上訴人楊蔡自會、蔡自信、蔡睿丞、蔡紫緹、蔡松倫、蔡柏緯、黃馨誼（下稱楊蔡自會等7人）部分：蔡信郎於原審自認系爭土地每個兄弟都有，足認系爭土地非蔡信郎單獨所有，應為家產。
次依蔡信郎於95年2月27日與蔡振財簽訂讓渡書，98年1月8日與蔡振壽簽訂同意書，101年2月2日與被上訴人簽訂不動產買賣契約書，105年4月22日與蔡信行、蔡振壽簽訂協議書，及系爭土地之地價稅等稅金係以租金繳納，可證系爭土地係蔡林棗借名登記於蔡信郎名下。
蔡林棗死亡後，7名子女於90年11月12日，曾就系爭土地繼續借名登記在蔡信郎名下達成合意，成立新的借名登記契約。
縱系爭土地借名登記契約僅由蔡信郎、蔡信行、蔡振壽、蔡振財、被上訴人互為約定，其效力仍及於蔡林棗全體繼承人，故楊蔡自會、蔡自信與蔡信郎間亦有借名登記契約存在。
又蔡信郎雖個別對兩造承認有系爭土地返還請求權存在之事實，其效力應及於全體，兩造就系爭土地返還登記請求權之消滅時效，自蔡信郎承認之時中斷，被上訴人提起本件訴訟，未罹於消滅時效，楊蔡自會等7人同意被上訴人之請求等語。
並上訴聲明：上訴駁回。
㈢上訴人蔡信行、蔡振壽部分：同意被上訴人之請求等語。
並上訴聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠蔡林棗於90年8月27日死亡，其法定繼承人為蔡信郎、蔡信行、蔡振壽、楊蔡自會、蔡自信、蔡振財、被上訴人等7人，該7人均未向法院聲明拋棄或限定繼承，應繼分為每人7分之1。
㈡蔡振財於104年11月20日死亡，其法定繼承人為配偶黃馨誼，及子女蔡睿丞、蔡紫緹、蔡松倫、蔡柏緯等5人，共同繼承蔡振財對蔡林棗遺產之7分之1應繼分，該5人均未向法院聲明拋棄繼承。
㈢被繼承人蔡林棗、蔡振財生前並無遺囑指定遺產分割之方法，全體繼承人就蔡林棗、蔡振財之遺產並無分割之協議，亦無不能分割之約定或法律所規定不得分割之情事存在。
㈣依財政部南區國稅局於107年3月27日補發之遺產稅免稅證明書，被繼承人蔡林棗之遺產總額明細表共計2筆，分別為編號001房屋：臺南市○○區○○里000號、002現金：6,000元。
㈤0000地號土地（權利範圍：全部）以買賣為原因（原因發生日期：61年11月26日），由訴外人蔡金生於同年12月19日移轉登記為上訴人蔡信郎所有。
㈥0000地號土地（權利範圍：全部）以買賣為原因（原因發生日期：61年11月26日），由訴外人陳清連於62年1月18日移轉登記為上訴人蔡信郎所有。
㈦蔡振財與蔡信郎於95年12月27日簽立讓渡書，內容略以：蔡信郎、蔡振財等2人擬就0000、0000等2筆農地上，當時5人合資興建地上物11戶，現蔡振財願將個人投資之部分包括坐落農地持分5分之1，願讓與蔡信郎，價值參佰陸拾萬元正，並自付款日起，蔡振財上述權利全部歸屬蔡信郎。
㈧蔡振壽於98年1月8日簽立借據，其內容略載：蔡振壽向蔡信郎借款特定履行條件如下：⒈借款金額：貳佰伍拾萬元正即日收訖無訛。
⒉利息約定：每月每萬元以參拾元計算。
⒊期限：自98年1月8日起至99年1月31日止，屆期乙次付清。
㈨蔡振壽於98年1月8日簽立同意書，其內容略載：0000、0000地號農地及地上物均登記蔡信郎為名義人，惟真正確為兄弟5人所共有。
今因蔡振壽向蔡信郎借款貳佰伍拾萬元正，並立有借據及本票各壹紙擔保，又立本同意書同意99年1月31日無法償還蔡信郎兄上筆借款，則前述座落農地，本人應有持分1/5，則歸屬蔡信郎所有，絕無異議。
（如屆期未還，上述不動產價值以參佰伍拾萬元議論）。
蔡振壽就上開借款債務已如期清償。
㈩蔡信郎與被上訴人於101年2月2日簽立不動產買賣契約書，內容略載：⒈不動產標示：0000地號土地權利範圍1/5；
0000地號土地權利範圍1/5；
○○區○○段0000建號，權利範圍1/5（以上標示登記名義人為蔡信郎，出售範圍為被上訴人於標的上之應有權利範圍）。
