臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,94,重上,14,20060613,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度重上字第14號
上 訴 人 戊 ○ ○
訴訟代理人 蕭 世 芳 律師
被 上 訴人 己 ○ ○
丁 ○ ○
庚 ○ ○
俊伯建設有限公司
法定代理人 乙 ○ ○（原名吳宜純）
上 一 人
訴訟代理人 甲 ○ ○
被 上 訴人 丙 ○ ○
上列當事人間請求交還土地事件，上訴人對於中華民國93年12月22日臺灣嘉義地方法院第一審判決（92年度重訴字第21號）提起上訴，本院於95年5月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人等應將坐落嘉義縣朴子市○○○段八八之四號，建零點一零八八公頃及同段八八之十號，建零點三六四二公頃地上如附圖所示甲部分零點零零二一公頃、乙部分零點零零五五公頃、丙部分零點零零一八公頃地上RC圍牆，及編號⒈部分零點零一七五公頃、編號⒉部分零點零零六一公頃、編號⒊部分零點零零五六公頃、編號⒋部分零點零零五六公頃、編號⒌部分零點零零五三公頃、編號⒍部分零點零零五三公頃、編號⒎部分零點零零五八公頃、編號⒏部分零點零零五八公頃、編號⒐部分零點零零五三公頃、編號⒑部分零點零零五六公頃、編號⒒部分零點零零四八公頃、編號⒓部分零點零零四八公頃、編號⒔部分零點零零五三公頃、編號⒕部分零點零零六一公頃、編號⒖部分零點零零五六公頃、編號⒗部分零點零零五一公頃、編號⒘部分零點零零五三公頃、編號⒙部分零點零零五一公頃、編號⒚部分零點零零六一公頃地上鋼筋、地基及其他地上物拆除，將土地全部交還上訴人。

第一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。

本判決第二項所命拆除地上物及交還土地部份，於上訴人以新台幣柒佰柒拾貳萬陸仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣貳仟參佰拾柒萬柒仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。

事實及理由甲、程序方面：

一、本件被上訴人己○○、丁○○、庚○○、俊伯建設有限公司（下稱俊伯公司）、丙○○經合法通知無正當理由未到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面：

一、本件上訴人起訴主張：

（一）被上訴人己○○、丁○○前於民國（下同） 81年11月9日，分別以上元建設公司（下簡稱上元公司）及國鼎建設公司（下簡稱國鼎公司）代表人名義，向上訴人購買坐落嘉義縣朴子市○○○段第88-4、88-10地號土地及其上建物，約定價款按每坪新臺幣（下同）8萬2千元計付，成立契約同時支付定金4百萬元，餘款於50日內辦理過戶登記並付清。

惟被上訴人己○○、丁○○均非上元公司、國鼎公司負責人或股東，有經濟部91年7月29日經授中字第09133837870號函及高雄市政府91年8月2日高市府建二公字第09109243501號函暨附件可考，足見被上訴人己○○、丁○○係冒充上開公司代表人名義訂約，實際上為私人買賣行為。

（二）前揭買賣契約訂立後，上訴人即簽訂切結書及土地使用權同意書，同意被上訴人使用土地。

惟被上訴人丁○○僅交付面額1百萬元之支票1紙，連同系爭買賣之介紹人楊水和代墊之現金1百萬元予上訴人，其餘2百萬元定金則遲未給付，乃屬民法第254條所定遲延給付情形。

上訴人乃以存證信函催告被上訴人己○○、丁○○應於文到10日內給付定金及全部價款並協同辦理過戶登記，被上訴人己○○、丁○○於收受存證信函後，逾期未履行，上訴人以存證信函表示解除買賣契約，並退還被上訴人丁○○前揭1百萬元支票、及楊水和代墊之現金1百萬元。

