臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,94,抗,518,20060608,1

臺灣高等法院臺南分院民事裁定 94年度抗字第518號
抗 告 人 丙○○
代 理 人 林崑地 律師
相 對 人 甲○○
乙○○(即衛漙甲)
上列抗告人因與相對人間聲請限期起訴事件，對於中華民國94年9月20日臺灣嘉義地方法院94年度聲字第603號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、原審法院裁定以：㈠、按本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴；

又原法院或審判長認抗告為有理由者，應撤銷或變更原裁定，民事訴訟法第529條第1項、第490條第1項定有明文。

㈡、經核，相對人於原審法院89年裁全字第2141號假扣押裁定所欲保全之本案請求，顯與相對人所提起原審法院91年度第232號拆屋還地等事件之請求相同，有相對人所提出之起訴狀及判決書可稽，依法自毋庸再命相對人於一定期間內起訴，但抗告人對前開本案請求業已應訴一、二審，且復提起第三審上訴，卻刻意隱瞞此一事實，而聲請原審法院限期命相對人起訴，其聲請難謂合法，應予駁回，原審法院94年4月31日所為之裁定卻誤准為命相對人甲○○、乙○○ (即衛漙甲）二人於一定期間內起訴，顯有違誤，故相對人甲○○、乙○○ (即衛漙甲）二人提起本抗告聲明廢棄原裁定，即難謂無理由，是原准予限期起訴之裁定應予撤銷，並應駁回抗告人丙○○之聲請。

二、抗告意旨略以：㈠、相對人甲○○、乙○○現有兩件假扣押事件存在：⒈緣相對人二人於民國（下同）89年12月5日具狀對本件抗告人聲請假扣押，經原審89年度裁全字第2141號假扣押事件裁定：「債權人以新台幣（下同）600,000元，為債務人丙○○（本件抗告人）供擔保後，得對於債務人之財產，在1,800,000元之範圍內，予以假扣押」云云，有該裁定書可稽，且相對人二人以上開假扣押裁定聲請原審法院89年度執全字第1126號假扣押執行事件，執行查封本件抗告人所有坐落嘉義縣中埔鄉○○段107地號旱地0.76833公頃應有部分二分之一，及同段108地號建地0.097737公頃土地全部（不包括菸窯），有原審90年1月15日嘉院昭民89年執全新字第1126號民事執行處函可稽。

⒉查相對人二人於89年12月5日之「民事聲請假扣押狀」所載聲請「假扣押之原因」係謂：「相對人（即本件抗告人丙○○）於82年8月，未經聲請人同意，竊佔坐落嘉義縣中埔鄉○○段107地號旱地（89年10月12日重測前為：頂六段興化廍小段182之8地號，下稱系爭土地）聲請人分得之南方土地，並建築鐵骨造鐵皮屋違章建築，案經聲請人依法提起自訴偽造文書、竊佔罪責及附帶民事訴訟，目前偽造文書、竊佔罪由最高法院審理、附帶民事訴訟由本院審理中，均尚未終結。

近聞相對人丙○○有脫產行為，致日後有不能強制執行或甚難執行之虞。

聲請人為保全強制執行，願提供擔保以代釋明，依民事訴訟法第522條規定，聲請如請求事項所示之假扣押」云云，有該「聲請假扣押狀」可證。

嗣相對人二人於90年8月2日提出之「民事撤回訴訟狀」內載：「本院受理87年度訴字第72號損害賠償事件，業經定期審理在案。

原告願意先撤回訴訟，以終結本案，爰依法具狀撤回訴訟」，亦有該「民事撤回訴訟狀」可證。

⒊又本件相對人乙○○（即衛漙甲）於90年8月17日向嘉義地方法院提出「民事假扣押聲請狀」，對訴外人衛珽甲聲請假扣押，經原審90年度裁全字第1930號聲請假扣押事件裁定，其主文內開：「債權人以40,000元，為債務人衛珽甲供擔保後得對於債務人之財產，在120,000元之範圍內，予以假扣押」云云，有該裁定書可稽。