⒉買賣總金額：5,119,758元（被上訴人原積欠蔡信郎1,719,758元，應於買賣總價款內扣除，餘款340萬元於契約成立同時支付，被上訴人於收受餘款後放棄對於該標的一切權利義務）。
蔡信郎、蔡信行、蔡振壽曾於105年4月22日簽立協議書，內容如下：⒈蔡信行、蔡振壽、蔡信郎共同簽具協議書，約定0000、0000地號土地原為蔡林棗所有，借名登記於蔡信郎名下，上開兩筆土地之所有權範圍，蔡信郎、蔡信行、蔡振財、蔡振壽、被上訴人等5人之權利範圍各5分之1。
⒉坐落系爭土地上之建物即○○區○○段0000建號（門牌號碼臺南市○○區○○路○段000巷000號）建物，由蔡信郎、蔡信行、蔡振壽、蔡振財、被上訴人共同出資建築，於83年12月22日取得使用執照，為其5人所共有，上開建物所有權之權利範圍，蔡信郎、蔡信行、蔡振財、蔡振壽、被上訴人等5人之權利範圍各5分之1。
⒊蔡信郎出名為上開建物之起造人，並將建物所有權暫時借名登記在蔡信郎名下。
⒋蔡信郎因出租上開土地、建物之收益，應按各5分之1之權利分配給蔡振壽、蔡信行。
蔡信郎與蔡信行、蔡振壽間前因請求不動產所有權移轉登記事件涉訟，經原審法院以105年度重訴字第273號受理在案，其後3人於106年3月14日成立調解，調解內容為：⒈蔡信郎各支付面額1,000萬元之支票予蔡信行、蔡振壽。
⒉蔡振壽、蔡信行不再向蔡信郎請求臺南市○○區○○段0000○○○○○○○○○○○○○號碼：台南市○○區○○路○段000巷000○00000○000000號）106年1月至3月之地上物租金，蔡信郎就上開地上物已向承租人收取之押金，自本調解之日起，由蔡信郎自行與承租人處理，不得再向蔡振壽、蔡信行請求返還承租人已支付之押金。
⒊系爭土地及其上之臺南市○○區○○段0000○○○○○○○○○○○○○號碼：台南市○○區○○路○段000巷000○00000○000000號）所有權全部屬蔡信郎所有，蔡振壽、蔡信行拋棄所有權。
被上訴人係於107年3月2日提起本件訴訟。
四、兩造爭執事項：㈠系爭土地是否為被繼承人蔡林棗所購買，並借名登記於蔡信郎名下？系爭土地是否為蔡林棗所留遺產範圍之一部分？㈡兩造就系爭土地有無借名登記契約關係存在？如有，該借名登記契約是否已合法終止？㈢被上訴人依據民法第179條或借名登記契約關係及繼承關係，請求蔡信郎返還系爭土地予被繼承人蔡林棗之全體繼承人公同共有，有無理由？㈣被上訴人依據民法第1138條、第1141條前段、第1151條、第1164條規定，請求分割被繼承人蔡林棗所遺如附表一所示之遺產，有無理由？
五、本院之判斷：㈠關於兩造爭執事項㈠部分： ⒈按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名人）經他方（出名人）同意，就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，除另有約定外，仍由借名人自己管理、使用、處分之契約。
又借名登記契約之成立，側重於借名人與出名人間之信任關係，其契約性質應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。
⒉依前揭兩造不爭執事項㈤、㈥、所載之事實，可認系爭土地係分別於61年間、62年間，本於買賣關係，由原土地所有人直接移轉登記於蔡信郎名下，惟其實質所有權人為蔡林棗，僅係蔡林棗於61年間與蔡信郎成立借名登記之合意，而將之逕為登記於蔡信郎名下，此觀蔡信郎與蔡信行、蔡振壽於105年4月22日簽立之協議書記載：「臺南市○○區○○段0000○0000地號土地原為蔡林棗所有，借名登記於蔡信郎名下，上開兩筆土地之所有權範圍，蔡信郎、蔡信行、蔡振財、蔡振壽、蔡進福等5人之權利範圍各5分之1。」
等語即明。
次依兩造不爭執事項㈦、㈩、所載之事實，勾稽前揭協議書所載之內容，亦可認蔡信郎確係本於該協議書所載蔡林棗將其所有之系爭土地借名登記於蔡信郎名下之事實，始會於蔡林棗死亡後，以自有資金分別向被上訴人、蔡振財、蔡信行、蔡振壽等4人購買其等自認就系爭土地各有5分之1之權利。
