臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,111,上,331,20240131,2

臺灣高等法院臺南分院民事判決
111年度上字第331號
上 訴 人 吳聰憲

訴訟代理人 黃國鐘律師
視同上訴人 吳錦銘
吳王英棉
被上訴人 中華開發資產管理股份有限公司


法定代理人 胡木源
訴訟代理人 周子幼
楊鵬遠律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於民國111年10月31日臺灣雲林地方法院111年度訴字第428號第一審判決提起上訴，本院於113年1月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、被上訴人請求確認債權不存在部分，其訴訟標的對於吳聰憲及吳錦銘、吳王英棉必須合一確定，本件雖僅由吳聰憲提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力及於吳錦銘、吳王英棉，爰列渠等為視同上訴人。

二、被上訴人之法定代理人原為林德雲，變更為胡木源，有被上訴人所提經濟部函在卷可考（本院卷第65頁至第66頁），並經其法定代理人聲明承受訴訟（本院卷第63頁），經核並無不合，應予准許。

三、按起訴，應以訴狀表明下列各款事項，提出於法院為之：當事人即法定代理人。

訴訟標的及其原因事實。

應受判決事項之聲明，民事訴訟法第244條第1項定有明文。

次按，原告之訴，有起訴不合程式或不備其他要件者，法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟法第249條第1項第6款亦有明文規定。

經查，被上訴人於民國111年2月21日提起民事調解聲請狀聲請調解，嗣因調解不成立，被上訴人於111年6月2日行調解程序時當庭以言詞起訴，後並提出民事更正暨變更訴之聲明聲請狀及民事準備書狀㈠等情，有民事調解聲請狀、調解程序筆錄、民事更正暨變更訴之聲明聲請狀、民事準備書狀（一）在卷可憑（見原審港簡調字卷第7頁至第14頁、第106頁、原審卷第47頁至第49頁、第95頁至第99頁），又前開書狀業已表明原、被告，訴訟標的及其原因事實，及應受判決事項之聲明，則被上訴人以言詞起訴時，起訴雖不合程式，然嗣後已經補正，且已依法繳納裁判費（見原審卷第8頁），則被上訴人之起訴業屬合法，上訴人所稱被上訴人以言詞起訴，起訴不合程式云云，自不足採。

四、另上訴人雖稱「撤回，不能附條件，被上訴人撤回吳聰憲之效力，應為全部撤回。」

等語(見本院卷第230頁)，並以類推適用民事訴訟法第56條第1項第2款規定，其效力應及於視同上訴人吳錦銘、吳王英棉，均發生撤回之效力，被上訴人業已撤回全部起訴，本件業已被上訴人撤回而終結云云（見本院卷179頁至第183頁），然依被上訴人於112年5月24日之「民事部分撤回聲請狀」之書狀內容所述「...，原告為保全其債權，依據民法第242條、第767條第1項中段之規定，代位吳聰憲請求將其所有如附表所示之土地系爭抵押權登記予以塗銷（下稱系爭抵押權），...，因代位債務人請求塗銷不動產移轉登記者，不得將被代位人（即債務人）列為共同被告，否則應將其對於債務人部分之訴，予以駁回。」

（最高法院64年度第5次民庭庭推總會議決定（一）參照），茲因被上訴人於原審誤將被代位人吳聰憲列為共同被告，爰具狀聲請就吳聰憲之部分撤回起訴。」

等情明確在卷（見本院卷第135頁至第137頁），後於112年8月21日提出之書狀再次陳述上開意旨，繼於本院準備程序時亦陳明「部分撤回聲請是指撤回代位的部分，不含確認的部分。」

等語在卷（見本院卷第230頁），足認被上訴人所稱「就吳聰憲之部分撤回起訴」係僅撤回其將吳聰憲與視同上訴人吳錦銘、吳王英棉列為就如附表所示土地之塗銷系爭抵押權登記之被告身分等情，堪以認定，再依債權人基於民法第242條規定，代位債務人請求塗銷系爭土地之抵押權登記者，並非固有必要共同訴訟，自無一部撤回、全部撤回或及於其他共有被告全體之適用，上訴人前開所稱，於法尚屬無據，至上訴人另具狀聲請為參加訴訟一節（見本院卷第241頁），本院審酌就被上訴人起訴請求確認吳聰憲、吳錦銘、吳王英棉就系爭土地所設定登記之系爭抵押權及所擔保之債權不存在一情，吳聰憲就此部分已為上訴，得為本件訴訟行為，自無另聲請參加訴訟之必要，而不應准許。

