臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,112,上,202,20240111,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決
112年度上字第202號
上 訴 人 程富蒝
訴訟代理人 梁繼澤律師
複代理人 洪啓恩
被上訴人 蘇建峰
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國112年6月14日臺灣雲林地方法院第一審判決（111年度訴字第527號），提起上訴，本院於112年12月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：兩造原為雲林縣○○鎮○○○段000地號土地（下稱000地號土地）共有人，嗣該土地經法院判決變價分割（下稱前案），其經拍賣取得全部所有權，同段000地號土地（下稱000地號土地）則為其與他人所共有。

上訴人祖父程丁福擅自在000地號土地上建造未保存登記水泥造瓦頂平房，上訴人父親程春海擅自在該地上建造相連之外包鐵皮水泥構造車庫、水塔、雨棚，在000地號土地上修築紅磚圍牆，上訴人單獨繼承前述建物及地上物事實上處分權，而無權占用如原審判決附圖即雲林縣虎尾地政事務所複丈日期民國112年2月22日土地複丈成果圖（下稱附圖）437地號土地上編號A、B、C所示，面積依序為229、1.9、19.99平方公尺，000地號土地上圍牆面積0.6平方公尺，侵害其與他共有人之權利。

爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，求為命上訴人拆除000地號土地上之未保存登記平房及車庫、水塔、雨棚，並騰空返還所占用土地予被上訴人，拆除000地號土地上之圍牆，並騰空返還所占有土地予被上訴人及全體共有人之判決。

二、上訴人則以：其祖父程丁福原為000地號土地共有人，占有土地建造未保存登記平房，父親程春海單獨繼承前開建物事實上處分權後，在000地號土地上搭建車庫、水塔、雨棚，其他共有人均未表示異議，共有人彼此間成立默示分管契約，嗣000地號土地因前案判決變價分割，被上訴人因拍定取得所有權，致平房及車庫、水塔、雨棚與000地號土地分歸不同人所有，而有民法第838條之1第1項規定之適用，自非無權占有。

另依拍賣公告，000地號土地上有平房及車庫、水塔、雨棚，拍定後不點交，為被上訴人所明知，其仍拍定取得，旋即提起本件訴訟，顯有違反誠信原則或構成權利濫用之情事等語，資為抗辯。

【原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，聲明上訴。

上訴人之上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。

】

三、兩造不爭執事項：㈠兩造原為坐落雲林縣○○鎮○○○段000地號土地（即000地號土地）之共有人，被上訴人於110年4月12日起訴請求裁判分割000地號土地，經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）以110年度訴字第257號（即前案）判決變價分割確定。

被上訴人嗣執該確定判決聲請強制執行，經雲林地院以111年度司執字第1117號強制執行事件進行變價程序公開拍賣，而由被上訴人拍定，雲林地院於111年6月20日核發權利移轉證書予被上訴人，被上訴人業於111年6月27日辦理所有權移轉登記完畢，該土地現為被上訴人單獨所有（見原審卷第17至29頁）。

㈡被上訴人為坐落雲林縣○○鎮○○○段000地號土地（即000地號土地）之共有人，應有部分為4分之1，上訴人則非000地號土地之共有人（見前案卷第215至219頁）。

㈢000地號土地上有如附圖所示編號A部分面積229平方公尺之未保存登記水泥造瓦頂平房及相連之外包鐵皮水泥構造車庫、編號B部分面積1.90平方公尺之水塔、編號C部分面積19.99平方公尺之雨棚；

坐落000地號土地上有如附圖所示之紅磚圍牆，面積0.6平方公尺。

上開未保存登記平房為上訴人祖父程丁福出資建造，上訴人父親程春海單獨繼承事實上處分權，再由全體繼承人口頭協議由上訴人一人單獨繼承事實上處分權，上開車庫、水塔、雨棚、圍牆均為上訴人父親程春海出資建造，再由全體繼承人口頭協議由上訴人一人單獨繼承事實上處分權。