是以，被上訴人及除蔡信郎以外之其餘上訴人依該協議書內容，主張系爭土地為蔡林棗所購買，並借名登記於蔡信郎名下之事實，要屬可信。
至於上訴人蔡信郎辯稱：系爭土地為其出資購買云云，並未舉證以實其說，是其空言否認系爭土地為蔡林棗購買而借名登記於其名下之情，即非可採。
⒊次查，蔡林棗於90年8月27日死亡，其法定繼承人為7名子女（見兩造不爭執事項㈠），對照上開協議書記載系爭土地為兄弟5人所有，權利範圍各5分之1，雖與實際繼承狀況不符。
然衡諸一般民間囿於重男輕女、家產傳子不傳女之傳統觀念，常認為女子對於父母遺產無繼承權，而排除女子按應繼分比例繼承家產之權利。
故蔡信郎、蔡信行、蔡振財、蔡振壽、被上訴人等5人就系爭土地所為之上開約定，並不影響系爭土地為蔡林棗所購買而借名登記於蔡信郎名下之認定。
又蔡信郎為蔡林棗之長子（見原審司家調卷第53頁），且為系爭土地之出名人，其於蔡林棗死亡後，繼續保管系爭土地所有權狀，亦與常情無違，故亦不足以此推翻系爭土地為蔡林棗借名登記於蔡信郎名下之事實，而為有利於蔡信郎之認定。
⒋準此，蔡林棗與蔡信郎就系爭土地成立借名登記契約，蔡林棗於90年8月27日死亡，該借名登記契約類推適用民法第550條前段規定當然終止而消滅，該借名登記契約終止後之權利義務關係（債權性質）為蔡林棗所留遺產之一部分，依民法第1148條、第1151條規定，應由其7名子女承受其財產上之一切權利義務，並在分割遺產前，對於其所留遺產全部為公同共有。
㈡關於兩造爭執事項㈡部分：⒈被上訴人主張蔡林棗全體繼承人於蔡林棗死亡後，合意將系爭土地繼續借名登記於蔡信郎名下乙節，雖為除蔡信郎外之其餘上訴人所是認，然為蔡信郎所否認，並抗辯：蔡信郎與蔡林棗其餘繼承人並無合意成立借名登記契約等語。
經查：⑴被上訴人及除蔡信郎外之其餘上訴人之上開主張，雖舉證人即蔡信行之女蔡碧桂於本院審理時證述：「（這雜支費用單據〔本院卷第219頁〕是誰寫的？）我寫的。
（這是蔡林棗喪葬費用的支出嗎？）對。
（本院卷第225頁記載11/12〔90年11月12日〕有辦謝土、宴會辦桌這些事情，這是在什麼地方舉行？）在祖厝○○區○○里000號。
（當時蔡信郎是否住○○○里000號？）是。
（你們到蔡信行家的時候，是在什麼地方談的？）我家的門口埕（臺語）。
（大家在那邊談什麼事情？）蔡振壽就說工廠的地順便講一講。
叫老大蔡信郎來說。
（蔡信郎來了之後，大家兄弟姊妹是怎麼談的？）蔡振壽說趁這次工廠那邊順便講一講，阿伯（蔡信郎）就說：你是怕我嗎，不然拿去登記你們自己的名字。
我爸（蔡信行）就說：登記給大家，照兄弟姊妹每個人都有名。
阿伯說：你怕我，不然就拿去登記你們的名字。
我爸說：老大都這樣講，不然稅金還要繳很多，先借他的名字登記，改天如果我們要，再叫他登記回來還給我們。
（他們兩個說完之後，其他兄弟姊妹有意見嗎？）沒有意見，他們說老二就這樣講了。
（蔡信郎有同意說繼續借他的名字？）有，他講完我爸說不然先登記在他的名下沒關係，改天再登記回來給我們就好，這樣他就走了。
（在場這麼多兄弟姊妹都有答應繼續借蔡信郎的名字嗎？）有。
（你剛剛講工廠那塊地，是哪裡的地？）是○○區○○路○段000巷000號工廠的地。
（在妳家說土地先登記在蔡信郎名下，日後再要求返還，這件事情楊蔡自會、蔡自信兩人有在場答應嗎？）有。」
等語（見本院卷第266至270、276頁）。
然查，倘若蔡林棗之7名子女曾於90年11月12日合意將系爭土地繼續借名登記於蔡信郎名下，表徵蔡信郎、蔡信行、蔡振壽、蔡振財、被上訴人均明知楊蔡自會、蔡自信對於系爭土地有潛在應有部分7分之1之權利，且無排除其2人可行使繼承權利之意思，而楊蔡自會、蔡自信亦知悉系爭土地上建有○○區○○路○段000巷000號廠房（83年12月22日取得使用執照〔見兩造不爭執事項〕）之情。
