臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,94,上更(一),30,20060620,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度上更㈠字第30號
上 訴 人 丁○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 熊梓檳 律師
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 陳文卿 律師
複 代 理人 郭家祺 律師
被 上 訴人 鎮鳴建設有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 簡維弘 律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國91年9月30日臺灣雲林地方法院第一審判決（90年度重訴字第118號）提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於95年6月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決命上訴人連帶給付超過新台幣一百五十一萬零二百三十一元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

上訴人其餘上訴駁回。

原判決第一項其中命上訴人連帶給付新台幣一百五十一萬零二百三十一元本息部分，上訴人如以新台幣一百五十一萬零二百三十一元為被上訴人供擔保後，得免為假執行。

第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人連帶負擔百分之八十五，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：上訴人之被繼承人陳國雄依台灣高等法院台中分院74年度上更㈠字第116號確定判決應將其所有坐落雲林縣斗南鎮○○段（下同）1192、1193、1194、1195、1199、1200、1201地號等七筆土地（下稱系爭七筆土地）移轉登記予伊。

嗣陳國雄於民國90年2月10日死亡，其遺產依法由上訴人繼承，上訴人對陳國雄之遺產當知悉甚詳，於同年3月9日兩造就前揭債務而為和解時，竟基於共同謀議，授意訴外人即上訴人丁○○之配偶林孟仁隱匿流動資產部分，佯稱陳國雄之遺產僅剩其所提示之1193、1196、1197、1198、1217地號等五筆土地（下稱系爭五筆土地），致使伊因而陷於錯誤與之簽訂和解書，自屬詐欺之共同侵權行為，伊乃依民法第92條之規定，以存證信函撤銷該和解。

伊對於系爭七筆土地移轉登記之請求即回復存在，惟因可歸責於陳國雄之事由，其中1200地號土地所有權人已非陳國雄而陷於給付不能，伊依債務不履行及繼承之法律關係，請求上訴人連帶負損害賠償責任。

又上訴人於和解後，提領陳國雄遺留之流動資產，致伊債權有不能受償之損害，依民法第184條第1項、第185條之規定，請求上訴人連帶賠償責任等情，求為命上訴人連帶給付伊新台幣（下同）180萬元，並加付法定遲延利息之判決。

原審為伊勝訴判決，並無不合，上訴人提起本件上訴為無理由。

於本院聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：伊與被上訴人簽訂和解書，並無詐欺。況縱認伊有詐欺行為，然已經被上訴人撤銷和解約定而歸於無效，自應依上開確定判決內容履行，然該判決確定迄今已逾15年時效而消滅，且被上訴人迄未為對待給付，該確定判決所示1200地號土地，於76年間即遭陳國雄其他債權人強制執行拍賣，亦非可歸責於陳國雄及伊之事由，自無債務不履行損害賠償之問題；

又甲○○、丁○○已拋棄繼承，被上訴人對之請求，即無理由。

另上訴人等並無共同侵害被上訴人之權利可言，被上訴人依侵權行為損害賠償之法律關係請求上訴人等連帶賠償，亦屬無據等語，資為抗辯。

三、兩造不爭執之事實：

㈠、被上訴人於民國69年間曾與上訴人等之被繼承人陳國雄簽訂委建合約書，雙方約定由陳國雄提供其所有坐落雲林縣斗南鎮○○段第291之19及291之100地號等二筆土地予被上訴人公司承建三層樓房十棟；

嗣雙方因該委建契約發生糾紛而涉訟，陳國雄起訴請求被上訴人賠償損害，經臺灣高等法院台中分院於76年4月20日以74年上更㈠字116號判決確定，其中主文第五項係命「（原告）陳國雄應於（被告）鎮鳴建設有限公司（即被上訴人）再給付新台幣154,183元（另鎮鳴公司應給付105,816元已確定，即認被上訴人有給付259,999元＜105,816＋154,183=259,999＞）及自民國70年4月24日起至74年11月28日止，按中央銀行核定放款利率二分之一，自74年11月29日至清償日止，按週年利率百分之五計付利息之同時，將坐落雲林縣斗南鎮○○段1192號建地面積20平方公尺，同段1193號建地面積53平方公尺，同段1194號建地面積100平方公尺，同段1195號建地面積3平方公尺，同段1199號建地面積81平方公尺，同段1200號建地面積77平方公尺，同段1201號建地面積77平方公尺等七筆土地所有權移轉登記為鎮鳴建設有限公司所有」｛按係陳國雄為原告起訴請求被上訴人鎮鳴公司損害賠償，而鎮鳴公司為同時履行抗辯，該確定判決主文第五項係有關同時履行之判決｝，即該判決命鎮鳴公司給付陳國雄259,999元本息（含已確定之105,816元），而陳國雄有對待給付系爭七筆土地之義務確定。