且本件相對人乙○○以上開假扣押事件之裁定聲請原審90年度執全字第1077號假扣押執行事件，聲請執行查封訴外人衛珽甲在嘉義郵局第33支局帳戶內之存款於120,000元範圍內，禁止衛珽甲領取，或為其他處分云云，亦有原審90年9月11日嘉院昭民90執全字第1077號執行命令可稽。

查上開原審90年度裁全字第1930號聲請假扣押事件之「假扣押聲請狀」聲請人為乙○○（即衛漙甲）一人，而債務人為衛珽甲一人。

其「聲請假扣押狀」所載「假扣押之原因」謂：「緣系爭土地係聲請人乙○○（即衛漙甲）、甲○○與（抗告人）丙○○所共有。

詎債務人衛珽甲於82年8月間，未經聲請人之同意擅自與其父丙○○（抗告人）共同竊佔系爭土地之南邊興建鋼骨造鐵皮屋使用，幾經交涉，債務人衛珽甲迄今仍拒絕拆屋還地。

查債務人占用系爭土地之面積為516平方公尺，參照土地法第105條準用同法第97條規定計算，自82年9月1日起至90年7月31日止，債務人應給付聲請人495,893元，其計算方式詳如後附表所載。

聲請人為恐日後有不能強制執行之虞，且因聲請人目前之經濟狀況，只能籌得數萬元之擔保金，而就部分債權實施假扣押並非法之所禁，為此爰依民事訴訟法第522條及533條之規定，並願供擔保以代釋明，狀請鈞院准將債務人之財產於120,000元之範圍內予以假扣押，俾利保全。

又聲請人擬聲請假扣押之財產，為債務人衛珽甲設於嘉義郵局第23支局帳戶內之存款」云云，亦有該「假扣押聲請狀」可證。

⒋據上說明，原審89年度裁全字第2141號假扣押事件之「聲請人即債權人」為「甲○○、乙○○（即衛漙甲）」二人；

「債務人」為「丙○○」一人【抗告狀誤載為「丙○○、衛珽甲」二人】；

「假扣押之原因」為偽造私文書之侵權行為損害賠償」；

該假扣押之本案訴訟，為刑事附帶民事訴訟為本院87年度附民字第150號，移送本院民事庭之案號為本院87年度訴字第72號損害賠償事件（於90年8月2日聲請撤回訴訟）；

惟與另案原審90年度裁全字第1930號聲請假扣押事件之「聲請人」為「相對人乙○○（即衛漙甲）」一人，與本件甲○○無關；

「債務人」為「衛珽甲」一人，與本件相對人甲○○無關；

「假扣押之原因」為「竊佔土地蓋建房屋之侵權行為損害賠償」；

其本案訴訟為原審91年度訴字第232號、本院92年度上易字第255號請求拆屋還地等事件之訴訟者，並不相同。

因此在聲請假扣押之當事人（聲請人之債權人與債務人），假扣押之原因，及本案訴訟，均不相同。

乃原裁定（原審94年度聲字第603號94年9月20日所為裁定）將原審89年度裁全字第2141號假扣押事件之本案訴訟本院之刑事附帶民事訴訟87年附民字第150號偽造私文書之侵權行為損害賠償事件（移送本院民事庭後之案號為本院87年度訴字第72號），誤認為原審90年度裁全字第1930號假扣押事件之本案訴訟即原審91年度訴字第232號及本院92年度上易字第255號請求拆屋還地事件，因之原裁定（94聲字第603號94年9月20日所為裁定）將原審94年度聲字第603號94年8月31日所為命「債權人於本裁定送達後七日內向管轄法院起訴」之裁定，予以撤銷，駁回本件抗告人限期起訴之聲請云云，係屬重大之錯誤，顯屬不當，應予廢棄。

㈡、查本件債權人甲○○、乙○○（即衛漙甲）二人主張本件債務人於82年8月間，未經債權人之同意，竊佔系爭土地債權人分得之南方土地，並建築鐵骨造鐵皮屋違章建築，案經債權人依法提起自訴本件債務人丙○○偽造文書，竊佔罪責，本件債務人丙○○應負損害賠償1,800,000元云云，乃本於侵權行為請求損害賠償為由，聲請假扣押；