惟衡諸蔡信郎、蔡信行、蔡振壽、蔡振財、被上訴人等5人（下稱蔡信郎等5人）長久以來，就系爭土地之權利行使方式，均係自認各有5分之1之權利範圍而為相關權利之主張，甚至以之為買賣讓與之標的（見兩造不爭執事項㈦、㈩至）；
另楊蔡自會、蔡自信則於原審自承：他們（指兄弟）都沒有跟我們兩個女兒講，所以我們不知道他們有興建房屋等語（見原審卷第104至105頁）。
兩相勾稽，可見證人蔡碧桂所證蔡林棗之7名子女曾於90年11月12日合意將系爭土地繼續借名登記於蔡信郎名下云云，應非信實。
⑵證人蔡碧桂雖又證述：「（你看過這份切結書〔原審卷第231頁〕？）有。
（怎麼看到的？）蔡信郎的小媳婦戴小莉拿到我家給我，叫我分給那些兄弟姐妹。
（為什麼拿這張給妳？）因為蔡振壽、蔡信行想說過那麼久，大家都老了，要登記一下，改天年輕人才不會那麼麻煩，所以拿這張要給他們簽。
（剛剛妳有說是戴小莉拿這張切結書，要給誰簽？）給他們兄弟姊妹們，可是它上面只有寫五分之一，所以他們兄弟就不簽了。
（第232頁，既然妳說這張是戴小莉拿給妳，要拿給蔡信行、蔡振壽簽，為什麼切結書寫蔡信郎？跟妳的說法完全不一樣？）因為…。
（妳剛才說切結書是戴小莉拿給妳，叫妳拿給其他兄弟姊妹簽？）因為她只拿那兩份，就是這兩個人，其他的她會去聯絡。
（蔡信郎這三字，戴小莉有說是誰寫的？）沒有，(蔡信郎）是用鉛筆寫的，下面還有繼承人（4人），她還沒死，為什麼還要寫那四個人，要他們全部簽名，這樣有效嗎？要等她死，他們兩個（蔡信行、蔡振壽）才有繼承的權利，不是這樣嗎。
那兩個（蔡信郎、4人部分）是用鉛筆寫的。」
等語（見本院卷第270至271頁）。
姑不論兩造對於上開切結書係由何人書立及由何人交付之爭執（楊蔡自會等7人辯稱：蔡信郎代書所寫，由戴小莉交給蔡信行、蔡振壽；
蔡信郎辯稱：蔡信行、蔡振壽提出由代書所撰寫之切結書，要請蔡信郎簽，但蔡信郎並沒有簽〔見本院前審卷第212頁〕），僅由該切結書內容形式觀之（見原審卷第231至232頁），該切結書明顯係針對蔡信郎與蔡信行、蔡振壽間之權義關係而為記載，且其目的係為提供蔡信行、蔡振壽2人保障所立具，並非為給蔡信郎之其他弟妹保障所切結之文書。
惟證人蔡碧桂卻證稱該切結書係蔡信郎之媳婦戴小莉要拿給其他兄弟姐妹簽，因其上僅記載每人持分範圍各為5分之1，所以其他兄弟就不簽云云，明顯與該切結書文義不符。
蔡碧桂嗣雖改稱：「（戴小莉拿這張給妳的時候，是怎麼說的？）叫我拿給蔡信行，蔡振壽。
因為蔡振壽住在臺北，蔡振財每天都會回去，老三他們自己會去找，所以她只拿那兩個，我怎麼知道他們要跟另外兩個簽怎樣。
（既然戴小莉拿給妳這張，叫蔡信行、蔡振壽簽，她有要拿回去嗎？）沒有拿回去，因為我們沒有簽。
她要我們簽名才拿回去，我們沒簽她怎麼可能會拿回去。」
等語（見本院卷第271至272頁），惟其所證上情，仍與該切結書形式上係蔡信郎為提供蔡信行、蔡振壽保障而立具之目的不符，是其證言之可信度，確非無疑。
⑶又觀諸證人蔡碧桂證述：「（你們是不是曾經在阿嬤過世之前，有請代書做土地登記的事情？）有。
（當天情況怎樣？）我們請代書來，阿嬤也在那邊，所有兄弟都回來了，打電話請蔡信郎過來，結果他還是那句老話，你們是有在怕我什麼。
（阿嬤過世之前沒有把土地登記過來，都是因為念在兄弟情誼，不要破壞感情，才不登記過來？）是。」
等語（見本院卷第274至275頁），而其所證蔡林棗生前原欲處理系爭土地事宜，並請蔡信郎等5人回家，核與一般民間重男輕女之傳統觀念，認為女兒對於家產無繼承權，而排除女兒之情形相符，且與蔡信郎等5人日後書立買賣讓渡文書內容相合，足見蔡林棗之7名子女於蔡林棗死亡後，並未合意成立新的借名登記契約。
而此參以證人蔡碧桂證述：「（更證1的帳〔本院卷第223頁〕是幾個人付的？）五個人付的。
蔡信郎、蔡信行、蔡振壽、蔡振財、蔡進福。
（沒有楊蔡自會、蔡自信？）喪葬費都是男生在付。」
等語（見本院卷第276至277頁），衡諸事理常情，倘若蔡林棗之7名子女當時未認楊蔡自會、蔡自信對於家產無繼承權，豈有其2人無需共同分擔蔡林棗喪葬費用之理，由此亦可徵蔡信郎等5人自始即認楊蔡自會、蔡自信對於蔡林棗所遺系爭土地權利並無繼承權甚明。
