臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,112,抗,150,20240131,1

臺灣高等法院臺南分院民事裁定
112年度抗字第150號
抗  告  人  劉永權  住○○市○○區○○路0段000號00樓之0
上列抗告人與相對人林江福間因確認房屋所有權登記權利不存在

等之假處分事件，對於中華民國112年10月27日臺灣臺南地方法
院112年度全字第83號裁定，提起抗告，本院裁定如下：     主  文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理  由
一、按債權人對於駁回其假扣押之聲請，得為抗告，抗告法院倘依民事訴訟法第528條第2項規定通知債務人陳述意見，無異將使債務人事先知悉債權人對其聲請假扣押之情事，核與假扣押程序之隱密性及旨在保全強制執行之目的有違（最高法院100年度台抗字第851號裁定意旨參照）。
而關於假扣押之規定，於假處分準用之，亦為民事訴訟法第533條所明定。
查本件抗告人對原法院駁回其假處分聲請之裁定提起抗告，依上說明，爰不通知相對人陳述意見，合先敘明。
二、抗告意旨略以：抗告人為第三人李春雄之債權人，李春雄前於民國69年間，出資興建而原始取得尚未辦理第一次保存登記之門牌號碼臺南縣○○鄉○○村○○00○000號房屋（整編後為臺南市○○區○○街000號，下稱系爭房屋）。
李春雄於103年4月30日死亡，其繼承人李世光就李春雄之遺產辦理限定繼承，嗣抗告人對李世光取得執行名義並聲請強制執行，於執行程序中得知系爭房屋已遭相對人林江福辦理保存登記為其所有，惟相對人並無權利將系爭房屋登記為其所
有，此舉已侵害抗告人得拍賣系爭房屋受償之權利，且李世光別無可供執行之財產，為保全執行，其業依侵權行為之法律關係，訴請相對人塗銷上開所有權登記（下稱本案請
求），核屬「給付之訴」，非如原裁定所稱為「確認之
訴」，自得聲請假處分；再衡以相對人前曾欲出售系爭房
屋，今面臨訴訟，勢將系爭房屋之現狀變更，致有日後不能強制執行，或甚難執行之虞，為保全將來之執行，自有聲請假處分之必要。
原裁定未查，逕以相對人所提起者為「確認之訴」，非「給付之訴」為由，而駁回本件聲請，實有未
當，爰提起抗告，請求依民事訴訟法第532條規定，准其供擔保後，相對人就系爭房屋不得為移轉、出租、設定他項權利等一切處分行為等語。
三、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分；
假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之；
假處分聲請應表明請求及假處分之原因，並釋明之；
前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔
保，命供擔保後為假處分，民事訴訟法第532條、第533條準用第525條第1項第2、3款及第526條第1、2項分別定有明文。
又所謂請求標的之現狀變更，係指請求標的之物，其從前存在之狀態現在已有變更或將有變更，包括就其物為法律上之處分或事實上之處分；
而是否有不能或甚難強制執行之虞者，應就標的本身客觀判斷，債權人主觀上之疑慮或債務人單純否認權利，尚非已足。
再債權人聲請假處分，就其請求及假處分之原因均應釋明，僅於釋明有所不足，債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得命供擔保後為假處分，若債權人就其請求及假處分之原因，有任何一項未予釋明，法院即不能為命供擔保後准許假處分之裁定（最高法院101年度台抗字第1057號裁判意旨參照）。
四、本院之判斷：
㈠抗告人主張其為李世光之債權人，相對人就系爭房屋並無權利，竟將原應由李世光繼承之系爭房屋，逕登記為其所有，致抗告人無法就系爭房屋聲請強制執行受償等情，業據提出臺南縣政府建設局使用執照、臺南市歸仁區戶政事務所門牌證明、系爭房屋之登記謄本、臺灣臺中地方法院106年11月13日中院麟家恩106年度司繼字第1647號公示催告、臺灣苗栗地方法院107年10月4日苗院傑107司執恭2135字第28981號債權憑證及繼續執行紀錄為證（見原審卷第15至26頁），固堪認抗告人就聲請假處分之請求原因，已為相當之釋明。
㈡惟有關假處分原因部分，抗告人雖主張相對人前曾欲出售系爭房屋，今面臨訴訟，勢有處分系爭房屋之可能，並提出張貼有「售」字之房屋照片為憑（見原審卷第27頁；
本院卷第61頁）。
惟查：相對人於聲請人提起之本案請求中固否認抗告人之請求，然無從僅憑相對人單純否認抗告人之權利，即可逕認相對人有處分系爭房屋之可能。