案經原審89年度裁全字第2141號聲請假扣押事件裁定：「債權人以600,000元，為債務人提供擔保後，得對於債務人之財產，在1,800,000元之範圍內，予以假扣押」云云，有該裁定書可稽；

且債權人甲○○等2人聲請原審89年度執全字第1126號假扣押執行事件執行查封本件債務人丙○○所有土地在案，亦有原審民事執行處90年1月15日嘉院昭民89執全新字第1126號函可稽。

㈢、按本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人丙○○之聲請，命債權人甲○○等2人於一定期間內起訴，民事訴訟法第529條第1項定有明文。

查本件債權人即相對人二人自訴本件債務人偽造文書案件，終經三審判決本件債務人丙○○無罪確定，其前所提出之附帶民事訴訟，經本院刑事庭移送民事庭後，本件債權人甲○○等2人已於90年8月2日具狀撤回訴訟在案，有該撤回訴訟狀可證，已如上述，依民事訴訟法第263條規定視同未起訴。

是以，本件假扣押之本案訴訟，債權人甲○○等2人尚未起訴，因此本案訴訟尚未繫屬於法院，債務人丙○○依上揭規定，聲請原審命債權人於一定期間內起訴。

經原審94年度聲字第603號裁定命債權人甲○○等2人應於本裁定送達後7日內，就其欲保全執行之請求，向管轄法院起訴云云，於法並無不合，乃原審94年度聲字第603號94年9月20日所為裁定予以撤銷，駁回抗告人限期起訴之聲請，顯屬不當云云，為此依法提起抗告。

三、按民事訴訟法第529條第1項規定所謂之起訴，係指依訴訟程序提起訴訟，得以確定其私權之存在，而取得給付之確定判決者而言。

假扣押所保全者，為金錢之請求或得易為金錢請求之請求，因之聲請假扣押所保全請求之原因事實，與起訴請求給付之原因事實相同，即屬上開條項所稱之起訴，最高法院83年度台抗字第46號裁定可資參照。

又按民事訴訟法第529條第1項所謂法院應依債務人之聲請，限期命債權人起訴者，以本案尚未繫屬者為限，如本案已繫屬於法院或經法院判決確定（包括已取得其他與確定判決有同一效力之執行名義之情形）者，自無依債務人之聲請，命債權人於一定期間內起訴之可言，最高法院77年度台抗字第32號裁定可資參照。

四、經查：㈠、查相對人甲○○、乙○○ (即衛漙甲)於89年12月5日以「相對人（即抗告人）丙○○於82年8月間，未經聲請人（即相對人）甲○○、乙○○同意，竊佔系爭土地聲請人分得之南方土地，並建築鋼骨造鐵皮屋違章建築，案經聲請人依法提起自訴偽造文書、竊佔罪責（原審86年度自字第119號、本院87年度上訴字第461號）及附帶民事訴訟，目前偽造文書、竊佔罪責由最高法院審理、附帶民事訴訟由本院審理中（本院87年度附民字第150號），均尚未終結。

近聞相對人丙○○有脫產行為，致日後有不能強制執行或甚難執行之虞。

聲請人為保全強制執行，願提供擔保以代釋明，…。」

等語為假扣押原因向原審法院聲請願提供擔保，請求裁定就抗告人所有坐落於嘉義縣中埔鄉○○段107地號旱地，面積7682.33平方公尺，應有部分2分之1及坐落於嘉義縣中埔鄉○○段108地號建地，面積977.37平方公尺，所有權全部之兩筆土地，於1,800,000元範圍內以假扣押。

經原審於89年12月6日以89年度裁全字第2141號假扣押裁定准相對人二人供擔保600,000元後對抗告人之財產在1,800,000元之範圍內為假扣押，相對人二人復依此假扣押裁定為假扣押執行上揭土地（89年度執全字第1126號），業經本院依職權調取原審89年度裁全字第2141號假扣押事件（含原審法院89年度執全字第1126號）全卷2宗，核閱無誤。