系爭買賣契約既經上訴人合法解除，依民法第259條第1款規定，被上訴人己○○、丁○○自應將系爭土地恢復原狀交還上訴人。

（三）另被上訴人庚○○及俊伯公司於82年3月間以被上訴人丙○○為起造人，向嘉義縣政府申請核發建築執照，興建房屋。

目前已在系爭土地上設置如附圖編號甲、乙、丙部分所示ＲＣ圍牆，及編號1至19部分所示鋼筋等地上物。

上訴人與被上訴人己○○、丁○○之買賣關係既經合法解除，則被上訴人庚○○、俊伯公司，及房屋起造名義人即被上訴人丙○○，就系爭土地之占有及地上物設置，均屬無權占有。

爰本於所有權之法律關係，訴請被上訴人庚○○、俊伯公司、丙○○拆除前揭鋼筋、圍牆等地上物，將基地返還上訴人。

（四）嗣於本院主張：「上元建設」及「國鼎建設」均無公司登記及商業登記，實際上並無所謂「上元建設」及「國鼎建設」之組織成員及團體之存在，足見係被上訴人己○○、丁○○虛構「上元建設」「國鼎建設」名稱及負責人名義訂約，實際買受人為己○○、丁○○。

參乎，系爭土地（不動產）買賣契約書買受人欄僅蓋被上訴人己○○、丁○○私章，未蓋具「上元建設」「國鼎建設」印信，信而有徵。

（五）上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人等應將坐落嘉義縣朴子市○○○段88-4號建0.1088公頃及同段88-10號建0.3642公頃地上如附圖所示甲部分0.0021公頃、乙部分0.0055公頃、丙部分0.0018公頃地上RC圍牆，及⒈部分0.0175公頃、⒉部分0.0061公頃、⒊部分0.0056公頃、⒋部分0.0056公頃、⒌部分0.0053公頃、⒍部分0.0053公頃、⒎部分0.0058公頃、⒏部分0.0058公頃、⒐部分0.0053公頃、⒑部分0.0056公頃、⒒部分0.0048公頃、⒓部分0.0048公頃、⒔部分0.0053公頃、⒕部分0.0061公頃、⒖部分0.0056公頃、⒗部分0.0051公頃、⒘部分0.0053公頃、⒙部分0.0051公頃、⒚部分0.0061公頃地上鋼筋、地基及其他地上物拆除，將土地全部交還上訴人。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。

㈣准上訴人提供擔保宣告假執行。

三、被上訴人等則以：

（一）系爭買賣契約係以上元公司及國鼎公司為契約當事人，此從上訴人所提出之買賣契約書即可查明。

被上訴人己○○、丁○○二人僅係公司代表人而已，並非契約當事人，則上訴人對於被上訴人己○○、丁○○個人為催告及解除契約之意思表示，對上元公司及國鼎公司而言，自不生催告及解除契約之效力。

且本件買賣之定金4百萬元業已支付予上訴人，買賣契約書第3條亦載明「本契約成立同時由甲方（即上元、國鼎公司）付予乙方（即上訴人）肆佰萬元正，由乙方當面點清蓋章收訖不另立收據」等語。

因此，縱如上訴人所主張，被上訴人己○○、丁○○係本件買賣契約之當事人，亦因被上訴人已付清定金，並無上訴人所指定金未付之解約事由存在，上訴人自無由主張解除系爭買賣契約。

（二）如附圖編號甲、乙、丙部分所示 ＲＣ圍牆，及編號1至19部分所示鋼筋等地上物，均非被上訴人丙○○所有或設置，被上訴人丙○○僅係登記起造名義人而已。

又本件預售房屋之興建，乃因出賣人上訴人出具土地使用權同意書，交付土地予買受人上元、國鼎公司，並由上元、國鼎公司與被上訴人庚○○、俊伯公司合作建屋出售，於系爭土地上以「嘉禾萬世」為名推出預售房屋，被上訴人庚○○、俊伯公司係基於前揭買賣契約及與上元、國鼎公司間合作關係而占有系爭土地，並非無權占有等語資為抗辯。

（三）俊伯公司嗣於本院另以：１、上訴人雖舉最高法院71年台上字第4315號判例為例云云，惟與本件情形不同，上元建設及國鼎建設當時係經濟部核准設立之公司，此由經濟部商業司網站上查詢資料即知。