四、兩造爭執事項㈠上訴人辯以如附圖所示編號A未保存登記平房及車庫、B水塔、C雨棚之建造，經000地號土地之全體共有人間成立默示分管契約，而有民法第838條之1規定之適用，有無理由？㈡被上訴人依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求上訴人將000地號土地上之如附圖所示編號A未保存登記平房及車庫、B水塔、C雨棚拆除，並將占用部分土地返還予被上訴人，有無理由？被上訴人之請求是否違反誠信原則或構成權利濫用？㈢被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、民法第821條之規定，請求上訴人將000地號土地上如附圖所示之圍牆拆除，並將占用部分土地返還予被上訴人及全體共有人，有無理由？被上訴人之請求是否違反誠信原則或構成權利濫用？

五、得心證之理由：㈠關於爭點㈠： ⒈按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。

被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。

⒉查被上訴人現為000地號土地之所有權人，000地號土地之共有人，000地號土地上有如附圖所示編號A部分面積229平方公尺之未保存登記水泥造瓦頂平房及相連之外包鐵皮水泥構造車庫、B部分面積1.90平方公尺之水塔、C部分面積19.99平方公尺之雨棚、000地號土地上有如附圖所示面積0.6平方公尺紅磚圍牆，上開房屋及地上物唯一事實上處分權人均為上訴人，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠至㈢），此部分之事實，堪可認定。

⒊上訴人雖辯以：其祖父程丁福如附圖所示編號A未保存登記平房之建造，父親程春海就附圖所示編號A車庫、B水塔、C雨棚之建造，當時000地號土地之共有人，均未表示異議，亦未請求拆除或返還土地，共有人間已成立默示分管契約，兩造為繼受人，自應繼受該默示分管契約，故其有占用000地號土地之正當權源等情，為被上訴人所否認。

經查：⑴按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。

是共有物分管契約，應由全體共有人共同協議之，其約定雖不以訂立書面為要件，惟仍須共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，始足當之。

所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。

「知悉」，並不等同於「同意」，又某人知悉某項事實而不為反對之表示，能否視為同意或默示同意，仍須以該人是否有某項舉動，足以推知其有同意之意思者，始足當之。

故對無權占有人之使用未加異議，僅單純沉默而未為制止者，並不生任何法律效果，非可認有默示分管協議存在。

⑵查：①上訴人主張000地號土地上如附圖所示編號A未保存登記平房及車庫、B水塔、C雨棚，均於82年以前已存在等情，據其提出農林航空測量所82年10月27日類比航攝影像為證（見本院卷第21至23頁），且為被上訴人所不爭，固可認為真正。

②然依證人程水田（即上訴人大哥）證稱：「（上開兩筆土地的共有人有協議大家分別管理土地的哪些位置？）沒有，但共有人也沒有異議。」

（見本院卷第104頁），證人程正松（即上訴人二哥）證稱：「（你祖父及父親在上開土地建造建物及地上物時，有經過當時土地的共有人全體同意嗎？）我祖父建造建物時也是共有人之一，如果沒有經過共有人的同意，其他的共有人怎麼會沒有反對，父親建造地上物時我都已經離家在外工作，我也不知道有沒有經過全體共有人同意，但當時也都沒有人表示反對。」

（見本院卷第107頁），證人陳程蔭（即上訴人姑姑）證稱：「我不知道我父親建造建物時有沒有經過當時土地全體共有人同意，當時土地全部都是竹林，費很多工。

我哥哥程春海建造上開地上物時，都沒有任何共有人有講話。」

等語（見本院卷第110頁），前述證人皆證稱「共有人未有異議、未有表示反對」，應屬單純之沉默，程正松所證「如果沒有經過共有人的同意，其他的共有人怎麼會沒有反對」，無非係其個人心內之臆測，無從推認他共有人有同意之意思。

③此外，上訴人並未舉證證明原000地號土地各共有人就該土地已各自劃定特定範圍並為長年使用，且各共有人有以何舉動或其他情事得以推知其等有默示同意之事實，自不得以共有人單純未為表示，或未向上訴人主張權利等沈默，而逕為推論共有人間有默示分管協議存在。

④況變價分割，係以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位，共有人（即出賣人）不待法律特別規定，原應依買賣之相關規定，擔保拍定人（即買受人）就其交付之標的物（即共有物）並無遭人占用之瑕疵存在；

準此，共有人基於分管契約占有共有土地特定部分興建房屋，於共有土地裁判分割確定時，除該特定部分適分歸於其，抑共有人間或共有人與拍定人另有約定外，先前共有人間之分管契約，即應認為終止，其占有之正當權源即歸於消滅。