⑷證人蔡碧桂雖又證稱：「（當天〔90.11.12謝土〕談土地有談到過戶的事嗎？）有。
（有提到怎麼分嗎？每個人分多少？）土地有兩筆，就分成七份，他們只有七個兄弟姊妹。
（你說阿嬤過世前有找代書辦過戶，那時候是要過戶幾個人？）他們全部，也是七個人。
（妳剛有提到阿嬤過世前，叫所有兄弟都回來，為什麼沒有包括姐妹？）土地是她買的，她說要弄給誰就誰，她們兩個女生是我阿嬤講什麼，她們沒有意見，不必在場。
（妳剛說大家在談的時候有提到兄弟姊妹每個人都可以分到一份，為什麼妳父親在105年時跟蔡信郎寫協議書內容寫的很清楚，是兄弟分而已，並沒有像妳說的姐妹也有？）因為他們就拿那個蔡信郎要那拿給他們簽那份，就直接拿去去做，要求他土地分出來，蔡信郎拿著那張協議書，就照著上面的抄，就沒有想到。
（既然是兄弟姐妹要一人一份，為什麼在105年是寫五分之一，不是寫七分之一，也沒有把另外兩個姐妹叫來一起寫？）不知道。
（如果姐妹有去分到七分之一的權利，為什麼喪葬費用她們不用出？）因為當初嫁妝都沒有給她們了，兄弟也不好意思叫她們付，喪葬費用還有請人做法事，花了很多的錢。
（有繼承到財產，卻不用付喪葬費，跟一般習俗不太符合？當初為何這樣處理？）可是我們那邊好像都是男生付喪葬費，女生有分到財產的，不見得喪葬費她也要付。」
等語（見本院卷第282至284頁）。
惟查，系爭土地為蔡林棗所購買，其既有權決定登記於何人名下，不論兒子或女兒是否回家均不影響其決定，何有需特別要求兒子回家，卻不要求女兒回家之理。
且細究蔡振壽於原審陳述：「（問：被繼承人蔡林棗之繼承人共計11名，為何原告提出之原證2協議書僅有蔡信郎、蔡信行、蔡振壽？）因為我們五個兄弟只剩下我跟蔡信行有份，所以只有我們三個人簽，因為第一個、第二個有向他借錢。」
等語（見原審卷第215頁），亦可見蔡林棗之男性繼承人確實將女性繼承人楊蔡自會、蔡自信排除在家產繼承之外，始會以其等對於系爭土地各有5分之1之權利身分自居。
⑸證人蔡碧桂雖另證述：「（你們有提到工廠土地是七人所有，為什麼切結書只有寫五個兄弟？）因為當初要蓋工廠時，找兄弟借…因為那要花很多錢，兩個女兒沒有錢。」
等語（見本院卷第282頁）。
惟查，蔡林棗之7名子女就系爭土地如有達成繼續借名登記於蔡信郎名下之合意，縱楊蔡自會、蔡自信無資金興建廠房，然其2人就系爭土地既有7分之1之潛在應有部分，應有分配系爭土地出租收益之權利。
然參諸楊蔡自會等7人自承：系爭土地之地價稅等稅金，係以出租系爭土地上建物收取之租金來繳納（見本院卷一第177頁），而依其提出上證1至3之資料（見本院前審卷第125至151頁），僅見98年結算廠房事務收取支票之人為蔡信郎、蔡信行、蔡振壽、被上訴人等4人（蔡振財於95年12月27日已將其權利讓與蔡信郎），並無楊蔡自會、蔡自信2人。
又依兩造不爭執事項㈦、㈩、所載之讓渡書、不動產買賣契約書、協議書，其簽約當事人之一方為蔡信郎，他方分別為蔡振財、被上訴人、蔡信行、蔡振壽等男性繼承人，均無女性繼承人楊蔡自會、蔡自信之參與，亦未就楊蔡自會、蔡自信之權利義務有所約定，遑論楊蔡自會、蔡自信有合意維持借名登記關係。
⑹綜上以觀，證人蔡碧桂證稱蔡林棗之7名子女於90年11月12日合意將系爭土地繼續借名登記於蔡信郎名下云云，應係臨訟附和被上訴人及除蔡信郎外之其餘上訴人之主張，要難採信。
是以，被上訴人及除蔡信郎外之其餘上訴人所述蔡林棗之7名子女於蔡林棗死亡後，合意將系爭土地繼續借名登記於蔡信郎名下乙節，為不足採。
⒉被上訴人又主張蔡信郎與被上訴人、蔡信行、蔡振壽、蔡振財就系爭土地仍存有借名登記關係乙節，而楊蔡自會等7人亦陳稱：縱系爭土地借名登記契約僅由蔡信郎等5人互為約定，其效力仍及於蔡林棗全體繼承人等語，然為蔡信郎所否認。