並非未經設立之公司，與前開裁判內容不同。

２、又衡諸一般簽訂契約之常情，代表公司訂約之人，似未必僅以公司之負責人或股東為限，從而被上訴人己○○、丁○○是否確無權代理上元、國鼎公司與上訴人訂立系爭買賣契約，並非無疑。

且無代理權人以本人名義所為法律行為，僅發生其法律行為之效果，是否對本人發生效力之問題，並不因本人之否認或未加以承認，而使該法律行為之效果歸屬於無權代理人，則縱令上訴人主張被上訴人己○○、丁○○無權代表上元及國鼎公司與之訂約等情屬實，亦僅生系爭買賣契約對於上元公司、國鼎公司是否發生效力問題，不因此被上訴人己○○、丁○○即成為系爭買賣契約之買受人。

３、再者，依買賣契約約定上訴人須配合提本件抵押設定後，上元建設及國鼎建設向銀行申請貸款後方有給付買賣價金之義務，但本件因上訴人向建設局誣指被上訴人等偽造文書（均已判決無罪確定），致停工無法再向銀行貸款，本件買賣契約之給付義務無法按時完成，係不可歸責於上元建設公司、國鼎建設公司及被上訴人至明。

惟被上訴人等仍願待上訴人配合銀行貸款作業，扣除雙方約定之申請鑑界及建築執照等作業費用後，給付其餘買賣價金，完成本件買賣等語資為抗辯。

而於本院為駁回上訴之聲明。

四、上訴人主張，被上訴人己○○、丁○○前於81年11月9日，分別以上元公司及國鼎公司代表人名義，向上訴人購買坐落嘉義縣朴子市○○○段第88-4、88-10地號土地及其上建物，約定價款按每坪8萬2千元，成立契約同時支付定金4百萬元，餘款於50日內辦理過戶登記並付清一節，有上訴人所提買賣契約書附呈可稽（見原審卷㈠第9頁），並為被上訴人所是認，自可信為真實。

另上訴人主張被上訴人己○○、丁○○均非上元公司、國鼎公司負責人或股東，上元公司及國鼎公司為被上訴人虛構，並未登記存在，足見被上訴人己○○、丁○○係冒充上開公司代表人名義訂約，實際上為私人買賣行為，又依買賣契約書第3條約定，契約成立同時被上訴人應給付上訴人4百萬元，惟被上訴人僅給付2百萬元，經上訴人催告給付，均不置理等情，雖有其所提經濟部91年7月29日經授中字第09133837870號函及高雄市政府91年8月2日高市府建二公字第09109243501號函暨附件、存證信函二件可考（見原審卷第11-20頁），惟為被上訴人所否認，並以前情置辯，則本件應審究者厥為系爭買賣契約之當事人為何？上訴人解除契約之催告通知對被上訴人是否生效？茲分述如下：

（一）按「未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。

違反前項規定者，行為人處 1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；

行為人有2人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止使用公司名稱。」

公司法第19條定有明文。

另按「依公司法第19條規定，就公司未辦設立登記前之法律行為負其責任者，並不以公司股東為限，凡以公司名稱經營業務或為其他之法律行為之行為人均在其列。」

（最高法院62年台上1286號裁判參照），再「按公司未經設定登記，固不能謂其具有獨立之人格，而不得為法律行為之主體。

然以公司名義為法律行為者，依公司法第19條第2項規定，既應由行為人自負其責，當非不應認行為人為該法律行為之主體。」

（參酌最高法院73年台上第2554號裁判）。

次按「我國民法之就法人資格之取得，採登記要件主義，在公司法人，公司法第6條亦訂有明文，公司在設立登記前既不得謂其已取得法人之資格，自不能為法律行為之主體而以其名稱與第三人為法律行為，若以其名稱與第三人為法律行為，則應由行為人自負其責，即認行為人為該項行為之主體，此公司法第19條規定之所由設。」

（最高法院71年度台上字第4315號判例參照）。

公司法前開法條之立法意旨，係在減輕法律行為相對人之查證義務，使法律行為儘可能有效成立，避免相對人求償無門，以維護現代工商社會之交易安全。

至於自然人以不具法人或非法人團體資格之團體名義，與他人為法律行為時之法律效果為何？基於同一之法律上理由，允宜類推適用前揭公司法之規定，由行為人作為法律行為之主體，自負民事責任，以維護交易安全。