查000地號土地經前案分割判決確定應予變價分割，並由被上訴人1人拍定買受，而單獨取得000地號土地所有權全部，業如前述，則依前揭說明，共有人間縱曾有分管協議即告終止外，並應對被上訴人負瑕疵擔保之責任，而應交付未遭他人占用土地予被上訴人，上訴人自前案分割判決確定日起，即已喪失繼續占有土地之正當權源。

故上訴人抗辯：如附圖所示編號A未保存登記平房及車庫、B水塔、C雨棚之建造，經原000地號土地之全體共有人間成立默示分管契約，兩造繼承該默示分管契約，應受拘束，其為有權占有等情，自不可採。

⒋上訴人又抗辯：其為前開房屋及地上物事實上處分權人，亦為土地共有人，被上訴人嗣因拍定取得000地號土地所有權全部，合於前述建物於土地移轉前已存在且為土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人之情形，即土地及建物曾同屬於一人（同屬其所有），而有民法第838條之1第1項規定之適用，其係基於法定地上權之存在，而有占用000地號土地之正當權源等情，被上訴人亦否認之。

查：⑴按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；

不能協議者，得請求法院以判決定之。

其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同。

民法第838條之1第1項固有明文。

⑵然查：①稽諸民法第838條之1第1項立法理由謂：「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，宜將土地及其建築物，併予查封、拍賣，為強制執行法第75條第3項、辦理強制執行事件應行注意事項40⑺所明定。

如未併予拍賣，致土地與其建築物之拍定人各異時，因無從期待當事人依私法自治原則洽定土地使用權，為解決基地使用權問題，自應擬制當事人有設定地上權之意思，以避免建築物被拆除，危及社會經濟利益，爰明定此時視為已有地上權之設定。

……。

如土地及其土地上之建築物同屬一人所有，執行法院僅就土地或建築物拍賣時，依前述同一理由，亦宜使其發生法定地上權之效力，爰增訂第1項。」

，可知土地及其上之房屋原同屬於一人時，土地及房屋所有人因屬同一人，當無成立基地使用關係之可能，是有以民法第838條之1規範於土地及房屋分別拍賣，致土地及房屋所有權人互異時，其基地使用法律關係之必要。

②惟共有人在分管之特定部分土地上所興建之房屋，於共有關係因分割而告消滅，該特定部分如未分歸於共有人，房屋有無繼續占用系爭土地之正當權源，依現行法律已可決定房屋所有人與土地所有人間權利義務之內容，即非屬民法第838條之1所欲規範之對象，而無民法第838條之1適用之餘地。

③是以，上訴人辯以：被上訴人係因法院拍賣程序取得437地號土地全部所有權，即應適用民法第838條之1第1項規定，視為其與被上訴人間有地上權之設定為由，抗辯其有占用437地號土地之正當權源等語，顯無可採。

⒌此外，上訴人既未能舉證證明其有何占有之正當權源，則被上訴人以上訴人所有如附圖所示編號A未保存登記平房及車庫、B水塔、C雨棚，分別占用000地號土地之上開部分土地，均屬無權占有，即堪認定。

㈡關於爭點㈡： ⒈上訴人抗辯：被上訴人自幼即生長於000地號土地上，已明知該地上有其所有平房及車庫、水塔、雨棚，搭建多年長期未有糾紛等外觀情事，且拍賣公告亦載明土地上有不在拍賣範圍之上開建物，現為部分共有人占有使用，拍定後不點交等註記，明知仍買受，拍定後又不願與上訴人商談拆遷補償，而逕提起本件拆屋還地訴訟，自屬惡意不應受保護，不僅違反誠信原則，且構成權利濫用等情。

經查：⑴按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。

行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。

民法第148條定有明文。

上開規定係在限制權利人行使權利，專以損害他人為主要目的。

若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，即不受該條規定之限制（最高法院84年度台上字第2573號、86年度台上字第1807號判決意旨參照）。

其判斷應採客觀標準，觀察一切具體情事，尤應綜合權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（最高法院108年度台上字第1752號判決參照）。

故權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的，及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，缺一不可，是以行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。