㈡、嗣相對人乙○○即衛漙甲一人於90年8月17日以「緣系爭土地係聲請人乙○○（即衛漙甲）、甲○○與丙○○所共有。

詎債務人衛珽甲（係丙○○之子）於82年8月間，未經聲請人之同意擅自與其父丙○○共同竊佔系爭土地之南邊興建鋼骨造鐵皮屋使用，幾經交涉，債務人衛珽甲迄今仍拒絕拆屋還地。

查債務人衛珽甲占用系爭土地之面積為516平方公尺，參照土地法第105條準用同法第97條規定計算，自82年9月1日起至90年7月31日止，債務人衛珽甲應給付聲請人495,893元。

聲請人為恐日後有不能強制執行之虞，且因聲請人目前之經濟狀況，只能籌得數萬元之擔保金，而就部分債權實施假扣押並非法之所禁，為此爰依民事訴訟法第522條及533條之規定，並願供擔保以代釋明，狀請鈞院准將債務人之財產於120,000元之範圍內予以假扣押，俾利保全。

又聲請人擬聲請假扣押之財產，為債務人衛珽甲設於嘉義郵局第23支局帳戶內之存款」等語，而聲請對另一債務人衛珽甲為假扣押其在嘉義郵局第33支局帳戶內之存款於120,000元範圍內，禁止衛珽甲領取，或為其他處分。

經原審法院於90年8月17日以90年度裁全字第1930號裁定准相對人乙○○即衛漙甲供擔保40,000元後對債務人衛珽甲之財產在120,000元之範圍內為假扣押，相對人乙○○（即衛漙甲）復依此假扣押裁定執行債務人衛珽甲在第三人處之第23支局帳戶內之存款於12萬元範圍內，禁止債務人衛珽甲領取或為其他處分，第三人亦不得向債務人衛珽甲清償（90年度執全字第1077號）之事實，亦經本院依職權調取原審法院90年度裁全字第1930號假扣押事件（含原審法院90年度執全字第1077號、本院90年度抗字第740號）全卷3宗，核閱無誤。

㈢、查相對人甲○○、乙○○ (即衛漙甲)二人原係自訴丙○○（本件抗告人）、衛珽甲父子偽造文書、竊佔等刑事案件（原審86年度自字第119號、本院87年度上訴字第461號），並於本院提起刑事附帶民事請求損害賠償事件，經本院刑事庭於87年5月15日以87年度附民字第150號裁定移送民事庭審理（即本院87年度訴字第72號損害賠償事件），嗣相對人二人於90年8月1日撤回該訴訟，有本院87年度附民字第150號裁定及相對人民事撤回訴訟狀可稽（見本院卷20至23頁）。

惟相對人二人於91年1月30日向原審法院就其本案請求另行對丙○○（本件抗告人）、衛珽甲父子起訴請求拆屋還地等事件（即原審法院91年度訴字第232號），起訴意旨略以：「緣系爭土地係原告及被告丙○○共有，詎被告丙○○、被告衛珽甲於82年8月間，未經原告同意，共同竊佔系爭土地南邊，興建鐵皮屋使用，幾經交涉，被告迄今仍拒絕拆屋還地，爰依民法第184條、第185條、第767條之規定，請求被告拆屋還地。

查被告占用系爭土地面積為516平方公尺，參照土地法第105條準用同法第97條規定計算，自82年9月1日起至90年7月31日止，被告應連帶給付原告64,726元，其計算方式詳如計算表所載，爰依民法184條、185條、第179條之規定，請求被告連帶給付。

自90年8月1日起至被告交還系爭土地之日為止，原告仍得依前開之規定，及計算方式，請求被告按月連帶給付原告853元。」

；

並聲明「被告應將系爭土地如後附圖所示B部分面積0.0516公頃土地上之地上物拆除後，將土地交還原告。

被告應連帶給付原告64,726元及自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被告應自90年8月1日起至將第1項之土地交還原告之日止，按月連帶給付原告853元。