（見原審卷第58-65頁，74年上更㈠字116號判決影本；

另此案卷已逾保存年限已銷燬，有台灣雲林地方法院92年2月19日雲院慶檔字0400號函附本院前審卷第139-141頁可佐）。

㈡、系爭七筆土地，其中1192、1195地號土地於前開判決確定前已非陳國雄所有，另1194、1195、1199、1200、1201地號於判決確定後之民國77年間移轉予第三人（其中1199、1200、1201係拍賣），僅1193仍為陳國雄所有，現由上訴人乙○○繼承（見原審卷第㈠37-57頁，本院前審卷第43-71頁之土地登記簿謄本）。

㈢、訴外人陳國雄於90年2月10日去世，上訴人等即授權訴外人即上訴人丁○○之配偶林孟仁於90年3月19日，代理上訴人等與被上訴人訂立和解書，雙方約定：「甲方（即上訴人等）就被繼承人陳國雄之所遺財產，雲林縣斗南鎮○○段第1193號（原系爭七筆土地中之一筆）、第1196號、第1197號、第1198號及第1217號地號等五筆土地繼承後，再移轉過戶予鎮鳴建設有限公司。

鎮鳴建設有限公司願放棄其餘土地之請求權及委建契約之其他請求權。

繼承費用由甲方負擔，甲方轉移乙方（即被上訴人）之過戶費用由乙方自行負擔。」

。

嗣上訴人丁○○、甲○○拋棄繼承，並經台灣雲林地方法院於90年4月17日以雲院任民勇決字第3505號函准予備查在案，並有陳國雄之除戶戶籍謄本、和解書及前開函在卷可參（見原審卷㈠第77-78頁、第21頁、第152頁）。

四、至於被上訴人主張其受上訴人之詐欺而為和解之意思表示，已依法撤銷，伊對於系爭七筆土地移轉登記之請求即回復存在，其中1200地號土地已非陳國雄所有，而陷於給付不能，，又因上訴人甲○○、丁○○之拋棄繼承無效，及上訴人共同侵害伊之債權，伊自得依債務不履行、繼承及侵權行為損害賠償之法律關係，請求上訴人連帶給付180萬元本息等情，則為上訴人所否認，並以前開等詞置辯，是本件應審究者為：㈠被上訴人是否受上訴人詐欺而為系爭和解而得撤銷該和解之意思表示？㈡上訴人甲○○、丁○○是否合法拋棄繼承？㈢被上訴人可否依債務不履行損害賠償之法律關係請求上訴人連帶賠償？如可，其金額若干？是否罹於時效？㈣上訴人有無共同侵害被上訴人債權之行為而須負連帶賠償責任？等項。

茲查：

（一）被上訴人是否受上訴人詐欺而為系爭和解而得撤銷該和解之意思表示？㈠、按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第1項前段定有明文。

而民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示。

最高法院著有18年上字第371號判例足供參照。

㈡、查被上訴人主張依台灣高等法院台中分院74年上更㈠字116號確定判決，上訴人之被繼承人陳國雄應移轉系爭七筆土地與伊（對待給付義務），為兩造不爭執之事實，前已詳述。

嗣訴外人陳國雄於90年2月10日去世，上訴人等即授權訴外人即上訴人丁○○之配偶林孟仁於90年3月19 日，代表上訴人等與被上訴人訂立和解書，雙方約定：「甲方（即上訴人等）就被繼承人陳國雄之所遺財產，雲林縣斗南鎮○○段第1193號（原系爭七筆土地中之一筆）、第1196號、第1197號、第1198號及第1217號地號等五筆土地繼承後，再移轉過戶予鎮鳴建設有限公司。