⑵查①被上訴人因變價分割執行拍賣取得000地號土地，共有人有擔保被上訴人就該土地並無遭人占用瑕疵存在之義務存在，上訴人前開建物及地上物占用土地，並無正當權源，如前所述，被上訴人本於000地號土地所有人、000地號土地共有人之地位，為維護其所有權之完整，主張將利用土地自用規劃興建廠房，從事洗衣業等情（見本院卷第158至159頁），而對無權占有上開土地之人訴請拆屋還地，乃所有權之正當行使。

②又000地號土地登記總面積有444.63平方公尺，被上訴人之所有權全部，000地號土地登記總面積有33.42平方公尺，被上訴人之所有權應有部分4分之1，該2筆土地於111年度之土地公告現值均為每平方公尺新臺幣（下同）1萬0,300元，此有土地登記第一類謄本可參（見原審卷第29、125頁），僅以公告現值計算，000地號土地價值為457萬9,689元，000地號土地價值為8萬6,057元（元以下4捨5入），且000地號土地坐落於虎尾鎮廉使西橋北側巷道旁，分區為鄉村區乙種建築用地現況標的臨路約為8米，土地面寬約6米，市場接手性尚可，有不動產估價報告書可稽（見雲林地院111年度司執字第1117號執行卷第116至129頁），而000地號土地在000地號土地西側，有地籍圖可證（見原審卷第31頁），上開2筆土地毗鄰，坐落位置相當，可認均有出售或開發之經濟價值。

而000地號土地上未保存登記水泥造瓦頂平房，為上訴人程丁福祖父建造，其相連之外包鐵皮水泥構造車庫、水塔、雨棚，000地號土地上之紅磚圍牆，為上訴人父親程春海建造，至少於82年以前已存在，業如前述，迄今已逾30年，建築物之價值，並因隨著時間經過，折舊而逐年遞減，且現土地整體價值仍高於前述建物及地上物。

是經比較衡量後，上訴人因拆除建物及地上物所受之損失，與被上訴人完整運用土地所得之利益相較，尚無顯然失衡情形，拆除建物及地上物又無法證明有何困難，尚難謂故意以損害上訴人權益為其主要目的，核與權利濫用之情形有間。

③至於上訴人雖主張前案因其建物坐落位置，並無對外通路，無法將該部分原物分割分配予其取得，而判決變價分割等情（見原審卷第57頁），然一般分割共有物訴訟，各共有人本得提出各種可行方案供法院審酌，法院並不受所提方案之拘束，且前案審理中，縱有上訴人所述曾有保留上訴人建物為分割方案，此與其上建物及地上物是否為無權占有乙節，乃屬二事，尚難僅以前案為其有利之主張，而認有權利濫用之情事。

上訴人主張被上訴人違反誠信原則，構成權利濫用等情，亦無足採。

⒉按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。

上訴人既未能舉證證明其有何占用如附圖A、B、C部分土地之正當權源，則被上訴人依上開規定，請求上訴人拆除如附圖所示編號A未保存登記平房及車庫、B水塔、C雨棚，並將該占用土地返還予被上訴人，即屬有據。

㈢關於爭點㈢：按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條定有明文。

查上訴人主張其係基於法定地上權之存在而有權占有000地號土地，應屬無據，被上訴人之請求有無違反誠信原則或構成權利濫用之情形，均如前所述，此外，上訴人復未能舉證證明其有何占用如附圖紅磚圍牆部分土地之正當權源，則被上訴人依上開規定，請求上訴人拆除如附圖所示之圍牆，並將該占用土地返還予被上訴人及全體共有人，即屬有據。

六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求上訴人應將000地號土地上如附圖所示編號A部分面積229平方公尺之未保存登記平房及車庫、B部分面積1.9平方公尺之水塔、C部分19.99平方公尺之雨棚拆除，並將該占用土地返還予被上訴人，及將000地號土地上如附圖所示面積0.6平方公尺之圍牆拆除，並將該占用土地返還予被上訴人及全體共有人，核屬有據，應予准許。

原審為上訴人敗訴判決，並附條件准或免為假執行之宣告，於法並未不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條規定，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 11 日
民事第三庭 審判長法 官 黃瑪玲

法 官 曾鴻文

法 官 郭貞秀
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 113 年 1 月 11 日

書記官 陳宣妤
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。