訴訟費用由被告負擔。

原告願供擔保，請准予宣告假執行。

」，有該民事起訴狀可稽（見本院卷第37之1、37之2頁）。

又該本案請求即原審法院91年度訴字第232號拆屋還地等事件，經原審於92年6月19日判決駁回原告即相對人二人之訴及假執行之聲請，相對人二人提起上訴，經本院於94年6月21日以92年度上易字第255號判決廢棄原判決，改判相對人二人勝訴，嗣抗告人及第三人衛珽甲向最高法院提起上訴，現由最高法院審理中等情，亦有原審法院91年度訴字第232號及本院92年度上易字第255號判決、抗告人及第三人衛珽甲向最高法院提起上訴之上訴理由狀在卷可按（見本院卷37之3頁至71頁）。

經核該本案請求即原審法院91年度訴字第232號拆屋還地等事件，被告為上開二件假扣押裁定之債務人丙○○（本件抗告人）、衛珽甲2人，且其請求，與前開兩件假扣押之原因，均係以抗告人丙○○及訴外人衛珽甲於82年8月間，未經相對人二人之同意，共同竊佔系爭土地之南邊興建鋼骨造鐵皮屋使用，而請求抗告人丙○○及訴外人衛珽甲拆屋還地及損害賠償等，並無不同。

況相對人二人亦於本院辯稱：兩件假扣押之聲請人與債務人不同，乃因原審89年度裁全字第2141號係以相對人二人聲請對債務人丙○○（本件抗告人）一人為假扣押；

原審90年度裁全字第1930號則以相對人衛漙甲一人為代表，聲請對尚未假扣押之另一債務人衛珽甲為假扣押所致等語，足徵原審法院91年度訴字第232號拆屋還地等事件，均係原審89年度裁全字第2141號、原審90年度裁全字第1930號假扣押裁定之本案請求，要無庸疑。

抗告意旨主張：【另案嘉義地方法院90年度裁全字第1930號聲請假扣押事件之「聲請人」為「乙○○（即衛漙甲）」一人，與本件相對人甲○○無關；

「債務人」為「衛珽甲」一人，與本件相對人甲○○無關；

「假扣押之原因」為「竊佔土地蓋建房屋之侵權行為損害賠償」；

其本案訴訟為原審91年度訴字第232號及本院92年度上易字第255號請求拆屋還地等事件。

因此在聲請假扣押之當事人（聲請人之債權人與債務人），假扣押之原因，及本案訴訟，均不相同。

乃原裁定將原審89年度裁全字第2141號假扣押事件之本案訴訟即本院87年度訴字第72號，誤認為原審90年度裁全字第1930號假扣押事件之本案訴訟即原審91年度訴字第232號及本院92年度上易字第255號請求拆屋還地事件，因之原裁定撤銷原審94年度聲字第603號94年8月31日所為命「債權人於本裁定送達後七日內向管轄法院起訴」之裁定，並駁回抗告人之聲請限期起訴，係屬重大錯誤，顯屬不當，應予廢棄】云云，要無可採。

㈣、綜上所述，原審法院89年裁全字第2141號假扣押裁定所欲保全之本案請求，相對人二人既已起訴繫屬於法院，並經原審91年度訴字第232號及本院92年度上易字第255號請求拆屋還地事件判決後，抗告人復提起第三審上訴中，揆諸前開說明，自無依債務人即抗告人之聲請，命債權人即相對人二人於一定期間內起訴之可言。

抗告人聲請原審法院限期命相對人二人起訴，乃原審未予詳查，先於94年8月31日裁定命相對人二人限期起訴，自有未合，嗣經相對人二人提起抗告，經原審詳查審酌後，另於94年9月20日自行撤銷原限期命相對人二人起訴之裁定，並駁回抗告人限期起訴之聲請，核無不合。

抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由。

五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 95 年 6 月 8 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 林輝雄
法 官 胡景彬
上為正本係照原本作成。
抗告人如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本1份及繳納再抗告裁判費新台幣1000元），並經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 95 年 6 月 8 日
書記官 趙玲瓏
【附記】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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