鎮鳴建設有限公司願放棄其餘土地之請求權及委建契約之其他請求權。

繼承費用由甲方負擔，甲方轉移乙方（即被上訴人）之過戶費用由乙方自行負擔」，亦為兩造不爭執之事實。

被上訴人主張訴外人陳國雄死亡後，其權利義務依法自應由上訴人等概括繼承，而上訴人等對其被繼承人陳國雄之遺產當知悉甚詳，竟基於共同謀議，於兩造就前揭確定判決所示之債務而為和解時，授意上訴人丁○○之配偶林孟仁隱匿流動資產部分，並佯稱訴外人陳國雄之遺產僅剩其所提示歸戶財產查詢清單上之系爭五筆土地，致使被上訴人因之陷於錯誤而簽立和解書；

因此被上訴人即依民法第92條規定，以存證信函向上訴人等表示撤銷為該和解之意思表示等情，已據其提出「陳國雄歸戶財產查詢清單」、綜合所得稅各類所得資料查詢表及虎尾郵局第475號存證信函（以上均為影本）各一份在卷可參（見原審卷㈠第67-70頁）；

且上訴人等對於被上訴人確有於90年7月17日，以其成立和解契約係受詐欺為由，寄發郵局之存證信函向渠等表示撤銷為該和解契約之意思表示；

及前揭「陳國雄歸戶財產查詢清單」係上訴人丁○○於90年2月20日向雲林縣稅稽徵處所申請，暨前揭「陳國雄歸戶財產查詢清單」確係訴外人林孟仁於90年3月19日，代理上訴人等與被上訴人訂立和解書時所提出者等情，均不爭執，並有雲林縣稅捐稽徵處所91年1月3日90雲稅服字第078868號函及申請（授權）書影本各一份在卷可憑（見原審卷㈠第145-146頁），被上訴人上開主張自非無據。

㈢、雖上訴人抗辯被上訴人原債權總額不過為200餘萬元，惟上訴人等卻以市價近千萬之土地與被上訴人和解，自無詐欺可言；

且陳國雄之300餘萬之流動資金，並非全屬陳國雄所有，因另尚需扣除喪葬必要費用、移轉土地稅捐、規費、代書費等，所剩金額已不多，上訴人等實無詐欺行為云云。

然查１、訴外人陳國雄於90年2月10日死亡時所遺留之財產，經原審向財政部臺灣省中區國稅局雲林縣分局函查結果，除前揭和解書所示之系爭五筆土地外，尚有斗南郵局（存簿儲金）存款1,303,524元、台南區中小企業銀行斗南分行存款17,652元及215,483元，國軍斗六收支組存款1,384,051，及豐興鋼鐵股份有限公司股份價值9萬元、廣順興業有限公司股份價值20萬元與開發股份有限公司股份價值269,360元，總計其申報價值共有3,480,070元之流動資產之事實，有財政部臺灣省中區國稅局雲林縣分局90年10月9日中區稅雲縣資字第0900016583號函及內附之遺產稅財產歸戶明細表一份在卷可參（原審卷㈠第81-82頁），自堪信為真實。

從而被上訴人主張訴外人陳國雄死亡時所遺留之財產，除系爭五筆土地外，尚有相當之流動資產等語，應屬有據，而堪採信。

２、又「陳國雄歸戶財產查詢清單」，係上訴人丁○○於90年2月20日向雲林縣稅稽徵處所申請者，已如前述；

顯然上訴人丁○○當知悉其亡父所遺留之遺產，除系爭五筆土地外，尚有前揭合計申報價值總計3,480,070元之流動資產，應無疑義。

另訴外人陳國雄係於90年2月10日死亡後，其個人於金融機構之帳戶卻仍有多筆金錢之提領，即：依台南區中小企業銀行第0000000000000號帳戶交易明細表所示，於90年2月14日賣出豐興鋼鐵股份有限公司及開發股份有限公司之股票，得款共347,059元，而於同日又自該帳戶中提領出364,700元；

依同行第0000000000000號帳戶交易明細表所示，又於90年3月19日（即系爭和解契約訂立之當日），自該帳戶中提領出663,000元；

另依郵局之客戶歷史交易清單所示，自90年2月11日以後，陸續被提領共計1,330,624元之事實，有台南區中小企業銀行斗南分行90年11月29日（90）南銀斗分字第332號函一紙及存摺交易明細表共二份、斗南郵局90年11月26日（90）南郵字第12號函一紙及客戶歷史交易清單共二份在卷可參（原審卷㈠第124-127頁）；