再依抗告人提出張貼有「售」字之房屋照片所示，其上無拍攝日期，本院無從不待調查即可由該照片判斷相對人係於何時有出售系爭房屋之情；
且依抗告人於本院提出之民事假處分補充陳述狀載明：「㈣惟參酌相對人林江福既依登記取得所有權人地位前，曾將系爭房屋委託仲介公司出售，於提起本案訴訟後，林江福若認有敗訴之虞，勢將系爭房屋現狀變更」等語（見本院卷第34、35頁），可見相對人係於登記為系爭房屋之所有權人前，曾有出售系爭房屋之舉，對照系爭房屋之登記謄本所示（見原審卷第19頁），相對人於107年3月22日經登記取得系爭房屋所有權，距今已逾5年；
再勾稽抗告人提出之民事二審上訴狀所載（即其對本案請求之上訴狀，見本院卷第55頁），兩造於103年間，就系爭房屋之紛爭已有本訴及反訴之請求（即原法院103年度訴字第780號），迄今已近10年。
綜此，兩造間就系爭房屋之紛爭由來已久，相對人現猶保有系爭房屋之所有權，可見相對人並無抗告人所稱「今面臨訴訟」而有處分系爭房屋之可能，自亦難認抗告人就假處分之原因，已盡釋明之責。
㈢抗告人另提出歸仁郵局第77號存證信函，並主張：相對人欲向原法院聲請返還擔保金，函請其於函到20日內就擔保金行使權利，可見相對人有處分系爭房屋之意（見本院卷第66至69頁）。
惟依上開存證信函所載：「本人與台端前因假扣押事件，經臺灣臺南地方法院103年度聲字第130號裁定，並以103年度存字第541號提存書，提存擔保金475,000元在案。
茲因本案業經判決確定（原法院103年度訴字第780號、本院104年度上字第198號）。
台端為受擔保之利益人，若因此受有損害，請於文到21日內，對擔保金主張行使權利」等語。
核之相對人所為，係依民事訴訟法第104條規定，聲請法院返還其前所提存之擔保金，要與處分系爭房屋無關，抗告人此部分主張，要無可採。
㈣抗告人另主張原法院未使其有陳述意見之機會，即駁回本件聲請，有違背法令情事。
惟按「抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會」、「於有爭執之法律關
係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要者時，得聲請為定暫時狀態之處分」、「法院為第1項及前項裁定前，應使兩造當事人有陳述之機會。
但法院認為不適當者，不在此限」，民事訴訟法第528條第2項、第538條第1、4項定有明文。
又倘法院已得為正確判斷，得不使兩造當事人有陳述之機會，是於假處分裁定前，應否使兩造當事人有陳述之機會，屬法院職權判斷，縱未使之有陳述之機會，亦難指為違法（最高法院94年台抗字第267號、98年台抗字第409號裁判意旨參照）。
依此，應使當事人有陳述機會者係指「抗告法院」及「聲請定暫時狀態之假處分」，聲請為「一般假處分」不在此限，是原法院固未給予抗告人到庭陳述意見之機會，核並無不合，抗告人認原裁定就此部分有違背法令，核屬無據。
又抗告人於本件假處分聲請經原審裁定駁回後，業提出抗告狀、民事假處分補充陳述狀、補充陳述（續）狀等陳述不服原裁定之理由，復經本院定期通知其到庭表示意見在卷（見本院卷第7至9、33至35、65至66、71至72頁），是其已有陳述意見之機會，附此敘明。
五、綜上所述，抗告人就假處分之請求原因雖已釋明，然就請求假處分之原因，迄未能釋明，而此項釋明之欠缺，不能以供擔保代之，依上說明，其聲請相對人就系爭房屋不得為移
轉、出租、設定他項權利等一切處分行為，為無理由，不應准許。
原裁定駁回抗告人假處分之聲請，所持理由雖與本院不盡相同，惟結論並無二致。
抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
                  民事第三庭    審判長法  官  黃瑪玲  
                                      法  官  黃聖涵 
                                      法  官  曾鴻文 上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新臺幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
                                      書記官  葉宥鈞【附註】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。