五、上訴人、視同上訴人吳錦銘、吳王英棉經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：上訴人前向訴外人第一商業銀行股份有限公司借款，伊輾轉受讓前開債權，為上訴人吳聰憲之債權人，上訴人吳聰憲迄今尚積欠伊本金新臺幣（下同）3,090,956元及自92年12月5日起至清償日止之利息、違約金未清償。

而上訴人吳聰憲所有如附表所示之土地上分別設定高達800萬元之抵押權，較擔保物價值高出甚多，且上開抵押權存續期間長達30年，其中就利息、違約金之約定付之闕如，顯屬虛偽。

為此，爰依民法第242條前段、第767條第1項中段規定，請求㈠確認上訴人吳聰憲、吳錦銘間就附表所示不動產於90年以北地資字第035700號收件，於90年3月26日設定登記之擔保債權總金額500萬元之抵押權所擔保之債權均不存在。

㈡視同上訴人吳錦銘應將前項抵押權設定登記塗銷。

㈢確認上訴人吳聰憲、吳王英棉間就附表所示不動產於90年以北地資字第035710號收件，於90年3月26日設定登記之擔保債權總金額300萬元之抵押權所擔保之債權均不存在。

㈣吳王英棉應將前項抵押權登記塗銷。

原審為伊勝訴之判決並無不當，並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人吳聰憲則以：被上訴人原係聲請調解，嗣後雖提出民事更正暨變更訴之聲明聲請狀，然並非起訴狀，則被上訴人起訴不合程式，法院應以裁定駁回之。

另伊並未收受債權讓與通知，並非被上訴人之債務人。

被上訴人就本件訴訟並無確認利益等語，資為抗辯。

並上訴聲明：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄，發回臺灣雲林地方法院。

㈡備位聲明：⒈原判決廢棄。

⒉被上訴人於第一審之訴駁回。

三、視同上訴人即原審被告吳錦銘、吳王英棉則以：吳錦銘、吳王英棉未於言詞辯論期日到場，僅以書狀表明同意吳聰憲之部分撤回起訴。

四、兩造不爭執之事實：㈠訴外人第一商業銀行股份有限公司為上訴人吳聰憲之債權人，其於91年11月15日將其對於上訴人吳聰憲之債權讓與龍星昇第一資產管理股份有限公司，嗣後龍星昇第一資產管理股份有限公司於97年6月25日將其對於上訴人吳聰憲之債權讓與中華開發資產管理股份有限公司，之後中華開發資產管理股份有限公司與中華成長三資產管理股份有限公司合併，中華成長三資產管理股份有限公司為存續公司，其後，中華成長三資產管理股份有限公司更名為中華開發資產管理股份有限公司即被上訴人。

㈡上訴人吳聰憲尚積欠被上訴人3,090,956元及自92年12月5日起至清償日止之利息、違約金。

㈢上訴人吳聰憲所有如附表所示之土地，於90年3月26日設定系爭抵押權予視同上訴人吳錦銘、吳王英棉，擔保期間均為90年3月1日至120年2月1日，且均無利息及違約金之約定。

五、兩造爭執事項：㈠被上訴人以97年11月12日以81郵局存證號碼7485號存證信函通知被上訴人吳聰憲，其債權是否已移轉予被上訴人？㈡被上訴人是否為系爭債權之債權人？㈢系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈣被上訴人依民法第242條、第767條第1項中段之規定，代位吳聰憲請求視同上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？

六、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。

查本件被上訴人主張伊為吳聰憲之債權人，吳聰憲將其所有如附表所示系爭土地上分別為吳錦銘、吳王英棉設定擔保債權總金額500萬元、300萬元之抵押權登記，渠等間有無抵押權所擔保之債權存在與否，該法律關係不明確之狀態，足使被上訴人之債權是否足供保障之法律上之地位有不安之狀態，揆諸前開說明，被上訴人提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，上訴人指稱被上訴人並無確認利益一節，自不足採。