而上訴人甲○○於原審亦自承：「是我去領的（指90年2月12日何人自陳國雄在斗南郵局的帳戶提領錢？）」、「是我去賣及領款的（指於90年2月19日賣出的豐興、開發的股票是何人去賣及提領的？）」、「都是我去領的（指90年3月19日何人至台南中小企銀提領663,000元？）」等語無訛在卷（原審卷㈡第15-16頁）；

則從上訴人甲○○於陳國雄去世後之多次處理陳國雄遺產之行為，且訴外人林孟仁乃上訴人丁○○之配偶，而上訴人甲○○、乙○○與丁○○則為被繼承人陳國雄之配偶與女兒，乃屬至親亦同為繼承人及乙○○主張其分得土地未分現金等情以觀；

衡情堪認渠等對於被繼承人陳國雄所留之遺產明細當知之甚詳。

而此則足認證人林孟仁於原審證述：「不清楚陳國雄遺產情形」等語，顯與事理有違，致不足採。

因之被上訴人主張上訴人等於簽立系爭和解契約時，就訴外人陳國雄遺產為虛偽之告知等語，亦非虛妄，而堪採信。

３、另依系爭和解書之約定，兩造係約定上訴人等同意就其被繼承人陳國雄之所遺財產，即坐落雲林縣斗南鎮○○段1193號（原系爭七筆土地中之一筆）、第1196號、第1197號、第1198號及第1217號地號等五筆系爭土地辦理繼承後，再移轉過戶予被上訴人，亦如前述；

惟按上訴人丁○○、甲○○並未依約履行，竟即於簽定系爭和解書後15天即之90年4月2日向原審法院聲請拋棄繼承陳國雄之遺產，有原審法院民事庭對渠等拋棄繼承准予備查之臺灣雲林地方法院90年4月17日雲院任民勇決字第3505號函一紙在卷可參（原審卷㈠第152頁），並經原審調取該院90年度繼字第143號卷宗核閱屬實；

堪認渠等與被上訴人簽立系爭和解書時，並無履行之誠意。

再者證人即書具系爭和解書之廖勝右於原審已證稱：「當時是丙○○打電話給我要我幫寫壹份和解書，他們當時有四個人在場，他們有拿壹份判決書、財產清冊給我看，我看完判決與財產清冊地號、地目不同，我就問陳國雄的女婿，他就告訴我說只有這些沒有其他的。

‧‧因為我只有看到財產清冊，沒有看到其他的歸戶資料（其他收入等）才問只有這些嗎的話」等語（原審卷㈠第109頁）；

而證人即系爭和解書之見證人黃聖淵於原審亦證述：「有投資的那張沒有提供給我們看，當時只有土地的那張，原告才願意跟他們和解」等情無訛在卷（原審卷㈡第14頁）；

再徵諸臺灣高等法院台中分院74年上更㈠字第116號確定判決所命訴外人陳國雄給付之系爭七筆土地，與系爭和解契約約定之系爭五筆土地相較，前者土地總面積數量較多，且均係建築基地，而後除1193係同前之建地外，其餘1196、1197、1198係防火巷法定空地、1197係私設路有地籍圖謄本（見本院卷第90頁）及被上訴人與陳國雄間之房屋分配配罝圖（外放）可參。

再衡諸常情，倘非上訴人等對被上訴人表示訴外人陳國雄已餘無多餘之財產，則被上訴人應無捨棄原來之請求（土地無法移轉時有給付不能損害賠償請求，可就陳國雄全部遺產＜包括動產及不動產＞為執行），而願與上訴人等協議為前揭和解之理。

故被上訴人主張因上訴人等，故意示以不實之遺產狀況，令其因錯誤而為意思之表示，自屬因被詐欺而為系爭和解之意思表示等情，應可採信。

４、上訴人等雖又抗辯：其所提出和解之系爭五筆土地價值高於系爭七筆土地，亦即被上訴人原有之債權總額不過為200餘萬元，而上訴人等以市價近千萬之土地與之和解，被上訴人竟猶稱受到詐欺，顯與事理不符；