（二）茲查，上訴人主張被上訴人丁○○以未設立登記之國鼎公司代表人名義與其簽訂系爭土地買賣契約一節，並提出經濟部91年7月29日經授中字第09133837870號函為證（見原審卷第17頁），雖為被上訴人丁○○所否認，惟被上訴人丁○○自始均未提出國鼎公司之登記資料以實其說，則上訴人上述主張，應信為實。

是以，依前揭說明，被上訴人丁○○既以未設立登記之法人名義與他人為法律行為，則應自負契約上之法律責任，即被上訴人丁○○應為系爭買賣契約書之當事人。

（三）上訴人另主張上元公司亦不存在一情，有上訴人所提於80年10月30日向高雄市政府申請設立登記、88年11月2日又為解散登記之「上元建設股份有限公司」，其負責人為林慶雄，（見原審卷㈠第18-20頁、本院卷所附經濟部91年7月29日函），又據被上訴人俊伯公司之法定代理人乙○○於本院審理時到庭自認「要去登記上元公司的時候發現別人已經先一步以上元公司名義辦理登記，所以才改為俊伯公司」（見本院卷㈠第104頁、卷㈡第18頁），可見於契約簽訂時，被上訴人所意欲代表之「上元建設」尚未完成登記。

依前揭說明，被上訴人己○○既以未設立登記之法人名義與他人為法律行為，則應自負契約上之法律責任，即被上訴人己○○應為系爭買賣契約書之當事人。

（四）再按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」民事訴訟法第277條定有明文。

茲查，系爭買賣契約書第3條已載明「本契約成立同時由甲方付與乙方定金新台幣肆佰萬元正即由乙方當面點清蓋章收訖不另立收據」，有系爭土地買賣契約書可證，上訴人主張被上訴人僅給付2百萬元，即應由上訴人就此負舉證責任，惟上訴人並未舉證以實其說，則上訴人主張被上訴人尚有定金2百萬元未付一節，並不足採。

惟依該土地買賣契約書第3條另約定「50日內過戶完成土地款一次付清，如未付清視同違約，定金沒收」，而查直至91年8月20日上訴人委請律師以嘉義中山路郵局第488號存證信函定期催告被上訴人丁○○、己○○繳納應繳之其他價款，已逾契約所訂之50日，惟被上訴等亦均不置理，被上訴人已有民法第254條所定遲延給付情形。

是以上訴人嗣後又於91年12月10日以第723號存證信函向被上訴人丁○○、己○○為解除契約之意思表示時，對被上訴人丁○○、己○○即生合法解除之效力。

系爭買賣契約既經上訴人合法解除，依民法第259條第1款規定，被上訴人己○○、丁○○自應將系爭土地恢復原狀交還上訴人。

（五）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文。

被上訴人庚○○及俊伯公司於82年3月間以被上訴人丙○○為起造人，向嘉義縣政府申請核發建築執照，興建房屋。

目前已在系爭土地上設置如附圖編號甲、乙、丙部分所示ＲＣ圍牆，及編號1至19部分所示鋼筋等地上物，業經原審勘驗屬實，並製有複丈成果圖可稽。

上訴人與被上訴人己○○、丁○○之買賣關係既經合法解除，則被上訴人庚○○、俊伯公司，及房屋起造名義人即被上訴人丙○○，就系爭土地之占有及地上物設置，即屬無權占有。

上訴人本於所有權之法律關係，訴請被上訴人庚○○、俊伯公司、丙○○拆除前揭鋼筋、圍牆等地上物，將基地返還上訴人，為有理由。

五、綜上所述，上訴人依買賣契約解除後回復原狀的法律關係，及本於所有權之法律關係提起本訴，請求被上訴人等拆除系爭土地上之鋼筋、圍牆等地上物，並返還土地為有理由。

原審未察遽為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。

又兩造均陳明願供擔保為准免假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦對本件判決結果均不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 6 月 13 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 王浦傑
法 官 蘇重信
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 6 月 13 日
書記官 黃文生
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