㈡上訴人固主張本件債權讓與未經合法通知上訴人，對伊不生效力云云（見本院卷第230頁），惟查：⒈按債權之讓與，依民法第297條第1項之規定，雖須經讓與人或受讓人通知債務人始生效力，但不以債務人之承諾為必要，而讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，原得以言詞或文書為之，不需何等之方式，故讓與人與受讓人間成立債權讓與契約時，債權即移轉於受讓人，除法律另有規定外，如經讓與人或受讓人通知債務人，即生債權移轉之效力。

亦即債權讓與，係債權人將特定之債權移轉於受讓人，對債務人通知後即發生債權人更換之效力，受讓人即可居於債權人之地位，逕向債務人為請求（最高法院42年度台上字第626號、69年度台上字第451號判決意旨參照）。

⒉被上訴人由訴外人第一商業銀行股份有限公司，輾轉受讓上訴人吳聰憲前開債權後，即於97年11月12日以第81郵局存證信函第7485號通知上訴人，並由上訴人之妻收受等情，業據提出該存證信函、臺灣郵政掛號收件回執為證（見原審卷第101頁、第103頁），況上訴人於原審審理期間並未爭執被上訴人債權未為讓與通知，僅爭執時效抗辯等節（見原審卷第112頁），是上訴人上開所稱未通知上訴人，不發生債權讓與效力，自不足採，本院綜合上開卷證，足認被上訴人確有將債權讓與之事實通知上訴人，被上訴人為系爭債權之債權人一情，已堪認定。

㈢又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

在消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告不能立證或其所提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證。

又按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。

抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。

又抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準（最高法院103年度台上字第393號、85年度台上字第3105號民事判決意旨參照）。

⒈被上訴人起訴請求確認吳聰憲就吳錦銘、吳王英棉所有系爭土地所設定登記之系爭抵押權及所擔保之債權不存在，核其性質為消極確認之訴，上訴人既否認被上訴人之主張，自應由上訴人就系爭抵押權有所擔保之債權存在之事實負舉證之責任。

查系爭抵押權之債權人分別為吳錦銘、吳王英棉，設定義務人兼債務人為吳聰憲，為兩造所不爭執（不爭執事項㈢），並有系爭土地登記第一類謄本在卷可憑（原審卷第33頁、第37頁至第39頁）。

上訴人吳聰憲既主張渠對視同上訴人吳錦銘、吳王英棉分別各有500、300萬元之債權存在，自應就其負舉證責任。

⒉又上訴人及視同上訴人從原審審理至本院言詞辯論終結期日期間，既未能舉證證明系爭抵押權就其所擔保之債權存在之積極事實，則被上訴人請求確認渠等對系爭土地設定登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。

本件吳聰憲就系爭土地設定登記之系爭抵押權既無所擔保之債權存在，依抵押權從屬性，系爭抵押權亦應歸於消滅，然系爭土地上現仍存有系爭抵押權之登記，對於吳聰憲就系爭土地所有權之完整性及價值，顯然有所妨害，而吳聰憲迄未請求吳錦銘、吳王英棉塗銷系爭抵押權登記，則被上訴人主張上訴人吳聰憲怠於行使權利，亦屬有據，其代位行使上訴人吳聰憲對視同上訴人吳錦銘、吳王英棉之物上請求權，請求吳錦銘、吳王英棉塗銷系爭抵押權設定登記，依法有據，應予准許。

七、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人吳聰憲與吳錦銘間就上訴人吳聰憲所有如附表所示土地上所設定擔保債權總金額500萬元之抵押權所擔保之債權不存在，及請求確認上訴人吳聰憲與吳王英棉間就上訴人所有如附表所示土地上所設定擔保債權總金額300萬元之抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位吳聰憲請求視同上訴人吳錦銘、吳王英棉將前2項抵押權登記塗銷，自屬正當，應予准許。

從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
民事第五庭 審判長法 官 張季芬

法 官 王雅苑

法 官 顏淑惠
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日

書記官 盧建元
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。


附表：
編號 不動產所在 面積 權利範圍 所有權人 １ 雲林縣○○鎮○○段000000000地號土地 1832㎡ 5/24 吳聰憲 ２ 雲林縣○○鎮○○段000000000地號土地 756㎡ 5/8 吳聰憲