且流動資金非全屬陳國雄所有，就遺留之餘額若扣除喪葬必要費用、移轉土地所需稅捐、規費、代書費等費用後未有剩餘，渠等未有詐欺行為云云。

然台灣高等法院台中分院74年上更㈠字第116號確定判決所命訴外人陳國雄對待給付之系爭七筆土地，與系爭和解契約約定之系爭五筆土地相較，前者土地總面積數量較多，且均係建築基地，而後除1193係同前之建地外，其餘1196、1197、1198係防火巷法定空地、1197係私設路有地，前已詳述。

縱系爭七筆土地（1193號除外）有給付不能之情事，被上訴人亦得請求損害賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準（最高法院64年度第6次民庭庭推總會議決議參照），僅以其中1200地號土地為例，該土地起訴之價值即高達170餘萬元，有鑑定報告可參（外放）遑論有多筆相鄰及面積相若之土地，且未起訴請求賠償及1200號全部系爭七筆土地以94年之公告現值計算，高達820餘萬元；

另系爭五筆土地以94年之公告現值計算亦僅730餘萬元，有土地登記簿謄本可據（見本院89-111頁）。

而如前所述，系爭五筆土地（1193除外）係私設巷道或法定空地，其價值較市價為底，足見上訴人抗辯被上訴人之損害賠償債權額僅200多萬元，而系爭五筆土地1000多萬元，實不可採。

另就附卷原審法院函詢稅捐機關，由該機關函覆之陳國雄遺產稅歸戶明細表所示，訴外人陳國雄遺產另有相當之流動資產（包括斗南郵局存款及國軍斗六收支組存款），其中斗南郵局部分既屬陳國雄名義之帳戶，其內之現金自歸陳國雄所有，因陳國雄奮鬥一生，留有股票及存款等亦屬自然，豈能以其生前數年無工作能力，即斷然稱該存款非其所有？況該列帳於陳國雄帳戶之存款，衡情可能係勞力所得抑可能係受贈與所得，其取得原因多端，實難以其無工作能力，即遽認其非屬陳國雄之財產。

至撫卹金部分，依軍人撫卹條例第四條之規定，係可為協議而具領；

而上訴人等家族前即協議由訴外人陳國雄領取，已為上訴人等於原審所不爭執，自應認該財產係為陳國雄所有；

且上訴人等於申報訴外人陳國雄遺產時，亦申報該金額為陳國雄所獨有之財產；

再依遺產稅法第17條及第18條之規定，計算應稅遺產總額時，尚得扣除親屬之扣除額，並有基本免稅額700萬元；

且本件訴訟所由生之確定判決，訴外人陳國雄尚負有高額債務，若依此層層扣除，上訴人等本無何遺產稅負擔可言；

另就系爭和解契約之約定，系爭五筆土地之移轉過戶費用乃由被上訴人負擔，此於系爭和解契約上記載甚明；

上訴人等於土地移轉時，即無何耗費可言；

況上訴人等係以繼承取得系爭土地，依法亦免徵增值稅；

故上訴人等辯稱：因訴外人陳國雄亡故後需索甚多，故其虛偽說明之行為，並非詐騙云云，實不足採。

況上訴人等若真係支出相當稅負及費用，而訴外人陳國雄之遺產尚需負擔稅捐或有他人信託部分，則於和解時本可言明，何必提示不完全之資料，以矇騙被上訴人而陷人於錯誤之理？此外上訴人等又未能提出其他確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說，自尚不能採為有利於其之認定。

５、綜上，被上訴人主張其因受詐欺，始於90年3月19日與上訴人等訂立系爭和解契約，既屬可採，已如前述，則被上訴人依法自得撤銷其意思表示。

故被上訴人主張其已於90年7月17日以虎尾郵局第475號存證信函，向上訴人等為撤銷和解契約之意思表示，並提出前揭存證信函影本一份為證，自屬合法有據。

（二）上訴人甲○○、丁○○是否合法拋棄繼承？㈠、兩造間之和解契約，既經被上訴人以受詐欺為由，依法予以撤銷，則有關被上訴人與上訴人之被繼承人陳國雄間之債權債務關係，自應回歸依前揭臺灣高等法院台中分院74年上更㈠字第116號確定判決所示之內容履行。