經查：⑴揆諸不動產之借名登記，包括債權行為及物權行為（處分行為），並非單純之管理行為，依98年1月23日修正前民法第828條規定，公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意。
又前揭規定，依同法第831條規定，於所有權以外之財產權，由數人公同共有者，準用之。
是以，公同共有人未經其他公同共有人全體同意，擅將公同共有土地借名登記或繼續借名登記予他人，原則上對其他公同共有人不生效力。
又因繼承而成立之公同共有關係，各繼承人對於「全部遺產」雖有一定之應繼分比例，但非對「個別遺產」之權利比例，且該公同共有關係在未經遺產分割前，依民法第827條規定，各繼承人並無其應有部分。
亦即各共同繼承人就其繼承遺產之全部，固有公同共有之權利，但該權利具有身分法之色彩，在其公同共有關係存續中，各共同繼承人對於繼承遺產上之權利，並無應有部分存在，至多只有應繼分比例之潛在應有部分，且此項潛在應有部分，在其公同共有關係存續中，應不得自由任意處分。
⑵承上所述，蔡林棗將系爭土地借名登記於蔡信郎名下，於蔡林棗死亡時，係由蔡林棗之7名子女繼受該借名登記契約消滅後之法律關係，且蔡信郎並未與其餘繼承人全體有達成將系爭土地繼續借名登記於蔡信郎名下之合意，蔡林棗之7名子女並未成立新的借名登記契約關係。
次按繼承人間在分割遺產前，先行約定買賣分割後遺產之應有部分，於辦理遺產分割後，始請求就該應有部分辦理移轉登記，法律上並無禁止之規定。
觀諸兩造不爭執事項㈦、㈩、所載讓渡書、不動產買賣契約書、協議書之約定內容，可知簽約當事人雙方均係以蔡信郎等5人就系爭土地及其上建物所有權各有5分之1之權利範圍之前提事實，自立於該應有部分5分之1之權利主體地位而為上開法律行為。
故縱認蔡信郎與其餘4人間有借名登記之合意，然其合意內容係蔡振財、被上訴人、蔡信行、蔡振壽（下稱蔡振財等4人）各將其就系爭土地5分之1之權利借名登記於蔡信郎名下，並非本於繼承之公同共有關係，而就蔡林棗所遺之公同共有遺產（系爭土地返還請求權）為借名登記之債權行為及物權行為之情形。
依此可認，蔡信郎與蔡振財等4人間之契約標的，乃蔡振財等4人就系爭土地所有權應有部分各5分之1，並非就公同共有物所有權全部為處分行為。
是以楊蔡自會等7人辯稱：縱系爭土地借名登記契約僅由蔡信郎等5人互為約定，其效力仍及於蔡林棗全體繼承人云云，難謂可採。
⒊按借名登記契約性質與委任契約同視，應得類推適用民法委任之規定。
依民法第550條前段規定，委任關係，因當事人一方死亡而消滅。
查蔡林棗於90年8月27日死亡，蔡林棗與蔡信郎所成立之系爭借名登記契約，類推適用該規定，應於該日終止而消滅。
又蔡林棗死亡後，其全體繼承人並未合意成立新的借名登記契約，其所遺系爭土地返還請求權仍屬其遺產之一部分，在其遺產未經分割前，縱其部分繼承人將個別遺產之應有部分與蔡信郎簽立債權契約，因其債權契約非處分行為，並非無效，故於締約當事人間雖應受其拘束，然對於該繼承遺產之權利，並不生讓與之效力，此際蔡林棗之繼承人仍得依借名登記契約消滅後之借名標的物返還請求權，請求蔡信郎返還系爭土地。
準此，被上訴人主張蔡林棗所遺之遺產未經分割前，男性繼承人間簽立書面協議，僅是債權性質，分割遺產完後，蔡信郎將來可另依債權關係請求被上訴人將分割後取得之遺產再移轉給蔡信郎等情，應屬有據。
至於蔡信郎抗辯：系爭土地如為蔡林棗所遺，繼承人間簽訂買賣契約後，即發生讓與效力，蔡信郎自始取得系爭土地所有權云云，委非可採。
㈢關於兩造爭執事項㈢部分：⒈按請求權，因15年間不行使而消滅；
消滅時效，自請求權可行使時起算；
消滅時效，因債務人承認而中斷，民法第125條前段、第128條前段、第129條第1項第2款分別定有明文。
所謂請求權可行使時，係指行使請求權在法律上無障礙時而言，請求權人因疾病、權利人不在、權利存在之不知或其他事實上障礙，不能行使請求權者，時效之進行，不因此而受影響。