而被上訴人僅就陳國雄有對待給付移轉系爭七筆土地中之1200地號土地，依債務不履行及繼承之法律關係，請求上訴人等連帶損害賠償。

上訴人甲○○、丁○○固抗辯渠二人已拋棄繼承，並提出台灣雲林地方法院於90年4月17日以雲院任民勇決字第3505號函准予備查函為憑（見原審卷㈠第152頁）。

然查：１、按「上訴人等既已承受被繼承人之遺產取得權利在前，乃復表示拋棄繼承免除義務於後，自與我民法所定繼承原則，為包括的承受被繼承人財產上之一切權利義務本質不合，倘許繼承人於繼承開始時承認繼承，已為權利之行使，嗣後又准其拋棄繼承，為義務之免除，則不特有礙被繼承人之債權人之利益，且使權利狀態有不確定之虞，自非法所許可」。

另按「繼承之拋棄，係指繼承人否認自己開始繼承效力之意思表示，即否認因繼承開始當然為繼承人之全部繼承效力之行為。

與拋棄因繼承所取得之財產，性質不同。

又民法第1174條所謂拋棄繼承權，係指全部拋棄而言，如為一部拋棄，為繼承性質所不許，不生拋棄之效力」、再按「被繼承人之退休金已為被上訴人所領取，則其已承受被繼承人之遺產取得權利在前，縱事後再為拋棄繼承之表示，此項一面行使權利，一面拋棄繼承免除義務之情形，不惟與我民法所定原則，為包括的承受被繼承人財產上之一切權利義務本質不合，且有礙債務人之利益，並使權利狀態有不確定之虞，其拋棄能否發生效力，尚非無斟酌餘地」，最高法院分別著有52年台上字第451號、65年台上字第1563 號判例及59年台上字第3952號判決供參。

２、查上訴人之被繼承陳國雄於死亡後，上訴人甲○○即陸續出售陳國雄之股票，並多次提領陳國雄銀行或郵局帳戶之存款。

上訴人丁○○則向國稅局申請「陳國雄歸戶財產查詢清單」並申報遺產稅，復與上訴人甲○○及乙○○於90年3月19日與被上訴人訂立和解契約，同意以陳國雄之遺產即系爭五筆土地為移轉行為，前已詳述。

另上訴人乙○○於本院亦陳稱其僅繼承土地而已（見本院卷第85頁）。

是由上開事實可知上訴人甲○○、丁○○係基於遺產繼承人之地位，處分、領取陳國雄之遺產，其又於94年4月2日共同聲請拋棄繼承，上訴人甲○○、丁○○兩人既已承受被繼承人陳國雄之財產行使權利在前，復表示拋棄繼承免除權利在後，其與我國民法所定繼承係包括承受被繼承人財產上之一切權利義務本質不合，參照上揭判例意旨，上訴人甲○○、丁○○兩人之拋棄繼承，應不生拋棄之效力。

（三）被上訴人可否依債務不履行損害賠償之法律關係請求上訴人連帶賠償？如可，其金額若干？是否罹於時效？㈠、本件兩造間之和解契約既經被上訴人以受詐欺為由依法予以撤銷，則有關被上訴人與上訴人之被繼承人陳國雄間之債權債務關係，自應回歸依前揭臺灣高等法院台中分院74年上更㈠字第116號確定判決所示之內容履行。

而被上訴人僅就前揭確定判決所示系爭七筆土地中第1200地號土地，主張給付不能，依債務不履行及繼承之法律關係，請求上訴人連帶負損害賠償責任，本院自應僅就被上訴人主張前揭確定判決所示系爭七筆土地中之第1200號土地部分為審理。

至上訴人抗辯：該判決所示1192號、1195號、1199號土地自始即非陳國雄所有，南昌段第1194號、1201號土地於76年間，遭陳國雄其他債權人強制執行並經拍賣，非可應歸責於陳國雄及上訴人等情，係被上訴人是否得另就各該筆土地請求損害賠償之問題，依當事人處分權主義原則，自非本院所得審理之範圍；

上訴人此部分之抗辯本院無庸予以審究，並予敘明。

㈡、又查台灣高等法院台中分院於76年4月20日所為74年上更㈠字116號確定判決，認上訴人之被繼承人陳國雄有移轉登記系爭1200號土地予被上訴人之對待給付義務，而原屬陳國雄所有之系爭1200號土地，於77年7月26日經法院拍賣（於77年8月3日移轉登記）而由訴外人王添進、黃亮雅、黃亮華、徐淑貞共同取得，應有部分各四分之一，其中王添進之應有部分四分之一復經拍賣，現由訴外人廖春棟取得（見本院前審卷第61-63頁及本院卷第98-99頁之土地登記簿謄本）。

則系爭1200號土地之所有權人，既非陳國雄，則其於77年7月26日，就該土地移轉登記債務，已陷於給付不能，為兩造所不爭執之事實，自屬真實。

又按依民法第226條第1項之規定，訴請損害賠償，以給付不能可歸責於債務人為要；

而債務人全部之財產係為保全其所負債務而存在，於債務人未能清償之際，則應以其所有之財產以供取償，債務人就特定物之給付，既具有履行交付之義務，即應確保該標的物得為履行，不至發生遭其他債權人執行而有不能履行之情形；

若債務人對於自身之其他債務不予清償，進而導致特定物之給付受執行而陷於不能，債務人對此不能事由當屬可歸責。

本件訴外人陳國雄應給付之系爭特定土地因其另存之債務而受執行，究其因乃係訴外人陳國雄對於其他債務不予清償而導致者，則揆諸前揭說明，其對該給付不能所衍生之債務不履行，自屬具有可歸責事由。

另按就特定物之給付，債務人負有履行交付之義務，其應確保該給付標的物可為履行，若債務人因本身債務，致其他債權人查封拍賣該特定物，而陷於給付不能者，此實為債務人未清償其負債所導致，即屬可歸責事由，理應由債務人負債務不履行之責任；

否則債務人於負擔給付特定物之義務時，豈不得以不斷產生嗣後之債務，且故不加予清償，即能達可以因不可歸責為由，不負任何責任之目的？是上訴人抗辯，系爭1200號土地係不可歸責於債務人之事由，其免給付義務云云，顯不足採。

㈢、再者，系爭1200地號土地原為陳國雄所有，惟於76年7月26日遭查封拍賣，由第三人拍定，並於77年8月3日辦妥所有權移轉登記，已如前述。

而上訴人之被繼承人陳國雄原依前揭確定判決，有移轉系爭土地與被上訴人之對待給付債務，此債務並不因被上訴人依該確定判決有給付陳國雄259,999元本息之債務，而有所不同，亦即陳國雄於判決確定後，未為移轉所有權之對待給付義務，致遭訴外人強制執行查封拍賣，究此給付不能，即難謂非可歸責於陳國雄。

是上訴人抗辯被上訴人未給付259,999元，其始未移轉登記，其遭拍賣非可歸責陳國雄云云，亦非可取。

㈣、按消滅時效，自請求權可行使時起算。

以不行為為目的之請求權，自為行為時起算，為民法第128條所明定。

又民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第260條定之。

其損害賠償請求權，自債務不履行時起即可行使，其消滅時效，亦自該請求權可行使時起算，最高法院著有55年台上字第1188號判例，可資參照。

此即因損害賠償請求權因債務不履行而發生者。

因原債權與損害賠償請求在性質上具有同一性，消滅時效不能個別計算，應自原債權得請求時起算。

又按民法第129條第1項規定，消滅時效，因下列事由而中斷：⑴請求。

⑵承認。

⑶起訴。

另按時效中斷者，自中斷事由終止時，重行起算；

民法第137條第1項定有明文。

查台灣高等法院台中分院於76年4月20日以74年上更㈠字116號確定判決，有關陳國雄移轉1200號土地，係陳國雄之對待給付義務，而經該案被告即被上訴人行使同時履行抗辯，而為對待給付判決，前已詳述。

而該對待給付判決，核其性質僅係該案原告陳國雄請求該案被告即被上訴人給付259,999元本息之停止條件而已，僅陳國雄未為對待給付（移轉系爭七筆土地），即不得請求執行法院對該案被告即被上訴人之財產為強制執行而已，該案被告即被上訴人如聲請就該案原告陳國雄之對待給付為強制執行，則須另行取得執行名義，亦無一事不再理之問題，因行使同時履行抗辯權與行使請求權之訴訟標的究竟不同，兩者不容混淆。