又民法第129條第1項第2款所謂「承認」，乃債務人於時效完成前，因向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知，僅因債務人之一方行為而成立，無須得他方之同意，而發生時效中斷之效力。
至於承認之方式法無明文，其以書面或言詞，以明示或默示，均無不可。
又我國民法對於消滅時效之中斷係採相對的效力，即時效中斷，限於當事人、繼承人、受讓人之間始有效力。
所謂當事人者，係關於致時效中斷行為之人，此觀民法第138條規定即明。
是以，時效利益為公同共有債權人所個別享有，債務人所為之承認，應向公同共有債權人全體為之，如債務人僅對部分公同共有債權人為承認之行為，自難認該中斷時效之效力及於其餘公同共有債權人。
⒉查系爭借名登記契約因蔡林棗於90年8月27日死亡而終止，蔡信郎登記為系爭土地所有人之法律上原因嗣已不存在，應由蔡林棗之全體繼承人本於繼承關係而公同共有系爭土地返還請求權（即系爭土地所有權移轉登記請求權），並自該借名登記關係消滅時開始起算15年之請求權消滅時效。
次依兩造不爭執事項㈦、㈩、所載讓渡書、不動產買賣契約書、協議書之內容，可認蔡信郎已對蔡振財等4人為系爭土地係蔡林棗借名登記於蔡信郎名下，蔡林棗之繼承人對於系爭土地有返還請求權之承認，始會出資分別向其等購買系爭土地各5分之1之權利。
然因蔡信郎僅對蔡振財等4人為承認，並未對楊蔡自會、蔡自信為承認，蔡信郎承認之效力，依消滅時效中斷之相對效力，並不及於楊蔡自會、蔡自信。
因之，蔡信郎抗辯：時效利益為公同共有債權人個別享有，債務人如僅對部分公同共有債權人為承認之行為，該中斷時效之效力並不及於其餘公同共有債權人，故楊蔡自會、蔡自信對於蔡信郎之借名登記標的物返還請求權及不當得利請求權均已罹於時效消滅等語，要屬可採。
⒊惟按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，而遺產分割，係以整個遺產為一體為分割，並非以遺產中個別之財產分割為對象，亦即遺產分割之目的在廢止遺產全部之公同共有關係，而非旨在消滅個別財產之公同共有關係，除經全體繼承人同意而得就其中一部先為分割外，原則上其分割方法應對全部遺產整體為之，此觀民法第1151條、第1164條、第828條及第829條規定即明。
又消滅時效完成之債權人，於請求債務人給付時，債務人固得拒絕給付，但於消滅時效未完成之其他公同共有債權人請求債務人向債權人全體為給付時，債務人並不得拒絕，其他公同共有債權人仍得請求債務人向債權人全體為給付。
⒋查系爭土地所有權移轉登記請求權為蔡林棗所遺之遺產，楊蔡自會、蔡自信對於蔡信郎之借名登記標的物返還請求權及不當得利請求權雖已罹於時效消滅，惟因公同共有債權為全體繼承人公同共有單一債權，其性質應屬不可分之公同共有債權，尚難因楊蔡自會、蔡自信對於蔡信郎之請求權罹於時效消滅之不利益，而影響其他繼承人之權利行使。
又蔡信郎就系爭土地為蔡林棗借名登記於蔡信郎名下，蔡振財等4人對於系爭土地有返還請求權之承認，而其中被上訴人部分，係於101年2月2日發生消滅時效中斷之相對效力，迄至被上訴人於107年3月2日提起本件訴訟時（見兩造不爭執事項），其借名登記標的物返還請求權並未罹於時效消滅，是其為將蔡林棗之全部遺產為整體分割之目的，本於繼承系爭借名登記契約之法律關係，請求蔡信郎將系爭土地所有權移轉登記為蔡林棗之全體繼承人（含輾轉繼承人）公同共有，即屬有據。
至於蔡林棗之全部遺產經分割後，兩造間如何履行上開債權契約或是否應返還分配系爭土地權利之利益，應屬另一問題，尚難執此否認被上訴人本於繼承系爭借名登記契約之法律關係，得請求蔡信郎將系爭土地所有權移轉登記為蔡林棗全體繼承人公同共有之權利。
又被上訴人依系爭借名登記契約及繼承之法律關係所為之請求，既獲准許，則其另依不當得利法律關係所為同一之請求，即無審究之必要，附此敘明。
㈣關於兩造爭執事項㈣部分： ⒈按繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限；