是被上訴人於前開案件為同時履行抗辯，而陳國雄於該案不爭執被上訴人對系爭1200號土地之移轉登記請求權，核其性質各係請求（非起訴）及承認，自有中斷時效之效力。

又前開案件於76年4月間為言詞辯論，陳國雄不爭執被上訴人對系爭1200號土地之移轉登記請求權，而屬承認，是自是時起，時效中斷，重行起算，訴外人陳國雄所負之移轉系爭土地予被上訴人之義務，於77年7 月26日經強制執行查封拍賣移轉登記予訴外人時起成為給付不能，而得請求訴外人陳國雄賠償因給付不能而生之損害，陳國雄之繼承人即上訴人等復於90年3月19日與被上訴人簽訂系爭和解契約，並就確定判決之對待給付債務，承認其存在（該承認不因被上訴人撤銷和解契約而失其存在），則依民法第129條第1項之規定即因此中斷消滅時效，並自承認之時起，重行起算時效；

是以被上訴人於90年8月8日提起本件訴訟依債務不履行請求損害賠償，其請求權不論自76年4月間抑自90年3月19日起算，均未罹於時效，是上訴人抗辯被上訴人債務不履行損害賠償請求權已罹於時效云云，尚無可取。

㈤、又按請求以「金錢賠償」為損害賠償時，其評量標準固以市價為準；

而該市價之認定，則以請求時或起訴時之市價為準，方符合損害賠償填補損害之目的（參照依最高法院64年第6次民庭庭推總會決議）。

本件被上訴人主張上訴人應以金錢賠償其損害，且以起訴時系爭1200號土地之市價為準，自屬有據。

雖上訴人另辯稱：起訴時標的物已滅失並無市價可言，因而認不得以起訴時市價為衡量標準云云；

惟按於給付不能時，系爭標的物縱已滅失，仍得經由相類土地之價值、相鄰土地之市價而評量之，並非技術上不可能；

且從填補損害之目的出發，尤應以起訴時之市價為損害賠償之標準；

本件之損害賠償乃「給付不能之土地以金錢替換之價格」，被上訴人並未主張該土地倘出售後所可獲取之利益，自與「所失利益」無涉。

再系爭1200號土地起訴時之價值送請華聲不動產研究中心鑑定之結果，為1,770,230元，有不動產估價報告書在卷可稽（見本院卷外放）；

是被上訴人依給付不能損害賠償及繼承之法律關係，請求被上訴人連帶賠償1,770,230元，自屬有據。

㈥、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。

民法第334條第1項定有明文。

查如前所述本件被上訴人對上訴人有前開1,770,230元債務不履行損害賠償債權之債，另其對陳國雄之繼承人上訴人亦有經台灣高等法院台中分院74年上更㈠字116號確定判決，所命給付259,999元本息之債務，為兩造所不爭執之事實，是上訴人主張以259,999元債權抵銷，自屬有據，經抵銷之結果，被上訴人僅得請求1,510,231元。

五、綜前所述，被上訴人主張其被詐欺所為系爭和解之意思表示，業經撤銷，使和解契約自始歸於消滅，而請求上訴人等依臺灣高等法院台中分院74年上更㈠字第116號確定判決之對待給付義務，茲因系爭1200號土地有給付不能之情事，其受有1,770,230元之損害，且上訴人丁○○、甲○○之拋棄繼承，於法不合，既屬可信。

另上訴人主張以259,999元債權為抵銷，亦屬有據。

經抵銷之結果，被上訴人依債務不履行損害賠償之法律關係請求上訴人連帶給付1,510,231元（1,770,230－259,999=1,510,231），及自支付命令送達之翌日（即90年8月7日）起至清償日止，按年息5%計算之利息；

為有理由，應予准許。

原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依被上訴人聲請酌定相當之擔保金額為假執行之宣告，所持理由，雖有不同，惟結論並無不同，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。

至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，自有可議，上訴意旨聲明廢棄改判，為有理由，因將原判決該部分連同假執行之宣告予以廢棄，並改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。

另上訴人等於原審並未陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，惟於本院審理時已具狀陳明若受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行，於法並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。

六、再被上訴人就相同之損害額，依債務不履行損害賠償之法律關係為請求，既屬有據。

其並依共同侵權行為損害賠償之法律關係，請求上訴人連帶賠償，即無審酌之必要，併予敘明。

七、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第79條、第85條第2項、第463條及第392條，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 6 月 20 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 吳上康
法 官 李素靖
上為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 95 年 6 月 23 日
書記官 林鈴香
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