公同共有物之分割，除法律另有規定外，準用關於共有物分割之規定；
共有物之分割，依共有人協議之方法行之；
分割方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：一、以原物分配於各共有人。
但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。
二、原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；
或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人，民法第1164條、第830條第2項、第824條第1項及第2項分別定有明文。
又繼承人欲終止其間之公同共有關係，惟有以分割遺產之方式為之，將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上即屬分割遺產方法之一。
準此，本件被上訴人請求分割被繼承人蔡林棗如附表一所示之全部遺產，終止兩造間之公同共有關係，自屬有據。
⒉查被繼承人蔡林棗所遺如附表一所示之遺產，兩造並無不予分割之協議，亦無法律上或事實上不能分割之情事（見兩造不爭執事項㈢、本院卷第293至294頁財政部南區國稅局新化稽徵所110年11月16日南區國稅新化營所字第0000000000號函），迄今仍無法達成協議分割，則被上訴人依據上開規定，請求按兩造之應繼分比例予以分割，應屬公平合理之分割方法，為可採憑。
又分割遺產之訴，係以遺產分割請求權為其訴訟標的，法院如認繼承人請求分割遺產為有理由，即應依法酌定適當之分割方法，毋庸為准予分割之諭知，併予敘明。
六、綜上所述，被上訴人依系爭借名登記契約及繼承之法律關係，請求上訴人蔡信郎將系爭土地移轉登記與兩造公同共有，並依民法第1138條、第1141條前段、第1151條、第1164條規定，請求按兩造如附表二所示之應繼分比例分割蔡林棗如附表一所示之遺產，為有理由，應予准許。
又被上訴人依系爭借名登記契約及繼承之法律關係所為之上開請求，既獲准許，則其另依不當得利法律關係所為同一之請求，即無審究之必要。
從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，至其贅載准予分割部分應更正如本判決主文第2項所示。
上訴人蔡信郎之上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，又因其上訴效力及於同造之其餘上訴人，應駁回上訴人之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
家事法庭 審判長法 官 藍雅清
法 官 顏淑惠
法 官 張季芬
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
書記官 郭馥萱
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：被繼承人蔡林棗之遺產項目及分割方法
編號 遺產項目 分割方法 １ 臺南市○○區○○段0000地號土地（權利範圍：全部）。
蔡信福、蔡信郎、蔡信行、蔡振壽、楊蔡自會、蔡自信分別共有，應有部分各1/7；
黃馨誼、蔡睿丞、蔡紫緹、蔡松倫、蔡柏緯公同共有應有部分1/7。
２ 臺南市○○區○○段0000地號土地（權利範圍：全部）。
同上 ３ 臺南市○○區○○里0鄰000號房屋 同上 ４ 現金新臺幣6,000元。
同上
附表二：兩造應繼分比例
繼承人 應繼分比例 蔡信福 7分之1 蔡信郎 7分之1 蔡信行 7分之1 蔡振壽 7分之1 楊蔡自會 7分之1 蔡自信 7分之1 黃馨誼、蔡睿丞、蔡紫緹、蔡松倫、蔡柏緯 7分之1
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